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Vosgerau, U. (2007). Freiheit des Glaubens und Systematik des Grundgesetzes. Zum Gewährleistungsgehalt schrankenvorbehaltloser Grundrechte am Beispiel der Glaubens- und Gewissensfreiheit. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52427-3
Vosgerau, Ulrich. Freiheit des Glaubens und Systematik des Grundgesetzes: Zum Gewährleistungsgehalt schrankenvorbehaltloser Grundrechte am Beispiel der Glaubens- und Gewissensfreiheit. Duncker & Humblot, 2007. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52427-3
Vosgerau, U (2007): Freiheit des Glaubens und Systematik des Grundgesetzes: Zum Gewährleistungsgehalt schrankenvorbehaltloser Grundrechte am Beispiel der Glaubens- und Gewissensfreiheit, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-52427-3
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Freiheit des Glaubens und Systematik des Grundgesetzes
Zum Gewährleistungsgehalt schrankenvorbehaltloser Grundrechte am Beispiel der Glaubens- und Gewissensfreiheit
Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 1079
(2007)
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Abstract
Kopftuch- und Kruzifixentscheidung des BVerfG haben deutlich werden lassen, daß bereits die dogmatischen Grundlagen des Umgangs mit der Glaubens- und Gewissensfreiheit des Grundgesetzes unklar geblieben sind. Diese dogmatischen Grundlagen sind nicht durch oberflächliche oder nur am letztlich beliebigen rechtspolitischen Vorverständnis orientierte Kritik am BVerfG zu gewinnen, sondern in der heutigen Zeit - zur Vorbereitung einer rationalen und demokratisch legitimierten Einwanderungs- und Integrationspolitik - neu und von der Dichotomie grundrechtlicher Freiheit und demokratischer Teilhabe her zu bestimmen. Diese Neubestimmung, die auch den offenen Paradigmenstreit im öffentlichen Recht zwischen Grundordnungs- und Rahmenordnungsthese sowie das institutionelle Grundrechtsdenken, die Prinzipienlehre und die These von der herausgehobenen Bedeutung der historisch-subjektiven Auslegung neu einordnet und fruchtbar macht, führt zu einer gewandelten Perspektive: schrankenvorbehaltlose Grundrechte haben keinen Schutzbereich, sondern einen Gewährleistungsgehalt, d. h. sie sind in die Rechtsordnung eingeordnet. Der Glaube ist wortwörtlich frei, Religionsfreiheit bietet aber keine Handlungsprivilegien im forum externum. Mithin ist auch Art. 136 I WRV keine "Schrankenbestimmung", sondern eine Klarstellung des nichtprivilegierenden Gewährleistungsgehalts der religiösen Freiheitsrechte des Grundgesetzes.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 7 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 9 | ||
| A. Schrankenvorbehaltlose Grundrechte im System des Grundgesetzes | 17 | ||
| I. Ausgangspunkte | 17 | ||
| II. Textbefund und Auslegung durch das Bundesverfassungsgericht | 18 | ||
| III. Glaubens- und Gewissensfreiheit als schrankenvorbehaltlos gewährleistetes Grundrecht | 21 | ||
| IV. Grundrechtstheoretische Vorüberlegung: die Rahmenordnungs- und die Grundordnungstheorie | 24 | ||
| 1. Verfassungstheorie und Vorverständnis | 24 | ||
| 2. Argumente für die Rahmenordnungskonzeption | 27 | ||
| a) Historisch-genetischer Ansatz | 27 | ||
| b) Das Kompetenzverteilungsproblem: Bundesverfassungsgericht und Parlament | 27 | ||
| c) Methodologischer Ansatz: Abwägungsskepsis | 28 | ||
| 3. Argumente für die Grundordnungskonzeption | 31 | ||
| V. Eine einfache, textbasierte Grundrechtstheorie | 34 | ||
