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Die Hypothekenanleihe als Instrument der Immobilienfinanzierung

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Thom, M. (2013). Die Hypothekenanleihe als Instrument der Immobilienfinanzierung. Eine Untersuchung der strukturellen Besonderheiten der Hypothekenanleihe, insbesondere des beworbenen Sicherungssystems, und der Frage der Erforderlichkeit hoheitlicher Intervention. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-54186-7
Thom, Matthias. Die Hypothekenanleihe als Instrument der Immobilienfinanzierung: Eine Untersuchung der strukturellen Besonderheiten der Hypothekenanleihe, insbesondere des beworbenen Sicherungssystems, und der Frage der Erforderlichkeit hoheitlicher Intervention. Duncker & Humblot, 2013. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-54186-7
Thom, M (2013): Die Hypothekenanleihe als Instrument der Immobilienfinanzierung: Eine Untersuchung der strukturellen Besonderheiten der Hypothekenanleihe, insbesondere des beworbenen Sicherungssystems, und der Frage der Erforderlichkeit hoheitlicher Intervention, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-54186-7

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Die Hypothekenanleihe als Instrument der Immobilienfinanzierung

Eine Untersuchung der strukturellen Besonderheiten der Hypothekenanleihe, insbesondere des beworbenen Sicherungssystems, und der Frage der Erforderlichkeit hoheitlicher Intervention

Thom, Matthias

Schriften zum Wirtschaftsrecht, Vol. 249

(2013)

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About The Author

Matthias Thom, geb. 1984, studierte Rechtswissenschaften an der Universität Rostock sowie der HU Berlin. Nach dem 1. Staatsexamen im Jahre 2010 absolvierte er ein Masterstudium (LL.M. in Tax Law) an der Queen Mary, University of London. Parallel hierzu erwarb er das Advanced Diploma in International Taxation (ADIT), das durch das Chartered Institute of Taxation, London, vergeben wird. Neben der Dissertation am Lehrstuhl Prof. Dr. Hans-Peter Schwintowski an der HU Berlin war er 2011 bis 2012 als wissenschaftlicher Mitarbeiter im Frankfurter Büro einer Großkanzlei tätig. Seit Beendigung des Referendariats am Kammergericht Berlin, mit Stationen bei einer Großkanzlei in Berlin sowie einem international tätigen Konzern in München, ist Matthias Thom als Rechtsanwalt im Bereich M&A, Venture Capital und Corporate Finance tätig.

Abstract

Eigenverantwortung und Mitverantwortung gehören zu den zentralen Fragen des Strafrechts. Besonders deutlich tritt das zwischen diesen beiden bestehende Spannungsverhältnis in den Konstellationen der Selbsttötung und Selbstgefährdung sowie der Mitwirkung daran hervor. Der formalen Argumentation der Rechtsprechung, mit der sie die Straffreiheit des Rechtsgutsträgers und des mitwirkenden Dritten begründet, fehlt dabei der materielle Bezug auf die dem Strafrecht vorgelagerten Dimensionen des Konfliktes zwischen Eigenverantwortung und Mitverantwortung.

