Die Hypothekenanleihe als Instrument der Immobilienfinanzierung

Matthias Thom

doi:10.3790/978-3-428-54186-7

Die Hypothekenanleihe als Instrument der Immobilienfinanzierung

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Thom, M. (2013). Die Hypothekenanleihe als Instrument der Immobilienfinanzierung. Eine Untersuchung der strukturellen Besonderheiten der Hypothekenanleihe, insbesondere des beworbenen Sicherungssystems, und der Frage der Erforderlichkeit hoheitlicher Intervention. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-54186-7

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Die Hypothekenanleihe als Instrument der Immobilienfinanzierung

Eine Untersuchung der strukturellen Besonderheiten der Hypothekenanleihe, insbesondere des beworbenen Sicherungssystems, und der Frage der Erforderlichkeit hoheitlicher Intervention

Thom, Matthias

Schriften zum Wirtschaftsrecht, Vol. 249

(2013)

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Additional Information

Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-54186-7
978-3-428-14186-9 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-54186-7
Edition: 1
Language: German
Pages: 379
Collections: NBE WISO
NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Company, commercial & competition law: general

Pricing

Institution: € 150.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 99.90 (incl. local VAT if applicable)

About The Author

Matthias Thom, geb. 1984, studierte Rechtswissenschaften an der Universität Rostock sowie der HU Berlin. Nach dem 1. Staatsexamen im Jahre 2010 absolvierte er ein Masterstudium (LL.M. in Tax Law) an der Queen Mary, University of London. Parallel hierzu erwarb er das Advanced Diploma in International Taxation (ADIT), das durch das Chartered Institute of Taxation, London, vergeben wird. Neben der Dissertation am Lehrstuhl Prof. Dr. Hans-Peter Schwintowski an der HU Berlin war er 2011 bis 2012 als wissenschaftlicher Mitarbeiter im Frankfurter Büro einer Großkanzlei tätig. Seit Beendigung des Referendariats am Kammergericht Berlin, mit Stationen bei einer Großkanzlei in Berlin sowie einem international tätigen Konzern in München, ist Matthias Thom als Rechtsanwalt im Bereich M&A, Venture Capital und Corporate Finance tätig.

Abstract

Eigenverantwortung und Mitverantwortung gehören zu den zentralen Fragen des Strafrechts. Besonders deutlich tritt das zwischen diesen beiden bestehende Spannungsverhältnis in den Konstellationen der Selbsttötung und Selbstgefährdung sowie der Mitwirkung daran hervor. Der formalen Argumentation der Rechtsprechung, mit der sie die Straffreiheit des Rechtsgutsträgers und des mitwirkenden Dritten begründet, fehlt dabei der materielle Bezug auf die dem Strafrecht vorgelagerten Dimensionen des Konfliktes zwischen Eigenverantwortung und Mitverantwortung.

