Die Gestaltungsfreiheit des Verordnungsgebers

Thomas von Danwitz

doi:10.3790/978-3-428-46573-6

Die Gestaltungsfreiheit des Verordnungsgebers

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Danwitz, T. (1989). Die Gestaltungsfreiheit des Verordnungsgebers. Zur Kontrolldichte verordnungsgeberischer Entscheidungen. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-46573-6

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Die Gestaltungsfreiheit des Verordnungsgebers

Zur Kontrolldichte verordnungsgeberischer Entscheidungen

Danwitz, Thomas von

Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 554

(1989)

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Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-46573-6
978-3-428-06573-8 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-46573-6
Edition: 1
Language: German
Pages: 228
Collections: NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Constitution

Pricing

Institution: € 90.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 59.90 (incl. local VAT if applicable)

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	7
Inhaltsverzeichnis	9
Kapitel 1: Einleitung	19
I. Problemzugang und Schwerpunkte	19
II. Terminologische Zuordnungen	22
1. Der Begriff der Rechtsverordnung	23
a) Die Abgrenzung gegenüber anderen exekutiv erlassenen Normen	23
b) Die Wahrnehmung delegierter Rechtssetzungsbefugnis als konstitutives Merkmal	25
aa) Der formalisierte Verordnungsbegriff	26
bb) Die materielle Betrachtung	27
c) Definition	27
2. Delegation und Art. 80 GG	28
a) Die Delegationsterminologie	28
b) Erweiterungen	29
aa) Parällelzuständigkeit und Verantwortung	29
bb) Unechte Delegation und Kompetenzkonkurrenz	30
cc) Auswirkungen	31
c) Verfassungsunmittelbare Verordnungskompetenz?	32
3. Gestaltungsfreiheit oder Ermessen des Verordnungsgebers?	33
a) Terminologische Verwirrung	34
b) Gesetzgeberische Gestaltungsfreiheit und Verwaltungsermessen	35
aa) Die These einheitlicher Ermessensstruktur	35
bb) Unterschiede beider Rechtsinstitute	36
c) Verordnungsgebung als Ausdruck von Gestaltungsfreiheit	38
III. Eingrenzung des Themas	39
1. Beschränkung auf das Spannungsfeld zwischen Verordnungsgebung und Rechtsprechung	40
2. Ausgrenzung des Problems gesetzesändernder Rechtsverordnungen	41
3. Nichtberücksichtigung bundesstaatlicher Aspekte	42
IV. Der Gang der Untersuchung	43
Kapitel 2: Die Verordnungsgebung im Gewaltenteilungssystem des Grundgesetzes	44
I. Gewaltenteilung als kooperatives Zuordnungssystem	45
1. Verfassungspolitischer Wandel und Gewaltenteilung	45
2. Umwertungen in der Gewaltenteilungslehre	46
a) Aussagekraft des Gewaltenkooperationsmodells	46
b) Funktionsgerechte und organadäquate Aufgabenzuordnung	47
3. Konsequenzen für die Kontrolle der Verordnungsgebung	48
a) Art. 80 GG als Ausdruck kooperativer Rechtssetzungszuständigkeit	48
b) Funktionsgerechtigkeit und Organadäquanz in der Verordnungsgebung	49
aa) Die Zuordnung der Entscheidungsgegenstände	50
bb) Die maßgebliche Verfahrensstruktur	51
cc) Die Notwendigkeit verordnungsgeberischer Gestaltungsfreiheit	51
dd) Die Auswahl des Ermächtigungsadressaten	53
II. Die Verordnungsgebung in funktionaler Sichtweise	53
1. Die unterschiedlichen Funktionen der Verordnungsgebung	54
a) Die Rechtssetzungsfunktion	54
b) Die Rechtsanwendungsfunktion	54
c) Entbehrlichkeit der funktionellen Unterscheidung?	55
2. Die Aussagekraft unterschiedlicher Verordnungsfunktionen	56
a) Eingrenzung des Anwendungsbereichs	56
b) Normbestand und Verordnungsfunktion	57
aa) Rechtskonkretisierung als Folge gesetzlicher Prädetermination	57
(1) Bedeutung des Parlamentsvorbehalts	57
