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Wessendorf, N. (2018). Der Öffentliche Auftraggeber im Vergaberecht. Spiegelbild europäischer Integrationsbemühungen und Herausforderung für die Rechtspraxis. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-55065-4
Wessendorf, Nikolai. Der Öffentliche Auftraggeber im Vergaberecht: Spiegelbild europäischer Integrationsbemühungen und Herausforderung für die Rechtspraxis. Duncker & Humblot, 2018. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-55065-4
Wessendorf, N (2018): Der Öffentliche Auftraggeber im Vergaberecht: Spiegelbild europäischer Integrationsbemühungen und Herausforderung für die Rechtspraxis, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-55065-4

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Der Öffentliche Auftraggeber im Vergaberecht

Spiegelbild europäischer Integrationsbemühungen und Herausforderung für die Rechtspraxis

Wessendorf, Nikolai

Schriften zum Europäischen Recht, Vol. 180

(2018)

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About The Author

Nach seinem Studium der Rechtswissenschaften in München und Aix-en-Provence war Nikolai Wessendorf als wissenschaftlicher Mitarbeiter an der Universität der Bundeswehr München am Lehrstuhl für Öffentliches Recht, Europarecht und Völkerrecht von Prof. Dr. Daniel-Erasmus Khan tätig. Über verschiedene Stationen in seiner Ausbildung, unter anderem an der Deutschen Botschaft in Dhaka, Bangladesch, kam er zum Anwaltsberuf, in dem er seit 2016 in München arbeitet. Nikolai Wessendorf ist unter anderem Assistant Editor des Oxford United Nations Charter Commentary sowie Autor verschiedener Kommentierungen zum Europarecht.

Abstract

Der Öffentliche Auftraggeber nimmt im Vergaberecht eine zentrale Rolle ein. Als Tatbestand bestimmt er, ob ein Rechtsgeschäft dem Vergaberecht unterfällt - oder nicht. Der Tatbestand des Öffentlichen Auftraggebers ist deshalb seither Gradmesser und Stellschraube für den Erfolg des Europäischen Vergaberechts, das seinen Niederschlag erst 1998 im deutschen Recht fand.

Diese Arbeit zeichnet nach, welchen Herausforderungen die Implementierung des Europäischen Vergaberechts begegnete und mit welchen Mitteln es gelingen kann, einem neuen Rechtsgebiet zur Geltung in den einzelnen nationalen Rechtsordnungen zu verhelfen. Daneben untersucht und bewertet die Arbeit die zentrale Frage, inwieweit zur Bestimmung des Anwendungsbereichs des Vergaberechts eine trennscharfe Abgrenzung zwischen staatlichen und nicht staatlichen bzw. öffentlichen und nicht öffentlichen Auftraggebern überhaupt möglich ist und welche Korrekturen notwendig sind, damit der Rechtspraxis die nötige Rechtssicherheit gegeben ist.