Dem stellt die Autorin eine an vorrechtlichen Prinzipien orientierte Betrachtungsweise gegenüber. Ausgehend von dem vorrechtlichen Verständnis von Verantwortung konzipiert sie ein allgemeines Rechtsprinzip der Eigenverantwortung und zeigt auf, dass und warum ein solches die rechtliche Verantwortungszuschreibung begrenzt. Sie verdeutlicht, wie eng die Frage nach der Zuweisung von Verantwortung zwischen dem Suizidenten bzw. sich Gefährdenden und dem Dritten im Strafrecht mit dem grundrechtlichen Freiheitsverständnis von Individuum und Staat verbunden ist, und stellt eingehend heraus, wie diese Erkenntnisse Umsetzung in der Strafrechtsdogmatik finden müssen.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	7
Inhaltsübersicht	9
Inhaltsverzeichnis	11
Abkürzungsverzeichnis	19
Einleitung	25
I. Einführung in die Thematik der Arbeit	25
II. Der deutsche Immobilienmarkt und die Finanzierung von Immobilieninvestitionsvorhaben	27
III. Gang der Untersuchung	31
Teil 1: Die Struktur der Hypothekenanleihe als innovatives Instrument der Immobilienfinanzierung	33
1. Kapitel: Die Hypothekenanleihe als „Anleihe“ – Begriff, rechtliche Einordnung und Ausgestaltung im Einzelfall	34
A. Inhaber- und Namensschuldverschreibungen	35
B. Konkrete Ausgestaltung der Hypothekenanleihe durch die Anleihebedingungen	36
I. Kapitaldienst	37
1. Verzinsung	38
2. Laufzeit	40
3. Tilgung	41
II. Gesamtnennbetrag und Stückelung	42
III. Sammelverwahrung	42
IV. Emission und Handelbarkeit von Hypothekenanleihen	43
1. Eigen- oder Fremdemission	43
2. Börsennotierung	44
V. Verwendung des Emissionserlöses	45
1. Freies und Gebundenes Kapital	45
2. Investitionskriterien	46
C. Mortgage Backed Securities – eine Variante der Hypothekenanleihe?	48
I. Typische MBS-Transaktionsstruktur und die dahinter stehenden Motive	48
II. Abgrenzung von MBS zu Hypothekenanleihen	51
D. Schlussfolgerung	53
2. Kapitel: Das Sicherungssystem der Hypothekenanleihe	54
A. Die Sicherheitentreuhand	54
I. Einführung in das Recht der Treuhandschaft	56
1. Begriffsbestimmung	59
a) Anerkennung der Treuhand durch die Rechtsprechung	59
b) Versuche der Literatur die Treuhand zu definieren	61
c) Lösungsvorschlag	62
aa) Ermächtigungstreuhand	63
bb) Vollmachtstreuhand	65
cc) Fiduziarische Treuhand	66
dd) Zusammenfassung	67
2. Sonderfall: Deutschrechtliche Treuhand	68
II. Rechtliche Einordnung der Sicherheitentreuhand	70
1. Qualifizierung der Treuhandverhältnisse	70
2. Schuldrechtliche Konzeption der Treuhandverhältnisse	73
III. Grundpfandrechtliche Besicherung	77
1. Rechtliche Grundlagen: Hypothek und Grundschuld	78
2. Hypothekarische Besicherung – Praktikabilität der Sicherung durch Hypotheken?	79
a) Parallel Debt	80
b) Auseinanderfallen von Eigentümer und Forderungsschuldner	85
3. Besicherung mittels einer Grundschuld	86
4. Rangverhältnis der sichernden Grundpfandrechte	87
B. Kapitalkontrolle	88
I. Kapitalverwendungskontrolle und Kapitalanlage	89
1. Gemeinschaftskonto in Form eines UND-Kontos	89
2. Sperrkonto	90
3. Treuhandkonto	92
II. Sicherungszession und -verpfändung	94
III. Rangverhältnis im Rahmen der Kapitalkontrolle	96
C. Haftung des Sicherheitentreuhänders und des Kapitalkontrolleurs	97
D. Gläubigerschutz durch das Schuldverschreibungsgesetz	101
I. Hypothekenanleihen als Schuldverschreibungen im Sinne des SchVG	102
II. Das Transparenzgebot im Sinne des § 3 SchVG	103
III. Restrukturierung von Hypothekenanleihen	105
1. Die Gläubigerversammlung	106
a) Beschlussgegenstände	107
b) Beschlussquoren	108
2. Minderheitenschutz durch das Recht der Anfechtung von Mehrheitsbeschlüssen	109
3. Nichtigkeit von Mehrheitsbeschlüssen	113
4. Gemeinsamer Vertreter	114
a) Bestellung, Befugnis, Haftung sowie Abberufung des Gläubigervertreters	115
b) Der Gläubigervertreter als effektives Abwehrmittel gegen „räuberische Anleger“	117
IV. Insolvenzrechtliche Besonderheiten	117
V. Die Restrukturierung einer Hypothekenanleihe – ein Beispiel aus der Praxis	118