(2) Die Bestimmtheit der Ermächtigungsnorm	58
(3) Die grundrechtlichen Vorgaben	59
bb) Rechtssetzungselemente als Konsequenz gesetzgeberischer Regelungsabstinenz	60
3. Problembereiche	60
a) Die Bestimmtheit der Ermächtigungsdirektiven	61
b) Der Konkretisierungsgrad der Verordnung	61
c) Die Abgrenzung zur Gesetzgebung	62
III. Die Verordnungsgebung aus kompetenzieller Sicht	62
1. Verantwortlichkeit des Verordnungsgebers	63
2. Exekutiwerantwortung und Zustimmungsverordnungen	64
a) Bilanz der Rechtsprechung	64
b) Folgerungen	65
3. Unterschiede exekutiver und legislativer Entscheidungsträgerschaft	66
a) Das Legitimationsdefizit	66
b) Die Anforderungen an das Rechtssetzungsverfahren	67
4. Ergebnis	68
IV. Konsequenzen für die gerichtliche Kontrollfunktion	68
1. Die Abhängigkeit gerichtlicher Kontrolldichte vom überprüften Entscheidungsträger	68
a) Die Frage nach der Verdichtungskompetenz	69
b) Der originäre Rechtsgestaltungsauftrag des Verordnungsgebers	69
2. Differenzierungskriterien für die richterliche Prüfung	70
a) Standortbestimmung der Gestaltungsfreiheit	71
b) Notwendige Differenzierungen	71
aa) Die Organstellung	72
bb) Das Verordnungsverfahren	72
Kapitel 3: Fehlertypologie der Verordnungsgebung	73
A. Fehlertypologie der Rechtsverordnungsermächtigungen	73
I. Die Zuständigkeit des Gesetzgebers	74
1. Allgemeine Grundsätze	75
2. Unvereinbarkeit bundesrechtlicher Verordnungsgebung mit Art. 75 GG?	75
II. Der Kreis der Delegatare	77
1. Die Einhaltung des Art. 80 I S. 1 GG	77
2. Das Auswahlermessen des Gesetzgebers im Rahmen des Art. 80 I S. 1 GG	78
III. Die Wahrung des Parlamentsvorbehalts	79
1. Die Umgrenzung des Parlamentsvorbehalts	80
a) Die Rechtsprechung des BVerwG	80
aa) Einschränkung des Wesentlichkeitsmerkmals	81
bb) Kompensation durch Grundrechtsgewährleistungen	82
cc) Grenzen gesetzlicher Normierbarkeit	83
b) Unterschiede zur Rechtsprechung des BVerfG	83
aa) Konsequenzen aus der Intensitätsstufung	84
bb) Rückkehr zum EingrifFsmerkmal	84
c) Bilanz	85
2. Das Verhältnis des Parlamentsvorbehalts zum Bestimmtheitsgebot des Art. 80 I S.2GG	86
a) Rechtsprechungsmaterial	87
aa) Die Judikatur des BVerfG	87
bb) Die Rechtsprechung des BVerwG	88
b) Ansätze im Schrifttum	89
c) Abwägung	90
aa) Selbstentscheidung versus Leitentscheidung?	91
bb) Inhalt, Zweck und Ausmaß als parlamentarische Leitentscheidung	92
cc) Die Problematik der Kontrollintensität	93
d) Fazit	95
IV. Die Bestimmtheit der Ermächtigung nach Inhalt, Zweck und Ausmaß gem. Art. 80 I S.2GG	95
1. Entwicklungslinien der Rechtsprechung	96
a) Das Auslegungsmodell	96
b) Die Beschränkung auf die Zweckbestimmtheit	97
c) Der Bestimmtheitsgrad	98
d) Abkehr von den Bestimmtheitsformeln	99
2. Folgerungen	100
3. Kritik	101
a) Stellungnahmen im Schrifttum	101
b) Eigener Ansatz	101
4. Aspekte einer Neuorientierung	103
V. Die gesetzliche Festlegung von Mitwirkungsrechten an der Verordnungsgebung	105
1. Die verschiedenen Beteiligungsverfahren	106
a) Die unterschiedlichen Mitwirkungsorgane	106
b) Die unterschiedlichen Mitwirkungsformen	107
2. Grundlagen der verfassungsrechtlichen Beurteilung	107
a) Die Bedeutung des Art. 80 GG	107
b) Die Einhaltung der Verantwortungszurechenbarkeit	108
c) Die Abgrenzungsproblematik	109
aa) Die Entscheidungsbefugnis als Kriterium	109
bb) Das Initiativrecht als Kriterium?	110
d) Zusammenfassung	111
3. Die Zustimmungsvorbehalte zugunsten des Parlamentsplenums	112
a) Vorgefundene Argumentationsraster	112
b) Die parlamentarische Zustimmung als rechtliches Aliud zur Gesetzgebung	113
c) Die Einhaltung der Verantwortungszurechenbarkeit	114
d) Das Erfordernis „legitimen Interesses" des Gesetzgebers	115