| 1. „Grundrechtstheoretisches Patt“ zwischen Rahmenordnungs- und Grundordnungsthese | 34 | ||
| a) Auflösung des Patts durch das „institutionelle Grundrechtsdenken“? | 35 | ||
| b) Entscheidung durch das Traditions- oder das Fortschrittsargument? | 36 | ||
| 2. Verhältnismäßigkeitsprinzip, Abwägungslehre und differenzierte Schrankensystematik des Grundgesetzes | 37 | ||
| a) Eine dem Grundgesetz gemäße Grundrechtstheorie muß an die differenzierte Schrankensystematik anknüpfen | 38 | ||
| b) Schrankenvorbehaltlos gewährleistete Grundrechte sind in die Rechtsordnung eingeordnet | 39 | ||
| 3. Grundrechte, Demokratieprinzip, Verhältnismäßigkeit: die Auflösung der Paradoxien | 42 | ||
| a) Die Auflösung des Paradoxons „Grundrechtsbindung des Gesetzgebers versus Einschränkbarkeit der Grundrechte durch den Gesetzgeber“ bei den unter Schrankenvorbehalt gewährleisteten Grundrechten | 42 | ||
| b) Die Auflösung des Paradoxons „keine Einschränkbarkeit der schrankenvorbehaltlos gewährleisteten Grundrechte“ versus Demokratieprinzip | 43 | ||
| 4. Schutzbereich und Gewährleistungsgehalt von Grundrechten | 43 | ||
| VI. Kritik des Schmittschen Dogmas | 46 | ||
| 1. Die „primär liberale“ Grundrechtsdogmatik: „in dubio pro libertate“ | 46 | ||
| 2. Wurzeln der „primär liberalen“ Grundrechtsdogmatik | 48 | ||
| a) „Verfassungslehre“ und rechtsstaatliches Verteilungsprinzip | 48 | ||
| b) Menschenrechte und Grundrechte | 50 | ||
| 3. Das Schmittsche Dogma: Kategorienverwechselung und Leugnung der Normativität der Verfassung | 52 | ||
| 4. Der richtige Kern des Schmittschen Dogmas | 54 | ||
| a) Allgemeine Handlungsfreiheit im Sinne der Elfes-Doktrin | 54 | ||
| b) Ablehung der dogmatischen Figur des „Grundrechtsmißbrauchs“ | 55 | ||
| 5. Keine Übertragung der allgemeinen Handlungsfreiheit in die Spezialgrundrechte | 56 | ||
| 6. Der Angriff auf die Demokratie | 58 | ||
| 7. Moderne Umdeutung: Grundrechte als Sprachspiele mit naturrechtlich begründeten Argumentationslasten | 60 | ||
| VII. Exkurs: Prinzipienlehre als Alternative? | 62 | ||
| VIII. Der Verfassungsvorbehalt | 66 | ||
| 1. Bundesverfassungsgericht und herrschende Meinung | 67 | ||
| a) Folgeproblem I: Begründen auch Kompetenz-, Ermächtigungs- und Organisationsnormen Rechtswerte von Verfassungsrang? | 69 | ||
| b) Folgeproblem II: Übertragbarkeit auch auf relative Grundrechte? | 71 | ||
| c) Folgeproblem III: das absolute Grundrecht als Abwägungsposten | 72 | ||
| 2. Materiale Allgemeinheit, Prinzipienlehre und institutionelles Grundrechtsdenken | 74 | ||
| 3. Alternative Modelle des Grundrechtsvorbehalts | 77 | ||
| a) Schutzbereichsbegrenzung durch systematische Auslegung | 77 | ||
| b) Gewährleistungsbeschränkung durch Wortlautauslegung: Normsatztheorien | 79 | ||
| c) Vorbehalt der Rechtsordnung | 83 | ||
| aa) Der Ansatz Krieles | 84 | ||
| bb) Kritik | 87 | ||
| 4. Kritik des herrschenden Paradigmas: jedenfalls der einfache Landesgesetzgeber kann Bundesgrundrechte nicht „konkretisieren“ | 90 | ||
| B. Kritik der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts | 93 | ||
| I. Kopftuchurteil | 93 | ||
| 1. Religiöse Freiheit auch für Angehörige des öffentlichen Dienstes im Dienst? | 93 | ||
| a) Bedeutung der speziellen Gleichheitsrechte | 94 | ||
| aa) Keine Gleichsetzung der Konstellationen aus Kopftuch- und Kruzifixentscheidung | 94 | ||
| bb) Relevanz des „Sonderstatusverhältnisses“? | 95 | ||
| b) Gewährleistungsgehalt der speziellen Gleichheitsrechte | 95 | ||
