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Ehlers, D. (1984). Verwaltung in Privatrechtsform. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-45592-8
Ehlers, Dirk. Verwaltung in Privatrechtsform. Duncker & Humblot, 1984. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-45592-8
Ehlers, D (1984): Verwaltung in Privatrechtsform, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-45592-8
Format
Verwaltung in Privatrechtsform
Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 464
(1984)
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Book Details
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Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | VII | ||
| Inhaltsübersicht | IX | ||
| Inhaltsverzeichnis | X | ||
| Abkürzungsverzeichnis | XXVI | ||
| Einleitung | 1 | ||
| Α. Das Untersuchungsinteresse | 1 | ||
| B. Begriffliche Klarstellungen und Eingrenzung des Themas | 3 | ||
| C. Gang der Untersuchung | 5 | ||
| Erster Teil: Erscheinungsformen der privatrechtlichen Verwaltung | 6 | ||
| A. Die Verwendung privatrechtlicher Organisationsformen | 6 | ||
| I. Die Hechtsformen des Privatrechts | 6 | ||
| II. Die verschiedenen Möglichkeiten der Verwendung privatrechtlicher Organisationsformen | 7 | ||
| 1. Die Inanspruchnahme privatrechtlicher Organisationsformen durch Beteiligung | 7 | ||
| a) Die verschiedenen Möglichkeiten der Beteiligung | 7 | ||
| b) Die Unterscheidung der privatrechtlichen Vereinigungen nach dem Ausmaß der Beteiligung | 9 | ||
| 2. Die Inanspruchnahme privatrechtlicher Organisationsformen durch externe Einflußsicherung | 11 | ||
| 3. Die Inanspruchnahme privatrechtlicher Organisationsformen durch Beteiligung und externe Einflußsicherung | 14 | ||
| III. Die tatsächliche Verwendung privatrechtlicher Organisationsformen | 15 | ||
| 1. Unterscheidung nach dem Verwender | 15 | ||
| a) Die Verwendung privatrechtlicher Organisationsformen durch den Bund | 15 | ||
| b) Die Verwendung privatrechtlicher Organisationsformeh durch die Länder | 17 | ||
| c) Die Verwendung privatrechtlicher Organisationsformen durch die Gemeinden | 18 | ||
| 2. Unterscheidung nach dem Tätigkeitsgebiet | 21 | ||
| 3. Unterscheidung nach der Rechtsform | 22 | ||
| a) Die Formen rechtlich selbständiger Organisationen | 22 | ||
| b) Die Formen rechtlich unselbständiger Organisationen | 26 | ||
| B. Die Verwendung privatrechtlicher Handlungsformen | 27 | ||
| Zweiter Teil: Die Zweiteilung des Rechts in öffentliches und privates Recht | 30 | ||
| A. Die Zweiteilung des Rechts als Ergebnis eines historischen Prozesses | 30 | ||
| I. Die Zweiteilung des Rechts im Absolutismus | 31 | ||
| II. Die Zweiteilung des Rechts im 19. Jahrhundert | 33 | ||
| B. Der heutige Sinngehalt einer Zweiteilung des Rechts | 37 | ||
| I. Die Kritik an der Zweiteilung des Rechts | 38 | ||
| II. Die aus der Kritik an der Zweiteilung des Rechts abgeleiteten Forderungen | 40 | ||
| III. Die funktionale Begründung der Zweiteilung des Rechts | 42 | ||
| 1. Die Würdigung der Kritik an der Zweiteilung des Rechts | 42 | ||
| a) Das Verhältnis von Staat und Gesellschaft | 42 | ||
| b) Der Funktionswandel des öffentlichen und privaten Rechts | 44 | ||
| c) Der Vergleich mit den monistischen Rechtssystemen | 46 | ||
| aa) Das Rechtssystem der DDR | 46 | ||
| bb) Das britische Rechtssystem | 48 | ||
| 2. Zusammenfassung | 49 | ||
| C. Die rechtliche Verbindlichkeit der Zweiteilung des Rechts | 50 | ||