4. Die Zustimmungsvorbehalte zugunsten von Parlamentsausschüssen	116
a) Das Eingreifen des Delegationsverbots nach Art. 80 I S. 1 GG	116
b) Der parlamentsrechtliche Status der Ausschüsse	117
aa) Defizitäre Repräsentation des Volkes in den Parlamentsausschüssen	117
bb) Die Nichtöffentlichkeit der Ausschußberatungen	118
cc) Die organschaftliche Stellung der Ausschüsse	118
c) Eigene Lösung	119
aa) Die zeitliche und fachliche Zustimmungseffizienz	120
bb) Der Anwendungsbereich zulässiger Ausschußvorbehalte	121
cc) Die Öffentlichkeit des Zustimmungsverfahrens	122
d) Ergebnis	122
5. Die Mitwirkungsvorbehalte zugunsten korporativ verfaßter Gremien	123
a) Der Fall des §29 I BSchVG	123
b) Die Regelung des § 14 PostVerwG	124
VI. Parlamentarische Verfahrensbeteiligung als Kompensationsform unzureichender gesetzlicher Determinierung	125
1. Der Diskussionsstand	126
a) Die Rechtsprechung	126
b) Das Schrifttum	127
2. Die Elemente des Kompensationsgedankens	128
a) Das Kompensationsbedürfnis	128
b) Mögliche Kompensationswirkungen	129
aa) Verschiebung parlamentarischer Entscheidungstätigkeit	129
bb) Kompensationswirkung und Ratio des Art. 80 I S.2 GG	130
cc) Kompensation contra Entlastung	131
c) Adäquanz der parlamentarischen Verfahren?	132
3. Ergebnis	133
B. Fehlertypologie für die Ausübung der Verordnungsbefugnis	134
I. Die formell-rechtlichen Vorgaben der Verordnungsgebung	134
1. Funktionslosigkeit als Erlöschensgrund der Verordnung	135
2. Die Zuständigkeit des Verordnungsgebers	136
3. Die Einhaltung des Zitiergebots des Art. 80 I S. 3 GG	136
4. Die ordnungsgemäße Verkündung der Rechtsverordnung	137
5. Die Begründungspflicht des Verordnungsgebers	138
a) Der Diskussionsstand	138
b) Die Ableitung des Begründungserfordernisses	139
c) Der Umfang der Begründungspflicht	140
aa) Unterschiedliche Orientierungsansätze	141
bb) Notwendige Bestandteile der Begründungspflicht	141
d) Wahrung der Begründungspflicht durch Art. 80 I S.2 GG?	142
6. Die Deckung verordnungsgeberischer Rechtssetzung durch die Ermächtigungsnorm	143
a) Die Vorgehensweise der Rechtsprechung	143
b) Der Ermächtigungsumfang als formelle Grenze der verordnungsgeberischen Gestaltungsfreiheit	144
c) Bindungswirkungen der verordnungsgeberischen Definition des Ermächtigungsrahmens für die gerichtliche Kontrolle?	145
II. Die materielle Rechtmäßigkeit der Verordnungsgebung	146
1. Der anzuwendende Prüfungsmaßstab	146
a) Die problematischen Konstellationen	147
b) Lösungsansätze	147
2. Die Bedeutung des einfachen Gesetzesrechts	149
3. Verfassungsrechtliche Wirksamkeitsanforderungen an die Verordnungsgebung	150
a) Die Wahrung des Gleichheitssatzes nach Art. 3 I GG	151
aa) Die Wahl der Differenzierungskriterien	151
bb) Das Verhältnis von Art.3 I GG und Art. 80 I S.2 GG	152
b) Die Einhaltung der Berufsfreiheit nach Art. 12 I GG	153
aa) Der Sonderfall: Ein „Überschuß" an Prüfungsanforderungen	154
bb) Erforderlichkeitsprüfung und Gestaltungsfreiheit	154
cc) Bilanz	155
c) Weitere Aspekte materieller Verfassungsmäßigkeit	156
ΙII. Die Rechtsfolgen fehlerhafter Verordnungsgebung	156
1. Die Nichtigkeitsrechtsfolge	157
2. Ausnahmen bei Verfahrensverstößen	158
a) Die Differenzierungskriterien des BVerwG	158
b) Annäherung an die Nichtigkeitsvoraussetzungen von Verwaltungsakten	159
c) Bedenken	160
Kapitel 4: Die Gestaltungsfreiheit des Verordnungsgebers	161
I. Modelle zur Begründung der Gestaltungsfreiheit des Verordnungsgebers	161
1. Die Herleitung verordnungsgeberischer Gestaltungsfreiheit	161
a) Der Entscheidungstyp	162
b) Die Regelungsmaterie	163
c) Betroffene Rechtsgüter	164
d) Fazit	164