»The Contracting Authority in European Procurement Law«

The contracting authority is one of the key elements in European procurement law. As a fact, it determines whether transactions are governed by procurement law or not. This figure must be seen as decisive indicator for the success and failure of European procurement law. The book highlights the challenges and struggles of implementing European public procurement law and answers the central question whether a distinction between public and non-public contracting authorities is feasible at all.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsübersicht 9
Inhaltsverzeichnis 13
Schaubildverzeichnis 24
Abkürzungsverzeichnis 25
Richtlinienverzeichnis 29
Einleitung 33
A. Problemaufriss 36
I. Das Vergaberecht im Gefüge der Europäischen Rechtsordnung 37
II. Der Tatbestand des Öffentlichen Auftraggebers als Spiegelbild der Integrationsgeschichte 38
1. Die besondere Bedeutung des öffentlichen Auftraggeberbegriffs im Vergaberecht 38
2. Der öffentliche Auftraggeberbegriff als „Stellschraube“ der vergaberechtlichen Integration 39
III. Zwischen Anspruch und Wirklichkeit – die Schwächen des funktionalen Auftraggeberbegriffs 40
1. Auslegungsschwierigkeiten und Herausforderung der Einzelfallbetrachtung 41
a) Das normative Recht als Instrument der Rechtssetzung 41
b) Die Abhängigkeit des normativen Rechts vom Einzelfall 42
c) Möglichkeiten und Grenzen der Auslegung zur „Beherrschung“ des normativen Rechts 43
2. Die Herstellung praxisgerechter Rechtsicherheit im Wege der Tatbestandsbegrenzung 45
B. Gang der Untersuchung 45
I. Fragestellung 45
II. Methodik 47
III. Aufbau 47
Kapitel 1: Die Entstehung des Europäischen Vergaberechts aus deutscher Perspektive 49
A. Die historische Genese des deutschen Vergaberechts 49
I. Der Ursprung des deutschen Vergaberechts im 16. und 17. Jahrhundert 50
1. Die spätmittelalterliche Stadt und ihr Bauwesen als Ausgangspunkt 50
2. Von der Eigenregie zu den ersten öffentlichen Vergabeverfahren 52
a) Eigenregie und Auftragsvergabe am Beispiel der Hamburger Bauhof-Ordnung von 1617 53
b) Der Einfluss Frankreichs 55
II. Der Auf- und Abstieg der Lizitation in Deutschland im 18. und 19. Jahrhundert 56
1. Die Lizitation als Instrument hoheitlicher Kostenkontrolle 58
2. Die Schwächen der Lizitation 59
3. Vergebliche Reformen 60
III. Das Verdingungswesen im Deutschen Reich 62
1. Erste vergaberechtliche Vorschriften in Preußen 62
2. Die Bedeutung der Industriellen Revolution und die Urbanisierung im 19. Jahrhundert 64
3. Der gescheiterte Versuch einer reichseinheitlichen Regelung Anfang des 20. Jahrhunderts 65
4. Der Weg zum Reichsverdingungsausschuss und der VOB 66
a) Keine politische Mehrheit für ein formelles Vergabegesetz 67
b) Die Geburt des Reichsverdingungsausschusses 67
c) Der Ausschuss setzt sich durch 68
IV. Die internationale Dimension der Auftragsvergabe Anfang des 20. Jahrhunderts 69
V. Zwischenergebnis 69
1. Impulse für den vergaberechtlichen Fortschritt 70
2. Der Ursprung der heutigen Vergabeprinzipien 71
3. Die Lehren der Geschichte als Vorzeichen für die Reformen von heute 71
B. Die Europäisierung des Vergaberechts als „Rechtsrevolution“ 72
I. Das Binnenmarktprojekt als Ausgangspunkt für das Europäische Vergaberecht 73
II. Die vergaberechtliche Ausgangslage in den Mitgliedstaaten 74
1. Das Wesen des Vergaberechts in Deutschland von 1945 bis zur Vergemeinschaftung 75