| Dritter Teil: Die Unterscheidung des öffentlichen und privaten Rechts | 52 | ||
| A. Die maßgeblichen Abgrenzungstheorien | 53 | ||
| I. Die Interessentheorie | 53 | ||
| II. Die Subjektionstheorie | 53 | ||
| III. Die Subjektstheorie | 53 | ||
| B. Die begrenzte Tauglichkeit der einzelnen Theorien | 54 | ||
| I. Die Mängel der Interessentheorie | 55 | ||
| II. Die Mängel der Subjektionstheorie | 55 | ||
| III. Die Mängel der Subjektstheorie | 57 | ||
| C. Die Zuordnung der relevanten Abgrenzungskriterien | 61 | ||
| Vierter Teil: Die Geltung des öffentlichen und privaten Rechts | 64 | ||
| A. Die Lehre von der Wahlfreiheit der Verwaltung | 64 | ||
| I. Darstellung der Lehre | 64 | ||
| II. Die fragwürdige Begründung der Wahlfreiheit | 66 | ||
| 1. Die Berufung auf die Tradition | 66 | ||
| 2. Die Berufung auf die bessere Eignung des Privatrechts | 68 | ||
| B. Die Lehre vom zwingenden Charakter des öffentlichen Rechts | 69 | ||
| C. Die Notwendigkeit einer differenzierteren Vorgehensweise | 72 | ||
| Fünfter Teil: Zulässigkeit und Grenzen einer Verwaltung in Privatrechtsform | 74 | ||
| Erster Abschnitt: Die Aufgabenstellung der privatrechtsförmigen Verwaltung | 74 | ||
| A. Privatrecht und Privatautonomie | 74 | ||
| I. Die Fiskustheorie | 75 | ||
| II. Die Lehre vom Grundrechtsschutz der privatrechtsförmigen Verwaltung | 78 | ||
| 1. Grundrechtsschutz bei der Verwendung privatrechtlicher Handlungsformen | 79 | ||
| a) Grundrechtsschutz bei der unmittelbaren Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben | 79 | ||
| aa) Die Grundrechtsfähigkeit juristischer Personen des öffentlichen Rechts | 79 | ||
| (1) Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts | 79 | ||
| (2) Kritik der Rechtsprechung | 80 | ||
| bb) Grundrechtsschutz und Privatautonomie | 82 | ||
| b) Grundrechtsschutz bei der mittelbaren Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben | 83 | ||
| 2. Grundrechtsschutz bei der Verwendung privatrechtlicher Organisationsformen | 84 | ||
| a) Grundrechtsschutz der publizistischen Privatrechtsvereinigungen | 84 | ||
| b) Grundrechtsschutz der gemischt publizistischen Privatrechtsvereinigungen | 85 | ||
| 3. Zusammenfassung | 85 | ||
| III. Die Verfassung als Grundlage jeder Verwaltungsbetätigung | 86 | ||
| Β. Folgerungen für die privatrechtliche Teilnahme der öffentlichen Hand am Wirtschaftsverkehr | 88 | ||
| I. Die grundsätzliche Zulässigkeit einer wirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand | 88 | ||
| II. Die prinzipiell in Frage kommenden Zielsetzungen auf wirtschaftlichem Gebiet | 89 | ||
| 1. Die wirtschaftlichen Zielsetzungen aus verfassungsrechtlicher Sicht | 90 | ||
| a) Die sozialwirtschaftliche Zielsetzung | 90 | ||
| b) Die erwerbswirtschaftliche Zielsetzung | 92 | ||
| 2. Die wirtschaftlichen Zielsetzungen aus der Sicht des europäischen Gemeinschaftsrechts sowie des einfachen Gesetzesrechts | 95 | ||
| III. Die Grenzen der wirtschaftlichen Betätigung | 97 | ||
| 1. Begrenzung durch das Subsidiaritätsprinzip | 98 | ||
| a) Subsidiaritätsprinzip und Verfassungsrecht | 98 | ||
| b) Subsidiaritätsprinzip und Gesetzesrecht | 99 | ||
| 2. Begrenzung durch die Grundrechte | 100 | ||
| a) Die konkurrierende Teilnahme der öffentlichen Hand am wirtschaftlichen Wettbewerb als mögliche Grundrechtsverletzung | 100 | ||
| b) Die maßgeblichen Grundrechtsbestimmungen | 102 | ||
| aa) Das Grundrecht des Art. 12 Abs. 1 GG | 102 | ||
| bb) Das Grundrecht des Art. 14 GG | 104 | ||