| aa) „Religiöses Bekenntnis“ | 96 | ||
| bb) Kein Recht auf religiöse Gestaltung der Amtsgeschäfte | 97 | ||
| cc) Die radikale Gegenauffassung: besondere Persönlichkeitsprägung des Lehrerberufs (Böckenförde) | 98 | ||
| 2. Die Glaubens- und Gewissensfreiheit des Grundgesetzes: Systematische Grundlagen | 99 | ||
| 3. Das eigentliche Kernproblem des Kopftuchurteils: religiöse Freiheit nach Maßgabe der einfachen Landesgesetze? | 102 | ||
| a) Das Ende der überkommenen Schrankensystematik | 103 | ||
| b) Die „dogmatische Mischverwaltung“ | 105 | ||
| aa) Grundrechtliche und demokratische Legitimation | 105 | ||
| bb) Grundrechtsausübung unterliegt keiner demokratischen Abstimmung | 106 | ||
| c) Die Kompromißproblematik | 107 | ||
| 4. Religiös-weltanschauliche Neutralität des Staates | 107 | ||
| a) „Positiver“, „umfassender“, „fördernder“ Neutralitätsbegriff | 108 | ||
| b) „Laizistischer“ Neutralitätsbegriff | 109 | ||
| c) Der Neutralitätsbegriff des Grundgesetzes | 110 | ||
| aa) Neutralitätsprinzip als Wort ohne zugehörigen Begriff? | 110 | ||
| bb) Staatliche Neutralität gegen verfassungsneutrale Weltanschauungen | 111 | ||
| 5. Polizeirechtliche Gefahrenschwelle oder „abstrakte Gefahr“? | 113 | ||
| 6. Recht auf und Zurechnung des Kopftuchs | 114 | ||
| a) „Meistbegünstigungsproblematik“ | 114 | ||
| b) „Fiskalprivilegsproblematik“ | 115 | ||
| II. Kruzifixbeschluß | 116 | ||
| 1. Kritik der Begründung des Kruzifix-Beschlusses | 117 | ||
| a) Überblick | 118 | ||
| b) Analogie Kreuz an der Wand – erzwungene Teilnahme an kultischen Handlungen | 118 | ||
| c) Subjektivierung des Neutralitätsprinzips | 118 | ||
| 2. Widerspruch zwischen Kruzifix-Beschluß und Kopftuch-Urteil? | 120 | ||
| a) Das Problem | 120 | ||
| b) Die Lösung | 121 | ||
| 3. Fazit: Der Gewährleistungsgehalt des grundrechtsgleichen Rechts aus Art. 33 Abs. 3 GG, 136 Abs. 2 WRV | 122 | ||
| 4. „Verfassungsnonkonforme“ Auslegung | 124 | ||
| 5. Vermischung und Verwechselung von grundrechtlicher und demokratischer Legitimation | 126 | ||
| 6. Schrankenvorbehaltlos gewährleistete Grundrechte haben keinen „Schutzbereich“, sondern einen Gewährleistungsgehalt | 127 | ||
| a) Das Selbstverständnis der Grundrechtsträger: hinsichtlich der schrankenvorbehaltlos gewährleisteten Grundrechte ein Scheinproblem | 127 | ||
| b) Kein Staatsabänderungsanspruch ohne Rekurs auf das demokratische Verfahren | 130 | ||
| III. Sonstige Probleme: Schächten, Schulbesuch, Sektenwarnung | 133 | ||
| 1. Schächten | 133 | ||
| a) Die ältere Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts | 133 | ||
| b) Begründung des Bundesverfassungsgerichts | 135 | ||
| c) Kritik | 136 | ||
| d) Lösung der Schächtungsproblematik | 137 | ||
| e) Keine Bindungswirkung der Entscheidung; kein Bedarf nach „verfassungskonformer Auslegung“ | 137 | ||
| 2. Schulbesuch | 138 | ||
| 3. Die Osho-Entscheidung (Sektenwarnung) | 141 | ||
| a) Aufbau der Entscheidung | 141 | ||
| b) Kritik | 143 | ||
| aa) Richtiger Kern der Osho-Entscheidung | 143 | ||
| bb) Nochmals: Subjektivierung des Neutralitätsprinzips | 144 | ||
| cc) Subjektiviertes Neutralitätsprinzip als eigentlicher Gewährleistungsgehalt der Glaubens- und Gewissensfreiheit? | 145 | ||
| c) Lösung | 145 | ||
| C. Der Begriff des Gewährleistungsgehalts aus systematischer und aus historisch-subjektiver Perspektive | 147 | ||
| I. Ausgangspunkte des Gewährleistungsgehaltsdenkens | 147 | ||
| 1. „Sprayer von Zürich“: eine nichtprivilegierende „Einordnungstheorie“ der Kunstfreiheit | 147 | ||