Dem stellt die Autorin eine an vorrechtlichen Prinzipien orientierte Betrachtungsweise gegenüber. Ausgehend von dem vorrechtlichen Verständnis von Verantwortung konzipiert sie ein allgemeines Rechtsprinzip der Eigenverantwortung und zeigt auf, dass und warum ein solches die rechtliche Verantwortungszuschreibung begrenzt. Sie verdeutlicht, wie eng die Frage nach der Zuweisung von Verantwortung zwischen dem Suizidenten bzw. sich Gefährdenden und dem Dritten im Strafrecht mit dem grundrechtlichen Freiheitsverständnis von Individuum und Staat verbunden ist, und stellt eingehend heraus, wie diese Erkenntnisse Umsetzung in der Strafrechtsdogmatik finden müssen.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsübersicht 9
Inhaltsverzeichnis 11
Abkürzungsverzeichnis 19
Einleitung 25
I. Einführung in die Thematik der Arbeit 25
II. Der deutsche Immobilienmarkt und die Finanzierung von Immobilieninvestitionsvorhaben 27
III. Gang der Untersuchung 31
Teil 1: Die Struktur der Hypothekenanleihe als innovatives Instrument der Immobilienfinanzierung 33
1. Kapitel: Die Hypothekenanleihe als „Anleihe“ – Begriff, rechtliche Einordnung und Ausgestaltung im Einzelfall 34
A. Inhaber- und Namensschuldverschreibungen 35
B. Konkrete Ausgestaltung der Hypothekenanleihe durch die Anleihebedingungen 36
I. Kapitaldienst 37
1. Verzinsung 38
2. Laufzeit 40
3. Tilgung 41
II. Gesamtnennbetrag und Stückelung 42
III. Sammelverwahrung 42
IV. Emission und Handelbarkeit von Hypothekenanleihen 43
1. Eigen- oder Fremdemission 43
2. Börsennotierung 44
V. Verwendung des Emissionserlöses 45
1. Freies und Gebundenes Kapital 45
2. Investitionskriterien 46
C. Mortgage Backed Securities – eine Variante der Hypothekenanleihe? 48
I. Typische MBS-Transaktionsstruktur und die dahinter stehenden Motive 48
II. Abgrenzung von MBS zu Hypothekenanleihen 51
D. Schlussfolgerung 53
2. Kapitel: Das Sicherungssystem der Hypothekenanleihe 54
A. Die Sicherheitentreuhand 54
I. Einführung in das Recht der Treuhandschaft 56
1. Begriffsbestimmung 59
a) Anerkennung der Treuhand durch die Rechtsprechung 59
b) Versuche der Literatur die Treuhand zu definieren 61
c) Lösungsvorschlag 62
aa) Ermächtigungstreuhand 63
bb) Vollmachtstreuhand 65
cc) Fiduziarische Treuhand 66
dd) Zusammenfassung 67
2. Sonderfall: Deutschrechtliche Treuhand 68
II. Rechtliche Einordnung der Sicherheitentreuhand 70
1. Qualifizierung der Treuhandverhältnisse 70
2. Schuldrechtliche Konzeption der Treuhandverhältnisse 73
III. Grundpfandrechtliche Besicherung 77
1. Rechtliche Grundlagen: Hypothek und Grundschuld 78
2. Hypothekarische Besicherung – Praktikabilität der Sicherung durch Hypotheken? 79
a) Parallel Debt 80
b) Auseinanderfallen von Eigentümer und Forderungsschuldner 85
3. Besicherung mittels einer Grundschuld 86
4. Rangverhältnis der sichernden Grundpfandrechte 87
B. Kapitalkontrolle 88
I. Kapitalverwendungskontrolle und Kapitalanlage 89
1. Gemeinschaftskonto in Form eines UND-Kontos 89
2. Sperrkonto 90
3. Treuhandkonto 92
II. Sicherungszession und -verpfändung 94
III. Rangverhältnis im Rahmen der Kapitalkontrolle 96
C. Haftung des Sicherheitentreuhänders und des Kapitalkontrolleurs 97
D. Gläubigerschutz durch das Schuldverschreibungsgesetz 101
I. Hypothekenanleihen als Schuldverschreibungen im Sinne des SchVG 102
II. Das Transparenzgebot im Sinne des § 3 SchVG 103
III. Restrukturierung von Hypothekenanleihen 105
1. Die Gläubigerversammlung 106
a) Beschlussgegenstände 107
b) Beschlussquoren 108
2. Minderheitenschutz durch das Recht der Anfechtung von Mehrheitsbeschlüssen 109
3. Nichtigkeit von Mehrheitsbeschlüssen 113
4. Gemeinsamer Vertreter 114
a) Bestellung, Befugnis, Haftung sowie Abberufung des Gläubigervertreters 115
b) Der Gläubigervertreter als effektives Abwehrmittel gegen „räuberische Anleger“ 117
IV. Insolvenzrechtliche Besonderheiten 117
V. Die Restrukturierung einer Hypothekenanleihe – ein Beispiel aus der Praxis 118