VI. Schlussfolgerung	119
E. Zusammenfassung	120
3. Kapitel: Der Sicherungsfall – die Feuerprobe für das Sicherungssystem der Hypothekenanleihe	121
A. Die Sicherheitentreuhand in der Stresssituation	121
I. Die Sicherheitentreuhand in der Insolvenz	122
1. Insolvenz des Emittenten	122
a) Interventionsrecht des Sicherheitentreuhänders	122
b) Interventionsrecht der Anleihegläubiger?	124
2. Insolvenz des Sicherheitentreuhänders	125
a) Quasidingliche Rechtsposition des Treugebers	127
b) Unmittelbarkeitsdoktrin im Treuhandrecht – maßgebliche Voraussetzung der Intervention?	131
aa) Begründungsversuche der Rechtsprechung	133
bb) Begründungsversuche der der Rechtsprechung folgenden Literatur	138
cc) Stellungnahme	139
(1) Offenkundigkeit	143
(2) Spezialität	145
(3) Vermögenstrennung	147
(4) Zeitmoment	150
(5) § 392 Abs. 2 HGB analog	151
(6) Zusammenfassung	153
c) Folgen des Unmittelbarkeitserfordernisses für die Doppeltreuhand	154
aa) Strukturierung der Doppeltreuhand nach dem Status quo	155
(1) Hin- und Herübertragung des Sicherungsguts	155
(2) Aussonderung aufgrund schuldrechtlichen Anspruchs	157
(3) Abtretung des Rückgewähranspruchs	159
bb) Eigener Lösungsansatz	163
(1) Sachgerechte Anwendung der Zwei-Komponenten-Lehre	164
(2) Materiell-wirtschaftliches Eigentum – Grundstein der Intervention bei der Doppeltreuhand	169
(3) „Anvertrauen zu treuen Händen“ – die dritte essentielle Komponente im Treuhandrecht und damit mehr als bloße Floskel?	176
(4) Verwischung der Grenze zu rein schuldrechtlichen Geschäften?	179
(5) Überprüfung der gefundenen Ergebnisse unter Anwendung der vom BGH gewährten Ausnahmen zum Unmittelbarkeitsprinzip	185
(6) Maßgeblichkeit des Beweises	186
(7) Schlussfolgerung	187
d) Interventionsrecht des Emittenten	188
aa) Einfluss der Entscheidung des BGH vom 24. Juni 2003	188
bb) Geltendmachung des Aussonderungsrechts	190
e) Interventionsrecht der Anleihegläubiger	192
3. Sonderfall: Insolvenzrechtliche Behandlung der deutschrechtlichen Treuhand	193
II. Die Sicherheitentreuhand in der Zwangsvollstreckung	195
1. Zwangsvollstreckung in das Vermögen des Sicherheitentreuhänders	196
2. Zwangsvollstreckung in das Vermögen des Emittenten	196
3. Zusammenfassung	198
III. Zwischenergebnis	199
B. Die Kapitalkontrolle in der Stresssituation	200
I. UND-Konto	200
II. Sperrkonto	202
III. Treuhandkonto	205
IV. Zwischenergebnis	207
C. Ergebnis	208
Teil 2: Erfordernis einer staatlichen Regulierung von Hypothekenanleihen	209
1. Kapitel: Rückschlüsse aus dem Regulierungsrahmen des Hypothekenpfandbriefs?	211
A. Der deutsche Pfandbrief – eine Einführung	212
I. Erlaubnis zum Betreiben des Pfandbriefgeschäfts	214
II. Aufsicht durch die BaFin	217
B. Struktureller Vergleich	217
I. Finanzierung versus Refinanzierung – die Kreditverhältnisse im Einzelnen	218
II. Sicherheit durch Realwerte?	220
1. Besondere Anforderungen an die Deckung	220
a) Das pfandbriefrechtliche Deckungsprinzip	220
aa) Grundsatz der Deckungskongruenz	220
bb) 60%ige Beleihungsgrenze	223
cc) Zulässige Deckungswerte beim Hypothekenpfandbrief	224
(1) Grundfall: Indeckungnahme von hypothekarisch gesicherte Forderungen	224
(2) Grundschulden und ausländische Sicherungsrechte, § 18 PfandBG	225
(3) Weitere Deckungswerte, § 19 PfandBG	226
(4) Belegenheit der Sicherheiten	227
(5) Versicherungspflicht	228
(6) Voraussetzung der Generierung eines Cashflows	228
dd) Besondere Stellung derivativer Geschäfte	228
b) Deckung von Hypothekenanleihen	230
c) Zusammenfassung	232
2. Kapitalkontrolle zur Reduzierung strukturell bedingter Schwächen bei der grundpfandrechtlichen Besicherung der Hypothekenanleihe	233
3. Finanzierung versus Refinanzierung – die grundpfandrechtliche Besicherung	234
III. Funktion des Treuhänders	235
1. Der Pfandbrieftreuhänder	236
2. Der Treuhänder im Rahmen der Hypothekenanleiheemission	237
IV. Einzelzwangsvollstreckung in das Vermögen des Emittenten beziehungsweise Insolvenz des Emittenten	240