e) Kernbereich verordnungsgeberischer Gestaltungsfreiheit	166
2. Die Anlehnung an die Kategorie gesetzgeberischer Gestaltungsfreiheit	167
a) Das Bild der Rechtsprechung	167
b) Der dogmatische Hintergrund	168
3. Die Anwendung der Lehre vom Verwaltungsermessen	169
a) Die Verordnungsgebung als Rechtsanwendung	169
b) Die Verordnungsgebung als Exekutiventscheidung	169
c) Die einzelnen Ermessensfehler	170
aa) Ermessensüberschreitung	170
bb) Ermessensunterschreitung	170
cc) Ermessensmißbrauch	171
d) Kritik	171
4. Die Heranziehung der Grundsätze über das Planungsermessen	172
a) Die Position des BVerwG	173
b) Sonderfall: Planungsentscheidungen in Verordnungsgestalt	173
c) Bewertung	174
5. Vergleichbarkeit mit der Bindung des Landesgesetzgebers an bundesrechtliche Rahmenvorschriften?	175
a) Gemeinsamkeiten	175
b) Unterschiede	176
6. Die verordnungsgeberische Gestaltungsfreiheit als eigenständige Kategorie	177
a) Begründung	177
b) Konsequenzen	178
II. Dimensionen verordnungsgeberischer Gestaltungsfreiheit	179
1. Die Entschließungsfreiheit des Verordnungsgebers	179
a) Der Grundsatz bestehender Entschließungsfreiheit	179
b) Die Verpflichtung der Exekutive zum Erlaß von Rechtsverordnungen	180
aa) Die Verpflichtung aus der Ermächtigungsnorm	180
bb) Der Fall der Ermessensreduzierung auf Null	181
cc) Verordnungserlaß kraft Verfassungsverpflichtung	181
c) Überprüfungspflicht fortbestehender Verordnungsvoraussetzungen	182
d) Die Verpflichtung zur Aufhebung von Verordnungsrecht	182
aa) Die Ausdehnung verordnungsgeberischer Entscheidungsfreiräume	183
bb) Kritik	183
cc) Ergebnis	184
2. Die inhaltliche Gestaltungsfreiheit des Verordnungsgebers	185
a) Verfassungsrechtliche Eingrenzungen	185
b) Die Reichweite einfach-gesetzlicher Bindungen	186
c) Die Bedeutung bestehenden Verordnungsrechts	186
d) Zusammenfassung	187
III. Art und Umfang der Gestaltungsfreiheit des Verordnungsgebers	187
1. Die Struktur der Verordnungsgebung	187
a) Die Bindung des Verordnungsgebers an kognitive Elemente der Ermächtigung	188
b) Die Gestaltungsfreiheit als Konsequenz volitiver Elemente der Ermächtigung	189
c) Anwendungsprobleme	190
d) Grenzen der normstrukturellen Betrachtung	190
2. Die unterschiedlichen Verordnungstypen	191
a) Der Ermächtigungsadressat als Differenzierungskriterium	192
b) Die Abstufung aufgrund des Konkretisierungsgrads	193
c) Die Unterscheidung anhand der Mitwirkungsorgane	194
aa) Zustimmungsvorbehalte zugunsten des Parlamentsplenums	195
bb) Zustimmungsvorbehalte zugunsten von Parlamentsausschüssen	196
d) Die Verschiedenartigkeit der Regelungsmaterie	197
3. Fazit	198
IV. Die gerichtliche Kontrolldichte als Funktion verordnungsgeberischer Gestaltungsfreiheit	198
1. Gegenstände gerichtlicher Überprüfung	199
a) Die Rechtsverordnung als Kontrollgegenstand	199
b) Die Verordnungsbegründung als zusätzlicher Prüfungsaspekt?	199
c) Die Sachverhaltsermittlung	200
d) Der Abwägungsvorgang als Prüfungsgesichtspunkt?	201
e) Ergebnis	202
2. Die Anwendung adäquater Kontrollmaßstäbe	202
a) Die unterschiedlichen Prüfungsmaßstäbe	203
aa) Die Evidenzkontrolle	203
bb) Der Vertretbarkeitsmaßstab	204
cc) Die intensivierte Inhaltskontrolle	204
b) Defizitäre Anwendungspraxis	205
aa) Die angewandten Differenzierungskriterien	205
bb) Fehlende Gesichtspunkte	206
cc) Die Nichtberücksichtigung kompetenzieller Aspekte	206
c) Aspekte einer stringenten Maßstabsbildung	207
aa) Unterschiede zur Kontrolle gesetzgeberischer Gestaltungsfreiheit	208
bb) Maßstabsbildung als Produkt unterschiedlicher Kriterien	209
d) Zusammenfassung	210
Kapitel 5: Gesamtergebnis	211
Literaturverzeichnis	217

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