| cc) Das Grundrecht des Art. 3 Abs. 1 GG | 106 | ||
| dd) Das Grundrecht des Art. 2 Abs. 1 GG | 106 | ||
| c) Die Bedeutung der Grundrechtsbindung | 107 | ||
| 3. Begrenzung durch das Übermaßverbot | 107 | ||
| 4. Begrenzung durch sonstige gesetzliche Bestimmungen | 107 | ||
| Zweiter Abschnitt: Zulässigkeit und Grenzen einer Verwendung privatrechtlicher Organisationsformen | 109 | ||
| Α. Die Bedeutung der Rechtsform von Organisationen | 109 | ||
| B. Der Zusammenhang zwischen der Rechtsform von Organisationen und der Rechtsform von Handlungsweisen | 109 | ||
| C. Die verfassungsrechtlichen Schranken der Inanspruchnahme privatrechtlicher Organisationsformen | 113 | ||
| I. Sperrwirkungen der allgemeinen Rechtskreisbestimmungen | 113 | ||
| II. Sperrwirkungen der Art. 83 ff. GG | 115 | ||
| 1. Die Zulässigkeit privatrechtlicher Organisationsformen | 115 | ||
| 2. Die Grenzen einer Verwendung privatrechtlicher Organisationsformen | 117 | ||
| a) Quantitative Grenzen | 117 | ||
| b) Qualitative Grenzen | 118 | ||
| aa) Bundeseigene Verwaltung (im engeren Sinne) | 119 | ||
| bb) Mittelbare Bundesverwaltung | 120 | ||
| cc) Bundesauftragsverwaltung | 120 | ||
| III. Sperrwirkungen des Art. 33 Abs. 4 GG | 121 | ||
| IV. Sperrwirkungen des Demokratieprinzips | 124 | ||
| 1. Die Einwirkungs- und Kontrollpflicht als Folge des demokratischen und parlamentarischen Prinzips | 124 | ||
| a) Die Einwirkungs- und Kontrollpflicht der Staatsverwaltung | 124 | ||
| b) Die Einwirkungs- und Kontrollpflicht der Kommunalverwaltung | 128 | ||
| 2. Bestätigung der dem Demokratieprinzip entnommenen Grundsätze durch Herleitung der Einwirkungs- und Kontrollpflicht aus anderweitigen Verfassungsprinzipien | 129 | ||
| 3. Inhalt und Tragweite der Einwirkungs- und Kontrollpflicht | 130 | ||
| 4. Die Eignung der privatrechtlichen Organisationsformen für die Realisierung der Einwirkungs- und Kontrollpflicht | 132 | ||
| a) Die Eignung der privatrechtlichen Organisationsformen im allgemeinen | 132 | ||
| b) Die Eignung der Aktiengesellschaft | 135 | ||
| aa) Die Anwendung der Vorschriften über den Vertragskonzern | 137 | ||
| (1) Die Unternehmenseigenschaft von juristischen Personen des öffentlichen Rechts im Verhältnis zu gemischt publizistischen Aktiengesellschaften | 139 | ||
| (2) Die Unternehmenseigenschaft von juristischen Personen des öffentlichen Rechts im Verhältnis zu den Eigengesellschaften und Gemeinschaftsgesellschaften | 142 | ||
| bb) Die Anwendung der Vorschriften über den faktischen Konzern | 143 | ||
| cc) Ergebnis | 144 | ||
| 5. Einwirkungspflicht und Mitbestimmung | 145 | ||
| a) Der Inhalt der gesetzlichen Mitbestimmungsregelungen | 145 | ||
| b) Die Anwendbarkeit der gesetzlichen Mitbestimmungsregelungen | 146 | ||
| c) Die Vereinbarkeit der Mitbestimmungsregelungen mit der Einwirkungspflicht | 148 | ||
| aa) Publizistische Vereinigungen | 148 | ||
| bb) Gemischt publizistische Vereinigungen | 150 | ||
| cc) Erweiterung der Mitbestimmung auf freiwilliger Basis | 151 | ||
| V. Sperrwirkungen des Rechtsstaatsprinzips und der Grundrechtsgewährleistungen | 151 | ||
| VI. Formale Schranken: Sperrwirkungen des Gesetzmäßigkeitsprinzips | 152 | ||
| 1. Die Reichweite der ausdrücklichen verfassungsrechtlichen Gesetzesvorbehalte | 153 | ||
| a) Reichweite der grundgesetzlichen Vorbehalte | 153 | ||
| b) Reichweite der landesverfassungsrechtlichen Vorbehalte | 155 | ||
| 2. Die Reichweite des allgemeinen Gesetzesvorbehalts | 155 | ||