a) Das neue alte Recht 76
b) Die Rechtsnatur des deutschen Vergaberechts 78
c) Verwaltungsinterne Bindung an die Prinzipien des öffentlichen Auftragswesens 80
aa) Das Haushaltsgrundsätzegesetz (HGrG) von 1969 80
bb) Die Bundeshaushaltsordnung (BHO) vom 19.8.1969 81
cc) Die Bedeutung der vergaberechtlichen Grundsätze des Haushaltsrechts als Teil des Vergabewesens 82
d) Das Fehlen subjektiver Rechte als gesetzgeberisch intendierte Rechtsschutzlücke 83
aa) Gang des Diskurses 84
bb) Lehre von der mittelbaren Drittwirkung der Grundrechte 85
e) Zusammenfassung 86
2. Ausgangslage in den anderen Mitgliedstaaten 88
a) Frankreich 88
b) Vereinigtes Königreich 91
c) Vergleich 92
III. Die beginnende Vergemeinschaftung des Vergaberechts (1969–1976) 92
1. Die Allgemeinen Programme des Rates als konzeptionelles Vorzeichen 92
2. Das erste Richtlinienprogramm als „Flickenteppich“ 93
a) Die Richtlinie als Liberalisierungs- und Koordinierungsinstrument des Europäischen Vergaberechts 94
b) Die Liberalisierung für den Bereich der Lieferung von Waren 95
c) Die Liberalisierung und Koordinierung der Bauvergabe 96
d) Die Koordinierung öffentlicher Lieferverträge 98
e) Der „Öffentliche Auftraggeber“ als formelle Zuordnung zum Staat 98
3. Die Implementierung des „neuen Rechts“ in den Mitgliedstaaten 99
a) Bedeutungen der Richtlinien 99
b) Einzelstaatliche Durchführungsmaßnahmen 101
c) Bewertung 102
4. Zwischenergebnis 102
IV. Der vergaberechtliche Neuanfang zur Vollendung des Binnenmarktes 103
1. Neue Impulse aus Brüssel: Jacques Delors und das Binnenmarktziel 104
a) Das Programm der Kommission für 1985 105
b) Weißbuch der Kommission „Zur Vollendung des Binnenmarktes bis 1992“ 106
c) Der Cecchini-Bericht als ökonomische Bestandsaufnahme 108
d) Der beratende Ausschuss der Kommission für die Öffnung des öffentlichen Auftragswesens 109
2. Die Lehren aus dem Scheitern: Überarbeitung der Richtlinien der ersten Generation 110
a) Hintergrund 110
b) Die Besonderheiten des Änderungsverfahren 111
c) Die Erweiterung des öffentlichen Auftraggeberbegriffs im Wettlauf von Kommission und EuGH 112
d) Der sachliche Anwendungsbereich, die Bereichsausnahmen und Schwellenwerte 115
3. Die Einbeziehung der Sektorenauftraggeber in das Vergabesekundärrecht 116
4. Die Beschränkung der „Umsetzungsautonomie“ der Mitgliedstaaten 117
5. Die Konsolidierung mit den Basisrichtlinien von 1992/1993 119
a) Bedeutende Änderungen 120
aa) Neue Schwellenwerte 121
bb) Bekanntmachung vor Auftragsvergabe als wettbewerbsfördernde Maßnahme 122
cc) Die Neuordnung der Verfahrensarten 122
b) Die Manifestation des funktionalen Auftraggeberbegriffs 125
6. Zwischenergebnis 126
V. Die Implementierung des Richtlinienrechts mit allen Mitteln 127
1. Druck aus Brüssel – die neue Gangart der Kommission 128
a) Die Umsetzungsdefizite in den Mitgliedstaaten und ihre Folgen 128
b) Die Durchsetzungsinstrumente 130
aa) Die Intervention gem. Art. 3 RL 89/665/EWG und Art. 8 RL 92/13/EWG 131
bb) Die gerichtliche Feststellung der vertragswidrigen Nichtumsetzung 131
2. Der deutsche Ansatz im Kreuzfeuer 132
a) Die „haushaltsrechtliche Lösung“ in Deutschland 133
aa) Die §§ 57a bis 57c HGrG als „Kernstück“ der verwaltungsinternen Regelungen 133
bb) Der Tatbestand des Öffentlichen Auftraggebers nach § 57a HGrG 134
cc) Bewertung der „haushaltsrechtlichen Lösung“ Deutschlands 137