VI. Schlussfolgerung 119
E. Zusammenfassung 120
3. Kapitel: Der Sicherungsfall – die Feuerprobe für das Sicherungssystem der Hypothekenanleihe 121
A. Die Sicherheitentreuhand in der Stresssituation 121
I. Die Sicherheitentreuhand in der Insolvenz 122
1. Insolvenz des Emittenten 122
a) Interventionsrecht des Sicherheitentreuhänders 122
b) Interventionsrecht der Anleihegläubiger? 124
2. Insolvenz des Sicherheitentreuhänders 125
a) Quasidingliche Rechtsposition des Treugebers 127
b) Unmittelbarkeitsdoktrin im Treuhandrecht – maßgebliche Voraussetzung der Intervention? 131
aa) Begründungsversuche der Rechtsprechung 133
bb) Begründungsversuche der der Rechtsprechung folgenden Literatur 138
cc) Stellungnahme 139
(1) Offenkundigkeit 143
(2) Spezialität 145
(3) Vermögenstrennung 147
(4) Zeitmoment 150
(5) § 392 Abs. 2 HGB analog 151
(6) Zusammenfassung 153
c) Folgen des Unmittelbarkeitserfordernisses für die Doppeltreuhand 154
aa) Strukturierung der Doppeltreuhand nach dem Status quo 155
(1) Hin- und Herübertragung des Sicherungsguts 155
(2) Aussonderung aufgrund schuldrechtlichen Anspruchs 157
(3) Abtretung des Rückgewähranspruchs 159
bb) Eigener Lösungsansatz 163
(1) Sachgerechte Anwendung der Zwei-Komponenten-Lehre 164
(2) Materiell-wirtschaftliches Eigentum – Grundstein der Intervention bei der Doppeltreuhand 169
(3) „Anvertrauen zu treuen Händen“ – die dritte essentielle Komponente im Treuhandrecht und damit mehr als bloße Floskel? 176
(4) Verwischung der Grenze zu rein schuldrechtlichen Geschäften? 179
(5) Überprüfung der gefundenen Ergebnisse unter Anwendung der vom BGH gewährten Ausnahmen zum Unmittelbarkeitsprinzip 185
(6) Maßgeblichkeit des Beweises 186
(7) Schlussfolgerung 187
d) Interventionsrecht des Emittenten 188
aa) Einfluss der Entscheidung des BGH vom 24. Juni 2003 188
bb) Geltendmachung des Aussonderungsrechts 190
e) Interventionsrecht der Anleihegläubiger 192
3. Sonderfall: Insolvenzrechtliche Behandlung der deutschrechtlichen Treuhand 193
II. Die Sicherheitentreuhand in der Zwangsvollstreckung 195
1. Zwangsvollstreckung in das Vermögen des Sicherheitentreuhänders 196
2. Zwangsvollstreckung in das Vermögen des Emittenten 196
3. Zusammenfassung 198
III. Zwischenergebnis 199
B. Die Kapitalkontrolle in der Stresssituation 200
I. UND-Konto 200
II. Sperrkonto 202
III. Treuhandkonto 205
IV. Zwischenergebnis 207
C. Ergebnis 208
Teil 2: Erfordernis einer staatlichen Regulierung von Hypothekenanleihen 209
1. Kapitel: Rückschlüsse aus dem Regulierungsrahmen des Hypothekenpfandbriefs? 211
A. Der deutsche Pfandbrief – eine Einführung 212
I. Erlaubnis zum Betreiben des Pfandbriefgeschäfts 214
II. Aufsicht durch die BaFin 217
B. Struktureller Vergleich 217
I. Finanzierung versus Refinanzierung – die Kreditverhältnisse im Einzelnen 218
II. Sicherheit durch Realwerte? 220
1. Besondere Anforderungen an die Deckung 220
a) Das pfandbriefrechtliche Deckungsprinzip 220
aa) Grundsatz der Deckungskongruenz 220
bb) 60%ige Beleihungsgrenze 223
cc) Zulässige Deckungswerte beim Hypothekenpfandbrief 224
(1) Grundfall: Indeckungnahme von hypothekarisch gesicherte Forderungen 224
(2) Grundschulden und ausländische Sicherungsrechte, § 18 PfandBG 225
(3) Weitere Deckungswerte, § 19 PfandBG 226
(4) Belegenheit der Sicherheiten 227
(5) Versicherungspflicht 228
(6) Voraussetzung der Generierung eines Cashflows 228
dd) Besondere Stellung derivativer Geschäfte 228
b) Deckung von Hypothekenanleihen 230
c) Zusammenfassung 232
2. Kapitalkontrolle zur Reduzierung strukturell bedingter Schwächen bei der grundpfandrechtlichen Besicherung der Hypothekenanleihe 233
3. Finanzierung versus Refinanzierung – die grundpfandrechtliche Besicherung 234
III. Funktion des Treuhänders 235
1. Der Pfandbrieftreuhänder 236
2. Der Treuhänder im Rahmen der Hypothekenanleiheemission 237
IV. Einzelzwangsvollstreckung in das Vermögen des Emittenten beziehungsweise Insolvenz des Emittenten 240