| D. Die gesetzlichen Grenzen der Inanspruchnahme privatrechtlicher Organisationsformen | 157 | ||
| I. Bestimmungen, die sich auf die Zulässigkeit der Verwendung privatrechtlicher Organisationsformen beziehen | 158 | ||
| 1. Typologie der Gesetzesbestimmungen | 158 | ||
| a) Eindeutige gesetzliche Festlegungen | 158 | ||
| b) Gesetzesvorschriften mit Gestaltungsspielraum | 158 | ||
| aa) Unterscheidung nach dem Inhalt | 158 | ||
| (1) Bestimmungen mit einer Präferenz für öffentlich-rechtliche Organisationsformen | 159 | ||
| (2) Bestimmungen mit einer Präferenz für privatrechtliche Organisationsformen | 160 | ||
| (3) Bestimmungen ohne eindeutige Präferenz | 162 | ||
| bb) Unterscheidung nach der Bindungswirkung | 163 | ||
| 2. Bedeutung der Bestimmungen für das staatliche und kommunale Organisationsverhalten | 163 | ||
| II. Bestimmungen, die sich auf die Art und Weise der Inanspruchnahme des privatrechtlichen Organisationsrechts beziehen | 164 | ||
| 1. Bestimmungen, welche die Wahl zwischen den privatrechtlichen Organisationsformen betreffen | 164 | ||
| 2. Bestimmungen, welche die Rückbindung an den öffentlich-rechtlichen Träger sicherstellen sollen | 165 | ||
| a) Staatlicher Bereich | 165 | ||
| aa) Besondere Einflußnahmepflichten | 166 | ||
| bb) Besondere Prüfungspflichten | 166 | ||
| (1) Prüfung durch die Abschlußprüfer | 166 | ||
| (2) Prüfung durch die Beteiligungsverwaltung | 168 | ||
| (3) Prüfung durch die Rechnungshöfe | 168 | ||
| b) Kommunaler Bereich | 169 | ||
| III. Verfahrensbestimmungen | 171 | ||
| Dritter Abschnitt: Zulässigkeit und Grenzen einer Verwendung privatrechtlicher Handlungsformen | 172 | ||
| A. Die Zulässigkeit einer Verwendung privatrechtlicher Handlungsformen | 172 | ||
| I. Die Bedeutung der Organisationsform für die Zulässigkeit einer Verwendung privatrechtlicher Handlungsformen | 172 | ||
| II. Die Zulässigkeit der Verwendung privatrechtlicher Handlungsformen nach Maßgabe der das Handeln bestimmenden Rechtssätze | 174 | ||
| 1. Rechtssätze, die die öffentlich-rechtliche oder privatrechtliche Form des Tätigwerdens bestimmen | 174 | ||
| 2. Rechtssätze, die die Rechtsform des Tätigwerdens in das Ermessen der Verwaltung stellen | 175 | ||
| a) Dispositionsfreiheit der Verwaltung bei der Ausgestaltung kommunaler Einrichtungen | 175 | ||
| aa) Die grundsätzliche Befugnis zur öffentlich-rechtlichen oder privatrechtlichen Ausgestaltung der Nutzungsverhältnisse kommunaler öffentlicher Einrichtungen | 175 | ||
| bb) Die Rechtsformen der Benutzung | 177 | ||
| cc) Die an die rechtsförmliche Ausgestaltung der Nutzungsverhältnisse zu stellenden Anforderungen | 181 | ||
| b) Dispositionsfreiheit der Verwaltung bei der Ausgestaltung staatlicher Anstalten | 183 | ||
| 3. Rechtssätze, die ein zweistufiges Vorgehen der Verwaltung anordnen oder zulassen | 184 | ||
| a) Rechtssätze, die ein zweistufiges Vorgehen der Verwaltung anordnen | 184 | ||
| b) Rechtssätze, die ein zweistufiges Vorgehen der Verwaltung zulassen | 186 | ||
| aa) Die an die Rechtssätze zu stellenden Anforderungen | 186 | ||
| bb) Konsequenzen für die Subventionsvergäbe | 188 | ||
| cc) Konsequenzen für die Auftragsvergabe | 189 | ||
| III. Die Zulässigkeit einer Verwendung privatrechtlicher Handlungsformen im übrigen | 194 | ||
| 1. Die Einordnung des nicht gesetzesakzessorischen Handelns | 194 | ||
| a) Die Einordnung des nicht gesetzesakzessorischen Vertragshandelns | 196 | ||