b) Deutschland vor dem EuGH 139
aa) Verurteilung wegen nicht ordnungsgemäßer Umsetzung der Richtlinien 88/295/EWG und 89/440/EWG 139
bb) Verurteilung wegen nicht ordnungsgemäßer Umsetzung der RL 92/50/EWG 140
3. Neuer Wind aus Luxemburg: Die richterrechtliche Fortentwicklung der Richtliniendurchsetzung 142
a) Unmittelbare Wirkung der Richtlinien als Mindestgarantie der Gemeinschaftsbürger 142
aa) Grundsatz 143
bb) Herleitung 143
cc) Bedeutung für das öffentliche Auftragswesen 145
(1) Besonderheiten der unmittelbaren Anwendung von Richtlinienvorschriften für das Vergaberecht 145
(2) Unmittelbar anwendbare Vergabevorschriften 146
(3) Im Rahmen der Vertragsverletzungsverfahren gegen Deutschland 147
(4) Die Schwierigkeit der Bestimmung der unmittelbaren Wirkung des Art. 41 RL 92/50/EWG 148
b) Der gemeinschaftsrechtliche Staatshaftungsanspruch nach der Francovich-Entscheidung des EuGH 148
aa) Grundsatz 149
bb) Bedeutung für das deutsche öffentliche Auftragswesen 150
4. Zwischenergebnis 151
VI. Die alternativlose Reform des deutschen Vergaberechts 1998 152
1. Hintergrund 153
a) Einleitung eines erneuten Vertragsverletzungsverfahrens durch die Kommission 153
b) Die verfassungsrechtliche Dimension der Rechtsmittelfrage 154
c) Völkerrechtlicher und diplomatischer Einfluss 155
2. Die neue Heimat des deutschen Vergaberechts im 4. Teil des GWB 156
3. Die Fortsetzung des „Kaskadensystems“ 158
4. Der Auftraggeberbegriff des § 98 GWB als Tatbestand des persönlichen Anwendungsbereichs 159
5. Bewertung der gesetzgeberischen Leistung 162
a) Die neuen Rechtsgrundlagen 163
b) Das gespaltene Vergaberecht: Die Problematik des Ober- und Unterschwellenwertbereichs 164
c) Die Verbürgung subjektiver Rechte als Zäsur 165
d) Erfolg supranationaler Rechtssetzung: Anpassung und Änderung des deutschen Vergaberecht 166
VII. Das konsolidierte Richtlinienrecht der dritten Generation zwischen 2004 und 2009 167
1. Hintergrund 167
a) Die Vorbereitung der Reform mit dem Grünbuch vom 27.11.1996 167
b) Die Lissabon-Strategie des Europäischen Rates als wirtschaftspolitischer Rahmen der Richtliniennovelle 170
c) Der Reformansatz der Kommission 170
2. Die Definition des öffentlichen Auftraggeberbegriffs bleibt unverändert 172
3. Der separate Regelungsaufbau für die Sektorenauftraggeber 175
4. Die Rechtsmittelrichtlinienreform 176
5. Die Regelung der Bereiche Verteidigung und Sicherheit 177
6. Die Umsetzung im deutschen GWB 178
a) Änderungshistorie des GWB seit 1998 178
b) Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts (VgRModG) vom 20.4.2009 179
aa) Fortsetzung der Trennung des Vergaberechts 180
bb) Die Anpassung der Definition des „Öffentlichen Auftraggebers“ nach § 98 GWB 180
VIII. Das modernisierte Richtlinienrecht der vierten Generation von 2014 183
1. Hintergrund 183
2. Zielsetzungen 185
3. Die Bemühungen um eine Reform des öffentlichen Auftraggeberbegriffs 186
a) Reformüberlegungen zum Tatbestand der „Einrichtung des öffentlichen Rechts“ 187
b) Das umstrittene Merkmal der Nichtgewerblichkeit 190
aa) Die Legaldefinition der Nichtgewerblichkeit nach dem Vorschlag der Kommission 190
bb) Die Ablehnung der Änderungen durch den Kompromisstext des Rates 191
cc) Die Rückkehr zum alten Wortlaut 191
4. Die Umsetzung im GWB 192
a) Die Auffächerung des Auftraggeberbegriffs in §§ 98 ff. GWB n. F. 192