1. Schutz der Pfandbriefgläubiger 240
a) Vollstreckungsprivileg und Schutz vor Aufrechnungen gemäß § 29 PfandBG 240
b) Insolvenz 241
aa) Maßnahmen der BaFin im Vorfeld eines drohenden Insolvenzverfahrens 241
bb) Eröffnung des Hauptinsolvenzverfahrens – Sachwalterverfahren 242
(1) Gestrecktes Verfahren 246
(2) Übertragung der Deckungsmasse 248
(3) Treuhänderische Verwaltung 249
cc) Sonderinsolvenz der Deckungsmasse 250
dd) Exkurs: Zweifel an der Sicherheit von Pfandbriefen aufgrund der Finanzkrise – der „Fall“ der Hypo Real Estate Holding AG 251
2. Schutz der Hypothekenanleihegläubiger 255
a) Einzelzwangsvollstreckung durch Gläubiger des Emittenten in dessen Vermögen 256
b) Insolvenzfestigkeit der Sicherheitentreuhand 256
V. Das Schuldverschreibungsgesetz als Instrument zur Krisenabwehr 257
VI. Die Bedeutung eines Ratings 258
1. Rating des Pfandbriefs 258
2. Rating der Hypothekenanleihe und/oder des Emittenten 260
VII. Structured Covered Bonds – ein Produkt zwischen Pfandbrief und Hypothekenanleihe 261
VIII. Schlussfolgerung 264
C. Gesetzgeberische Motive zur Regulierung des Kapitalmarkts – Äquivalenz bei Pfandbrief und Hypothekenanleihe? 265
I. Rechtstheoretische Grundlagen kapitalmarktrechtlicher Regulierung 265
1. Marktfunktionsschutz 266
2. Anlegerschutz 267
3. Rechtsquellen kapitalmarktrechtlicher Regulierung 268
a) Unionsrechtliche Umsetzung der Regelungsziele kapitalmarktrechtlicher Regulierung 268
b) Umsetzung der Regelungsziele kapitalmarktrechtlicher Regulierung durch den deutschen Gesetzgeber 269
II. Realisierung kapitalmarktrechtlicher Regulierungsziele nach heutigem Verständnis 270
III. Regelungsziele hinsichtlich der Regulierung des Pfandbriefs 272
IV. Die Hypothekenanleihe als nicht-reguliertes Kapitalmarktprodukt? 276
1. Regulierung durch das WpPG 278
a) Rechtliche Rahmenbedingungen 279
aa) Anwendungsbereich des WpPG und die daraus resultierende Prospektpflicht 280
bb) Struktur des Wertpapierprospekts – Format und Inhalt 282
(1) Registrierungsformular und Wertpapierbeschreibung 283
(2) Zusammenfassung 283
(3) Spezielle Informationsbestandteile im Rahmen der Emission von Hypothekenanleihen 285
(a) Angaben bezüglich der Sicherung der Hypothekenanleihe 285
(b) Hypothekenanleiheemittenten als „Specialist Issuer“? 285
(4) Prospektformat 288
(5) Prospektnachtragspflicht 288
b) Prospekthaftung 291
aa) Fehlerhafter oder fehlender Prospekt, §§ 21 ff. WpPG 292
bb) Anspruchsgegner 296
cc) Besondere Haftungsausschlüsse 298
(1) Verschulden 298
(2) Kausalität 301
(3) Berichtigungsveröffentlichung 302
(4) Fehlerhafte Zusammenfassung 303
dd) Rechtsfolge 303
2. Zwischenergebnis 305
V. Schlussfolgerung 306
D. Volkswirtschaftliche Bedeutung des Pfandbriefs und der Hypothekenanleihe 307
I. Volkswirtschaftliche Bedeutung des (Hypotheken-)Pfandbriefs 307
II. Volkswirtschaftliche Bedeutung der Hypothekenanleihe 309
E. Ergebnis 309
2. Kapitel: Rückschlüsse aus den spezialgesetzlichen Regelungen weiterer alternativer immobilienorientierter Kapitalanlagen? 311
A. Immobilienfondsstrukturen 312
I. Immobilienfonds im Gefüge des revidierten Investmentrechts 312
II. Das KAGB – Blaupause zur Regulierung der Hypothekenanleihe? 317
B. Das Gesetz betreffend deutsche Real Estate Investment Trusts 324
C. Schlussfolgerung 327
3. Kapitel: Erfordernis der Regulierung der Hypothekenanleihe aufgrund der ihr immanenten Risiken 329
A. Besicherung durch nachrangige Grundpfandrechte 329
I. Verstoß gegen das Lauterkeitsrecht? 330
II. Bedarf staatlichen Eingreifens im Falle von nachrangig gesicherten Hypothekenanleihen? 332
B. Investition in einen Blind Pool 333
C. Insolvenz des Sicherheitentreuhänders 338
D. Vorwurf des „Schneeballsystems“ bei Ablösung von Altanleihen durch Neuemissionen 338
E. Schlussfolgerung 342
4. Kapitel: Ergebnis 342
Schlussbetrachtung 344
Literaturverzeichnis 349
Sachregister 374