| aa) Qualifizierung der Verträge nach der Kompetenztheorie | 196 | ||
| bb) Qualifizierung der Verträge nach der Normfiktionstheorie | 197 | ||
| cc) Qualifizierung der Verträge nach der Aufgabentheorie | 199 | ||
| (1) Allgemeine Umschreibung der Aufgabentheorie | 199 | ||
| (2) Gegenständliche Umschreibung der Aufgabentheorie | 201 | ||
| (a) Bedarfsdeckungsgeschäfte | 202 | ||
| (b) Vermögensverwertungsgeschäfte | 205 | ||
| (c) Teilnahme am allgemeinen Wirtschaftsverkehr | 206 | ||
| (3) Sachgerechtigkeit der vorgenommenen Grenzziehung | 206 | ||
| (a) Zur Alternative einer weitergehenden Zurückdrängung des Privatrechts | 207 | ||
| (b) Zur Alternative einer weniger weitgehenden Zurückdrängung des Privatrechts | 207 | ||
| b) Die Einordnung des nicht gesetzesakzessorischen Handelns im außervertraglichen Bereich | 210 | ||
| 2. Die Einordnung des Handelns in sonstigen Zweifelsfällen | 210 | ||
| IV. Die Rechtsfolgen einer unzulässigen Inanspruchnahme privatrechtlicher Handlungsformen | 211 | ||
| B. Die öffentlich-rechtliche Bindung der Verwaltung beim Handeln in Privatrechtsform | 212 | ||
| I. Die Bindung der öffentlich-rechtlich organisierten Verwaltung | 212 | ||
| 1. Bindung an die Verfassung | 212 | ||
| a) Bindung an die Grundrechte | 212 | ||
| aa) Der allgemeine Meinungsstand | 212 | ||
| bb) Auslegung des Art. 1 Abs. 3 GG | 214 | ||
| cc) Die Sachgerechtigkeit einer umfassenden Grundrechtsbindung | 217 | ||
| b) Bindung an das Verfassungsrecht im übrigen | 222 | ||
| 2. Bindung an das sonstige öffentliche Recht | 225 | ||
| a) Die öffentlich-rechtlichen Bindungsnormen | 225 | ||
| aa) Bindung an das Verwaltungsverfahrensrecht | 226 | ||
| (1) Verfahrensrechtliche Bindungsnormen | 227 | ||
| (2) Materiell-rechtliche Bindungsnormen | 230 | ||
| bb) Resümee | 232 | ||
| b) Die Rechtsfolgen einer Nichtbeachtung der öffentlich-rechtlichen Bindungsnormen | 232 | ||
| aa) Allgemeine Grundsätze | 232 | ||
| bb) Überschreitung des Wirkungskreises und Verletzung der Zuständigkeits- oder Vertretungsvorschriften | 235 | ||
| (1) Konsequenzen für die Wirksamkeit der Rechtshandlungen | 235 | ||
| (2) Schadensersatz | 240 | ||
| (3) Zum Anspruch auf Einhaltung des Wirkungskreises | 241 | ||
| 3. Formale Schranken: Bindung an das Gesetzmäßigkeitsprinzip | 242 | ||
| 4. Folgerungen für die Lehre vom Verwaltungsprivatrecht | 246 | ||
| II. Die Bindung der publizistischen Privatrechtsvereinigungen | 246 | ||
| III. Die Bindung der gemischt publizistischen Privatrechtsvereinigungen | 248 | ||
| Sechster Teil: Die Problematik einer privatrechtsförmigen Verwaltung | 251 | ||
| A. Dysfunktionalität privatrechtlicher Gestaltungsformen | 251 | ||
| I. Die unzureichende Ordnungskraft des Privatrechts in organisations- und verfahrensrechtlicher Hinsicht | 251 | ||
| 1. Das Organisationsrecht | 251 | ||
| 2. Das Verfahrensrecht | 253 | ||
| II. Die unzureichende Ordnungskraft des Privatrechts in inhaltlicher Hinsicht | 255 | ||
| Β. Dysfunktionalität einer Überlagerung des Privatrechts durch das öffentliche Recht | 258 | ||
| C. Die Gefahr einer materiellen Privatisierung von Verwaltungsfunktionen | 259 | ||
| I. Privatisierungstendenzen als Folge der Benutzung privatrechtlicher Organisationsformen | 259 | ||
| 1. Die Gefahr einer Privatisierung der Aufgabenstellung | 259 | ||
| 2. Die Gefahr einer Überschreitung des Wirkungskreises | 262 | ||