b) Die sprachlichen Anpassungen des öffentlichen Auftraggeberbegriffs in § 99 GWB n. F. 195
IX. Zwischenergebnis 195
C. Das Europäische Vergaberecht als dogmatische Herausforderung für die europäisch-mitgliedstaatliche Rechtsordnung 197
I. Systematische Überlegungen zum rechtstechnischen Rahmen 197
1. Der bedingte Katalysatoreffekt des Unionsrechts 197
2. Die Hierarchisierung des Europäischen Rechts 199
3. Die Durchsetzungsmechanismen des hierarchisierten Rechts 202
a) Die Rolle des Europäischen Gerichtshofs 202
b) Der Grundsatz der Wirksamkeit des Unionsrechts (effet utile) 203
c) Der Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung 205
4. Der Grundsatz der Kompetenzbindung unionalen Handelns 206
a) Das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung 206
b) Der Subsidiaritätsgrundsatz 207
c) Das Verhältnismäßigkeitsprinzip 208
d) Ausformungen der Kompetenzbindungsgrundsätze im Unionsrecht 208
II. Das Vergaberecht im Zeichen von Rechtsvereinheitlichung und Rechtsharmonisierung in der Europäischen Union 209
1. Rechtsvereinheitlichung und -harmonisierung als Motive des Europäischen Rechts 209
2. Das Vergaberecht als Ausdruck der Europäischen Rechtvereinheitlichung 211
3. Möglichkeiten und Grenzen der vergaberechtlichen Rechtsangleichung 213
a) Grenzen und Möglichkeiten der vergaberechtlichen Integration de jure 214
aa) Rechtsgrundlagen für das Vergabesekundärrecht 215
bb) Die Bedeutung verfahrensrechtlicher Aspekte für die Entwicklung des Europäische Vergaberecht 218
cc) Die Richtlinie als Instrument der Rechtsangleichung 220
dd) Alternative Überlegungen 221
b) Grenzen und Möglichkeiten der vergaberechtlichen Integration de facto 222
aa) Auf europäischer Ebene 222
bb) In Deutschland 224
cc) Zeichen erfolgreicher Rechtsangleichungsbemühungen in anderen EU-Ländern 225
dd) Bewertung 227
III. Der unionsrechtliche Auftraggeberbegriff als Gradmesser der vergaberechtlichen Integration 228
1. Der Auftraggeberbegriff als Tatbestand des persönlichen Anwendungsbereichs 228
2. Die Entstehung und Legitimation des funktionalen Ansatzes 237
a) Hintergrund 237
b) Auslegungsgrundsätze des Europarechts 238
c) Europarechtskonforme Auslegung 240
3. Der funktionale Ansatz in der Rechtssetzung und Rechtsprechung der EU 242
4. Die Entstehung des funktionalen Auftraggeberbegriffs 245
a) Der formal-rechtliche Auftraggeberbegriff als Ausgangspunkt der Vergaberichtlinien 246
b) Der Wandel zum funktionalen Auftraggeberbegriff als Ausdruck eines „Europäischen Pragmatismus“ 247
IV. Die systemischen Auswirkungen der vergaberechtlichen Rechtsangleichung auf das deutsche Öffentliche Recht 249
1. Die Beschränkung der Dispositionsfreiheit über die Gewährung subjektiver Rechte 249
a) Das Fehlen subjektiv-öffentlicher Rechte im deutschen Vergaberecht 250
b) Die „erzwungene“ Subjektivierung von Rechtspositionen im deutschen Vergaberecht 251
aa) Invocabilité und subjektiv-öffentliche Rechte aus dem Unionsrecht 251
bb) Die Anpassungen im deutschen Vergaberecht 254
2. Die Erosion der deutschen Dichotomie von Öffentlichem Recht und Privatrecht 256
a) Die Zweiteilung des deutschen Rechts 256
b) Die Rechtswegfrage 257
c) Die Einbeziehung „privater“ Auftraggeber in das „öffentliche“ Auftragsrecht 258
d) Folgen 259
Kapitel 2: Reichweite und Grenzen des Tatbestands des Öffentlichen Auftraggebers am Beispiel gemischt-wirtschaftlicher Unternehmen in Deutschland 260