| 2. Nichtprivilegierende Theorien der Wissenschaftsfreiheit | 148 | ||
| II. Gewährleistungsgehalt und Primat der historisch-subjektiven Auslegung | 153 | ||
| 1. Franz Reimer | 156 | ||
| 2. Jestaedt | 157 | ||
| 3. Kritik der historisch-subjektiven Auslegung | 158 | ||
| III. Gewährleistungsgehalt als das Ergebnis systematischer Auslegung | 163 | ||
| 1. Maastricht-Urteil | 163 | ||
| 2. Gewährleistungsgehalt als Ergebnis „abstrakter Abwägung“? | 165 | ||
| D. Der Gewährleistungsgehalt der religiös-weltanschaulichen Freiheitsrechte und der Gewissensfreiheit des Grundgesetzes | 167 | ||
| I. Rechtspolitische Vorüberlegungen | 167 | ||
| 1. Rechtsstaat, Demokratiegebot, Akzeptanzerfordernis | 167 | ||
| 2. Islamische Herausforderung | 168 | ||
| II. Das rechtstheoretische Konzept der schrankenvorbehaltlosen Grundrechte | 171 | ||
| Exkurs: Staatlichkeit und Integrationsaufgabe | 176 | ||
| III. Strukturparallele zur umweltrechtlichen Grundrechtslehre Murswieks | 177 | ||
| IV. Gewährleistungsgehalt der Glaubens- und Gewissensfreiheit | 178 | ||
| 1. Gewissensfreiheit als systematisches Muttergrundrecht | 178 | ||
| a) Systematisch einheitliches Grundrecht | 178 | ||
| b) Dogmatische Anknüpfung an die im Grundgesetz vorfindlichen Einzelgewährleistungen | 180 | ||
| 2. Die weltanschaulich-religiösen Freiheitsrechte | 180 | ||
| a) Glaubens- und Weltanschauungsfreiheit | 181 | ||
| aa) „Positive“ Seite | 181 | ||
| bb) Negative Glaubens- und Weltanschauungsfreiheit? | 181 | ||
| b) Bekenntnisfreiheit | 183 | ||
| aa) Bekenntnis im Sinne des Grundgesetzes bedeutet primär Konfession | 183 | ||
| bb) Bekenntnisfreiheit als Spezialfall der Meinungsfreiheit | 184 | ||
| (1) Die Bekenntnisfreiheit gewährleistet auch eine spezielle Handlungsfreiheit | 184 | ||
| (2) „Gewährleistungsschranken“ dieser kommunikativen Handlungsfreiheit | 185 | ||
| cc) Negative Bekenntnisfreiheit? | 186 | ||
| (1) Art. 136 Abs. 3 WRV | 186 | ||
| (a) Schweigerecht | 187 | ||
| (b) Art. 136 Abs. 3 Satz 1 WRV als Schranke eines ungeschriebenen grundrechtsgleichen Rechts auf konfessionelle Auskunftsverweigerung | 187 | ||
| (2) Art. 7 Abs. 3 Satz 3 GG | 188 | ||
| c) Die Gewährleistung der ungestörten Religionsausübung als positivierte Schutzpflicht | 189 | ||
| d) Die negative Handlungsfreiheit aus Art. 136 Abs. 4 WRV | 189 | ||
| e) Religiöse Vereinigungsfreiheit | 190 | ||
| 3. Die Freiheit des Gewissens („im engeren Sinne“) | 191 | ||
| a) Schutz des forum internum | 191 | ||
| b) Gewissensgeleitete Handlungsfreiheit? | 191 | ||
| c) Gewissensfreiheit als Verweigerungsrecht | 192 | ||
| aa) „Negative Freiheit“ im herkömmlichen Sinne? | 192 | ||
| bb) Allgemeines gewissensgeleitetes Verweigerungsrecht? | 194 | ||
| cc) Menschenwürdegeleitetes Verweigerungsrecht | 194 | ||
| 4. Zusammenfassung | 195 | ||
| E. Objektive Grundrechtsdimension | 198 | ||
| I. Stand der Diskussion | 198 | ||
| 1. Rein abwehrrechtlicher Ansatz | 198 | ||
| 2. Schutzpflichtenansatz | 200 | ||
| 3. Zwischenergebnis | 201 | ||
| II. Schutzpflichten | 201 | ||
| 1. Strafrecht | 202 | ||
| a) §§ 166, 167 StGB | 202 | ||
| b) Sonstige Vorschriften aus dem StGB | 203 | ||
| 2. Polizeirecht | 203 | ||
| 3. Zivilrecht | 203 | ||
| III. „Mittelbare Drittwirkung“ | 204 | ||
| IV. Weltanschaulich-religiöse Neutralität des Staates | 204 | ||
| Zusammenfassende Thesen | 206 | ||
| Literaturverzeichnis | 211 | ||
| Personen- und Sachregister | 227 |