| 3. Die Gefahr einer Auflösung der Einheit der Verwaltung und die Inkaufnahme von Transparenz- beziehungsweise Publizitätsverlusten | 266 | ||
| 4. Die Gefahr von Einwirkungs- und Kontrollverlusten | 268 | ||
| a) Interdependenz von Aufgabenstellung, Einwirkung und Kontrolle | 268 | ||
| b) Die ungenügende rechtliche Absicherung der Einwirkungs- und Kontrollpflichten | 269 | ||
| c) Die relative Instrumentierungsfeindlichkeit des Gesellschaftsrechts | 273 | ||
| 5. Die Gefahr einer Privatisierung aus personellen Gründen | 274 | ||
| II. Privatisierungstendenzen als Folge der Benutzung privatrechtlicher Handlungsformen | 275 | ||
| D. Unsachgemäße Differenzierungen zwischen der öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichen Verwaltung | 275 | ||
| E. Die Gefahr einer Umgehung des Gesetzmäßigkeitsprinzips | 277 | ||
| F. Die Gefahr einer Denaturierung des Privatrechts | 277 | ||
| G. Die Gefahr einer Kumulierung von Privilegien | 281 | ||
| H. Komplizierung und Beeinträchtigung des gerichtlichen Rechtsschutzes | 284 | ||
| I. Abgrenzung der Rechtswege | 284 | ||
| II. Aufspaltung des Rechtsweges | 285 | ||
| III. Rechtsschutzeinbußen im zivilgerichtlichen Verfahren | 288 | ||
| IV. Infragestellung eines optimalen Verfassungsrechtsschutzes | 289 | ||
| J. Rückwirkungen auf die Verwaltungsrechtsdogmatik | 290 | ||
| Siebenter Teil: Gründe für die Verwendung der Privatrechtsform und ihre Legitimität | 292 | ||
| A. Gründe für die Verwendung privatrechtlicher Organisationsformen und ihre Legitimität | 293 | ||
| I. Einfachere Errichtung und Auflösung von Privatrechtsvereinigungen | 293 | ||
| 1. Die Errichtung von Privatrechtsvereinigungen | 293 | ||
| 2. Die Errichtung von Rechtssubjekten des öffentlichen Rechts | 294 | ||
| 3. Die Auflösung der privatrechtlichen und öffentlich-rechtlichen Vereinigungen | 297 | ||
| II. Zwang zur Rentabilität und Wirtschaftlichkeit | 298 | ||
| III. Größere Flexibilität bei der Ausgestaltung der internen Aufbau- und Ablauforganisation | 299 | ||
| 1. Die geltend gemachten Vorteile | 299 | ||
| 2. Die Beurteilung der geltend gemachten Vorteile | 301 | ||
| IV. Meidung des öffentlichen Dienstrechts | 303 | ||
| 1. Die geltend gemachten Nachteile des öffentlichen Dienstrechts | 303 | ||
| 2. Zur Berechtigung einer Umgehung des öffentlichen Dienstrechts | 306 | ||
| V. Zurückdrängung haushaltsrechtlicher Grundsätze | 309 | ||
| 1. Die Gründe | 309 | ||
| 2. Zur Bedeutung der Gründe | 312 | ||
| VI. Entpolitisierung der Aufgabenerfüllung und Einschränkung der Staatsaufsicht | 313 | ||
| VII. Erweiterung der unternehmerischen Mitbestimmung | 314 | ||
| VIII. Absicht der Haftungsbeschränkung | 315 | ||
| 1. Die Haftungsbeschränkung als Grund für die Inanspruchnahme des Privatrechts | 315 | ||
| 2. Zur Berechtigung der haftungsrechtlichen Motive | 316 | ||
| a) Haftungsbeschränkungen im öffentlichen Recht | 316 | ||
| b) Zur Erreichbarkeit der haftungsbegrenzenden Wirkung | 318 | ||
| aa) Die Lehre von der Einstandspflicht | 319 | ||
| bb) Die Lehre von der Konkursabwendungspflicht | 320 | ||
| (1) Konzernrechtliche Lösung | 320 | ||
| (2) Öffentlich-rechtliche Lösung | 321 | ||
| c) Zur Problematik einer Haftungsbegrenzung aus wirtschaftlicher Sicht | 322 | ||
| d) Ergebnis | 323 | ||
| IX. Größere Kreditwürdigkeit von juristischen Personen des Privatrechts | 323 | ||
| 1. Die geltend gemachten Gründe | 323 | ||
| 2. Zur Berechtigung der geltend gemachten Gründe | 324 | ||
| X. Steuerliche Gründe | 325 | ||