1. Schutz der Pfandbriefgläubiger	240
a) Vollstreckungsprivileg und Schutz vor Aufrechnungen gemäß § 29 PfandBG	240
b) Insolvenz	241
aa) Maßnahmen der BaFin im Vorfeld eines drohenden Insolvenzverfahrens	241
bb) Eröffnung des Hauptinsolvenzverfahrens – Sachwalterverfahren	242
(1) Gestrecktes Verfahren	246
(2) Übertragung der Deckungsmasse	248
(3) Treuhänderische Verwaltung	249
cc) Sonderinsolvenz der Deckungsmasse	250
dd) Exkurs: Zweifel an der Sicherheit von Pfandbriefen aufgrund der Finanzkrise – der „Fall“ der Hypo Real Estate Holding AG	251
2. Schutz der Hypothekenanleihegläubiger	255
a) Einzelzwangsvollstreckung durch Gläubiger des Emittenten in dessen Vermögen	256
b) Insolvenzfestigkeit der Sicherheitentreuhand	256
V. Das Schuldverschreibungsgesetz als Instrument zur Krisenabwehr	257
VI. Die Bedeutung eines Ratings	258
1. Rating des Pfandbriefs	258
2. Rating der Hypothekenanleihe und/oder des Emittenten	260
VII. Structured Covered Bonds – ein Produkt zwischen Pfandbrief und Hypothekenanleihe	261
VIII. Schlussfolgerung	264
C. Gesetzgeberische Motive zur Regulierung des Kapitalmarkts – Äquivalenz bei Pfandbrief und Hypothekenanleihe?	265
I. Rechtstheoretische Grundlagen kapitalmarktrechtlicher Regulierung	265
1. Marktfunktionsschutz	266
2. Anlegerschutz	267
3. Rechtsquellen kapitalmarktrechtlicher Regulierung	268
a) Unionsrechtliche Umsetzung der Regelungsziele kapitalmarktrechtlicher Regulierung	268
b) Umsetzung der Regelungsziele kapitalmarktrechtlicher Regulierung durch den deutschen Gesetzgeber	269
II. Realisierung kapitalmarktrechtlicher Regulierungsziele nach heutigem Verständnis	270
III. Regelungsziele hinsichtlich der Regulierung des Pfandbriefs	272
IV. Die Hypothekenanleihe als nicht-reguliertes Kapitalmarktprodukt?	276
1. Regulierung durch das WpPG	278
a) Rechtliche Rahmenbedingungen	279
aa) Anwendungsbereich des WpPG und die daraus resultierende Prospektpflicht	280
bb) Struktur des Wertpapierprospekts – Format und Inhalt	282
(1) Registrierungsformular und Wertpapierbeschreibung	283
(2) Zusammenfassung	283
(3) Spezielle Informationsbestandteile im Rahmen der Emission von Hypothekenanleihen	285
(a) Angaben bezüglich der Sicherung der Hypothekenanleihe	285
(b) Hypothekenanleiheemittenten als „Specialist Issuer“?	285
(4) Prospektformat	288
(5) Prospektnachtragspflicht	288
b) Prospekthaftung	291
aa) Fehlerhafter oder fehlender Prospekt, §§ 21 ff. WpPG	292
bb) Anspruchsgegner	296
cc) Besondere Haftungsausschlüsse	298
(1) Verschulden	298
(2) Kausalität	301
(3) Berichtigungsveröffentlichung	302
(4) Fehlerhafte Zusammenfassung	303
dd) Rechtsfolge	303
2. Zwischenergebnis	305
V. Schlussfolgerung	306
D. Volkswirtschaftliche Bedeutung des Pfandbriefs und der Hypothekenanleihe	307
I. Volkswirtschaftliche Bedeutung des (Hypotheken-)Pfandbriefs	307
II. Volkswirtschaftliche Bedeutung der Hypothekenanleihe	309
E. Ergebnis	309
2. Kapitel: Rückschlüsse aus den spezialgesetzlichen Regelungen weiterer alternativer immobilienorientierter Kapitalanlagen?	311
A. Immobilienfondsstrukturen	312
I. Immobilienfonds im Gefüge des revidierten Investmentrechts	312
II. Das KAGB – Blaupause zur Regulierung der Hypothekenanleihe?	317
B. Das Gesetz betreffend deutsche Real Estate Investment Trusts	324
C. Schlussfolgerung	327
3. Kapitel: Erfordernis der Regulierung der Hypothekenanleihe aufgrund der ihr immanenten Risiken	329
A. Besicherung durch nachrangige Grundpfandrechte	329
I. Verstoß gegen das Lauterkeitsrecht?	330
II. Bedarf staatlichen Eingreifens im Falle von nachrangig gesicherten Hypothekenanleihen?	332
B. Investition in einen Blind Pool	333
C. Insolvenz des Sicherheitentreuhänders	338
D. Vorwurf des „Schneeballsystems“ bei Ablösung von Altanleihen durch Neuemissionen	338
E. Schlussfolgerung	342
4. Kapitel: Ergebnis	342
Schlussbetrachtung	344
Literaturverzeichnis	349
Sachregister	374

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