A. Die vergaberechtliche Auftraggebereigenschaft gemischt-wirtschaftlicher Unternehmen 260
I. Formen zulässiger privatwirtschaftlicher Unternehmenstätigkeit des Staates nach dem deutschen Verfassungs- und Verwaltungsrecht 261
1. Handlungsformen der Verwaltung im Überblick 261
2. Abgrenzung von öffentlich-rechtlichem und privatrechtlichem Handeln des Staates 263
3. Das privatrechtliche Handeln des Staates 266
a) Kompetenz und Kompetenzbindung des privatwirtschaftlich handelnden Staates 266
aa) Grundsatz 267
bb) Staatliche Kompetenzbindung am Beispiel von Gemeinden 269
(1) Kompetenzbindung für die Bedarfsdeckung 269
(2) Kompetenzbindung für die erwerbswirtschaftliche Betätigung 269
cc) Zwischenergebnis 272
b) Verwaltungsprivatrechtliches Handeln der öffentlichen Hand 273
aa) Privatrechtsfähigkeit juristischer Personen des öffentlichen Rechts 274
bb) Umfang der Privatrechtsbindung juristischer Personen des öffentlichen Rechts 275
(1) Begrenzung der Strahlkraft des öffentlichen Rechts in die privatrechtlichen Beziehungen 276
(2) Beschränkung der Privatrechtsbindung auf den öffentlich-rechtlich festgelegten Aufgabenkreis 277
(3) Die Auswirkungen der beschränkten Rechtsbindung auf das Funktionieren der Privatrechtsordnung 278
cc) Zwischenergebnis 280
c) Privatrechtliches Handeln juristischer Personen des Privatrechts mit öffentlich-rechtlichen Gesellschaftern (gemischt-wirtschaftliche Unternehmen) 280
aa) Die Erscheinungsform des gemischt-wirtschaftlichen Unternehmens 281
bb) Öffentlich-rechtliche Voraussetzungen für die Errichtung, den Betrieb und die Beteiligung an juristischen Personen des Privatrechts durch die öffentliche Hand 284
cc) Privatrechtliche Anforderungen an eine Einrichtung mit öffentlich-rechtlichen Gesellschaftern 286
(1) Besonderheiten bei der Wahl der Rechtsform 287
(2) Sicherung der öffentlich-rechtlichen Voraussetzungen mit den Mitteln des Gesellschaftsrechts 289
dd) Zwischenergebnis 291
4. Grundrechtsbindung des Staates bei privatwirtschaftlichen Beschaffungsmaßnahmen 292
5. Zwischenergebnis 295
II. Gemischt-wirtschaftliche Unternehmen als Öffentliche Auftraggeber 297
1. Die auslegungsbedürftige Fallgruppe der „Einrichtung des öffentlichen Rechts“ 298
2. Der Tatbestand im Sprachfassungs- und Rechtsvergleich 300
3. Rechtspersönlichkeit 304
a) Tatbestand nach dem deutschen Recht (§ 99 Nr. 2 GWB n. F.) 304
b) Wortlaut- und Rechtsvergleich 304
c) Richtlinienkonforme Auslegung des Begriffs der juristischen Person i. S. v. § 99 Nr. 2 GWB n. F. 305
d) Bedeutung des Tatbestandsmerkmals für gemischt-wirtschaftliche Unternehmen 306
4. Staatsgebundenheit 307
a) Staatsgebundenheit im Sinne von § 99 Nr. 2 GWB n. F. 307
aa) Überwiegende Finanzierung 308
bb) Aufsicht über die Leitung 308
cc) Beherrschung von Leitungs- und Aufsichtsorganen 309
b) Verhältnis zu den kompetenzrechtlichen Grundsätzen für die Beteiligung des Staates an privatrechtlichen Wirtschaftsunternehmen 309
c) Staatsgebundenheit gemischt-wirtschaftlicher Unternehmen 310
d) Verhältnis zum Tatbestandsmerkmal des „besonderen Gründungszwecks“ 311
5. Besonderer Gründungszweck 312
a) Normierter Gründungszweck und faktische Aufgabenwahrnehmung 312
aa) Der normierte Gründungszweck 312
bb) Nachträgliche Zweckbestimmung oder Übertragung von Aufgaben im Allgemeininteresse 313
cc) Objektiv feststellbare, faktische Aufgabenwahrnehmung 314