| 1. Steuervorteile der Eigengesellschaft gegenüber dem Eigenbetrieb | 325 | ||
| a) Unterschiedliche steuerliche Behandlung von Gewinnausschüttungen | 326 | ||
| b) Unterschiedliche steuerliche Behandlung von Gemeindedarlehen | 326 | ||
| c) Unterschiedliche steuerliche Behandlung von Unternehmenszusammenfassungen | 328 | ||
| d) Unterschiede bei der steuerlichen Abzugsfähigkeit von Konzessionsabgaben | 330 | ||
| 2. Die Bedeutung der Steuerunterschiede | 331 | ||
| 3. Zur Berechtigung der steuerlichen Motive | 333 | ||
| XI. Kooperation mit anderen Rechtssubjekten | 334 | ||
| 1. Kooperation mit juristischen Personen des öffentlichen Rechts | 335 | ||
| a) Das Zusammenwirken auf staatlicher Ebene | 335 | ||
| aa) Die beschränkten öffentlich-rechtlichen Möglichkeiten | 335 | ||
| bb) Die Zulässigkeit privatrechtlicher Mischinstitutionen | 337 | ||
| b) Das Zusammenwirken der Kommunen | 339 | ||
| aa) Die öffentlich-rechtlichen Möglichkeiten | 339 | ||
| bb) Die Nachteile der öffentlich-rechtlichen Organisationsformen | 340 | ||
| (1) Begrenzte Aufgabenstellung | 340 | ||
| (2) Schwerfälligkeit im Falle der wirtschaftlichen Betätigung | 341 | ||
| (3) Komplikationen bei grenzüberschreitender Zusammenarbeit | 342 | ||
| cc) Die Zulässigkeit der Verwendung privatrechtlicher Organisationsformen | 345 | ||
| c) Das Zusammenwirken von Staat und Kommunen | 345 | ||
| 2. Kooperation mit Privatpersonen | 345 | ||
| 3. Kooperation mit ausländischen Rechtssubjekten | 346 | ||
| XII. Sonstige Gründe | 349 | ||
| XIII. Zusammenfassung | 350 | ||
| B. Gründe für die Verwendung privatrechtlicher Handlungsformen und ihre Legitimität | 350 | ||
| I. Allgemeine Gründe | 350 | ||
| II. Bindung an die privatrechtlichen Schutzgesetze | 352 | ||
| 1. Bindung an das AGB-Gesetz | 352 | ||
| a) Verwaltungsbedingungen und AGB-Gesetz | 353 | ||
| b) Rechtsnormen und AGB-Gesetz | 358 | ||
| 2. Bindung an das Wettbewerbsrecht | 361 | ||
| a) Der personelle Anwendungsbereich der Wettbewerbsgesetze | 361 | ||
| b) Zur Bedeutung der Rechtsform des Handelns | 362 | ||
| 3. Bindung an die sonstigen Schutzgesetze des Privatrechts | 367 | ||
| III. Zusammenfassung | 367 | ||
| Achter Teil: Möglichkeiten, Notwendigkeiten und Grenzen einer Publifizierung der privatrechtsförmigen Verwaltung | 368 | ||
| Erster Abschnitt: Verfassungsrechtliche Zulässigkeit einer stärkeren Publifizierung der Verwaltung | 369 | ||
| A. Verfassungsrechtliche Zulässigkeit einer Zurückdrängung des Privatrechts auf der staatlichen Ebene | 369 | ||
| B. Verfassungsrechtliche Zulässigkeit einer Zurückdrängung des Privatrechts auf der kommunalen Ebene | 372 | ||
| Zweiter Abschnitt: Stärkere Publifizierung der Verwaltung im Organisationsbereich | 374 | ||
| A. Zurückdrängung der privatrechtlichen Organisationsformen de lege lata | 374 | ||
| I. Stärkere Betonung des Regel-Ausnahme-Verhältnisses zwischen öffentlichem und privatem Recht | 374 | ||
| II. Objektiv-rechtliche Geltung des Regel-Ausnahme-Verhältnisses zwischen öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichen Organisationsformen | 376 | ||
| III. Bedeutung des Regel-Ausnahme-Verhältnisses zwischen öffentlich- rechtlichen und privatrechtlichen Organisationsformen für die in der Vergangenheit getroffenen Organisationsentscheidungen | 376 | ||
| B. Zurückdrängung der privatrechtlichen Organisationsformen de lege ferenda | 377 | ||
| I. Verbesserung der öffentlich-rechtlichen Formentypik | 377 | ||