dd) Umfang der festgelegten oder feststellbaren Aufgabenwahrnehmung im Allgemeininteresse 315
b) Im Allgemeininteresse liegende Aufgaben 315
aa) Das „Allgemeininteresse“ als autonomer Rechtsbegriff des Europäischen Vergaberechts 316
bb) Näherung an den unionsrechtlichen Begriff des Allgemeininteresses 317
(1) Die Rechtsprechung des EuGH 317
(2) Bestimmungsversuche in der Literatur und Rechtsprechung 318
(3) Zusammenfassung 320
cc) Die Dimensionen der Aufgabenwahrnehmung im Allgemeininteresse in Fallgruppen 321
(1) Aufgaben zur Sicherung des Gemeinwesens 322
(2) Aufgaben zur Organisation des Gemeinwesens 322
(3) Aufgaben zur Entwicklung des Gemeinwesens 323
dd) Die Bedeutung kompetenzrechtlicher Vorschriften bei der Auslegung des „Allgemeininteresses“ 324
c) Nichtgewerblichkeit 325
aa) Rechtsvergleich 325
bb) Die Nichtgewerblichkeit als tatbestandbegrenzendes Merkmal 327
cc) Ausübung der wirtschaftlichen Tätigkeit in einem wettbewerblich geprägten Umfeld 330
dd) Ausrichtung der betrieblichen Tätigkeit auf das Erzielen von Gewinn 330
ee) Übernahme des mit der eigenen Tätigkeit verbundenen wirtschaftlichen Risikos 331
(1) Keine (formalen) Mechanismen zum Ausgleich etwaiger finanzieller Verluste 332
(2) Wahrscheinlichkeit staatlichen Eingreifens zur Verhinderung einer Insolvenz 334
ff) Aufbauschema zur Bestimmung der Nichtgewerblichkeit 336
III. Prüfungsschema 337
B. Das Erfordernis einer Begrenzung des vergaberechtlichen Anwendungsbereichs 338
I. Das Gebot der Normenklarheit als rechtsstaatlicher Grundsatz der Europäischen Union 339
1. Das Gebot der Normenklarheit als Grenze gesetzgeberischer Gestaltungsmacht 339
2. Der Öffentliche Auftraggeberbegriff im Lichte des Gebots der Normenklarheit 341
3. Die Rolle der Mitgliedstaaten als sekundärrechtliche Normadressaten 343
II. Kompetenzrechtliche Aspekte 343
1. Kompetenzrechtliche Beschränkungen zum Schutz der mitgliedstaatlichen Integrität 344
2. Kompetenzbindung als Begrenzung der Auslegung des Sekundärrechts 345
III. Grundrechtliche Aspekte 346
1. Grundrechtlicher Schutz der Privatautonomie und Vertragsfreiheit im Europäischen Recht 347
2. Privatautonomie und Vertragsfreiheit als grundrechtlich geschütztes Motiv des Europarechts 348
3. Der Öffentliche Auftraggeber und der persönliche Schutzbereich der Vertragsfreiheit 350
4. Die Bedeutung der Vertragsfreiheit für die Auslegung des funktionalen Auftraggeberbegriffs 351
IV. Das vergaberechtliche Wettbewerbsprinzip als begrenzender Auslegungsgrundsatz 352
1. Das Wettbewerbsprinzip im Vergaberecht 353
2. Die Bedeutung des Wettbewerbsgedankens für die Auslegung des funktionalen Auftraggeberbegriffs 354
3. Begrenzung des Anwendungsbereichs für Sektoren bei Vorliegen „effektiven Wettbewerbs“ 355
4. Bedeutung der Ausnahme bestimmter Sektorenauftraggeber für die Auslegung des funktionalen Auftraggeberbegriffs 356
C. Schlussfolgerungen für die Rechtsanwendung 357
I. Die Konturlosigkeit des Tatbestands des Öffentlichen Auftraggebers 358
II. Die Vergaberechtsreform bietet keine Lösung 358
III. Konsequenzen für die Rechtspraxis 359
1. Lösung im Wege der Auslegung 359
2. Gebot der Begrenzung des funktionalen Auftraggeberbegriffs 361
Schlussbetrachtung 363
A. Zusammenfassung 364
B. Ergebnis 368
Anhang 371
Anhang I 372
Anhang II 385
Anhang III 388
Anhang IV 390
Anhang V 396
Literaturverzeichnis 398
Sachverzeichnis 418