| 1. Rechtlich selbständige Organisationsformen | 377 | ||
| a) Schaffung einer eigenen Rechtsform für öffentliche Unternehmen | 377 | ||
| aa) Sonderformen öffentlicher Unternehmen in westeuropäischen Ländern | 379 | ||
| (1) Die Rechtsformen | 379 | ||
| (a) Italien | 380 | ||
| (b) Frankreich | 380 | ||
| (c) Großbritannien | 381 | ||
| (2) Die Geeignetheit der Rechtsformen | 382 | ||
| bb) Vorschläge zur Schaffung einer deutschen Rechtsform für öffentliche Unternehmen | 383 | ||
| (1) Der Gesetzesentwurf der Gesellschaft zur Förderung der öffentlichen Wirtschaft | 383 | ||
| (2) Der Gesetzesentwurf des Verbandes kommunaler Unternehmen | 384 | ||
| (3) Der Entwurf eines „Kommunalwirtschaftlichen Unternehmens" von Katz | 386 | ||
| (4) Der Entwurf eines Gesetzes für kommunale Wirtschaftsunternehmen von Wicher | 386 | ||
| (5) Der Entwurf eines Gesetzes für öffentliche Unternehmen von Janson | 387 | ||
| (6) Der Entwurf einer Kommunalgesellschaft von Büchner | 388 | ||
| cc) Die Grundzüge einer neu zu schaffenden Rechtsform | 389 | ||
| (1) Die Regelung der Trägerschaft | 390 | ||
| (2) Die erforderlichen Gesetzgebungsakte | 391 | ||
| (3) Das Verhältnis der Unternehmensform zu anderen Unternehmensformen | 391 | ||
| (4) Die Regelung der Haftung | 392 | ||
| (5) Die Zweckprogrammierung | 392 | ||
| (6) Die Organisation des Unternehmens | 393 | ||
| (7) Rechenschaftslegung, Prüfung und Aufsicht | 395 | ||
| b) Verbesserung des Organisationsrechts für Einrichtungen mit nicht wirtschaftlicher Zielsetzung | 397 | ||
| 2. Rechtlich unselbständige Organisationsformen | 399 | ||
| a) Verbesserung des öffentlich-rechtlichen Betriebsrechts | 399 | ||
| aa) Kommunales Betriebsrecht | 399 | ||
| (1) Verbesserung des Eigenbetriebsrechts | 399 | ||
| (a) Allgemeines | 399 | ||
| (b) Erweiterung der Kompetenzen von Werkleitung und Werksausschuß | 400 | ||
| (aa) Werkleitung | 401 | ||
| (bb) Werksausschuß | 404 | ||
| (2) Verbesserung der Möglichkeiten einer entsprechenden Anwendung des Eigenbetriebsrechts | 405 | ||
| bb) Staatliches Betriebsrecht | 406 | ||
| b) Verbesserung des Rechts der nichtrechtsfähigen Kooperationsformen | 408 | ||
| aa) Die einfache Arbeitsgemeinschaft | 409 | ||
| bb) Die besondere Arbeitsgemeinschaft | 411 | ||
| cc) Die verwaltende Arbeitsgemeinschaft | 411 | ||
| II. Flankierende gesetzgeberische Maßnahmen | 412 | ||
| C. Stärkere Bindung der publizistischen und gemischt publizistischen Privatrechtsvereinigungen | 414 | ||
| I. Änderungen des staatlichen Haushalts- und kommunalen Wirtschaftsrechts | 414 | ||
| II. Änderungen des Konzernrechts | 415 | ||
| Dritter Abschnitt: Stärkere Publifizierung der Verwaltung im Handlungsbereich | 417 | ||
| A. Konsequentere Handhabung der Unterscheidung von öffentlichem und privatem Recht bei der Qualifizierung von Verwaltungshandlungen | 417 | ||
| I. Handlungsweisen, die final auf Bewirkung bestimmter Rechtsfolgen gerichtet sind | 418 | ||
| 1. Qualifizierung der exekutiven Rechtssetzungsakte | 418 | ||
| a) Die Unterscheidung von Rechtssetzungsakten und Rechtssätzen | 418 | ||
| b) Öffentlich-rechtliche Rechtssetzungsakte | 418 | ||
| c) Privatrechtliche Rechtssetzungsakte | 421 | ||
| aa) Die tarif vertraglichen Rechtssetzungsakte | 421 | ||
| bb) Der Erlaß genereller Weisungen, die sich an die Angehörigen des öffentlichen Dienstes richten | 424 | ||
| cc) Die Aufstellung von Flughafenbenutzungs- und Flughafenentgeltordnungen | 431 | ||
| d) Zusammenfassung | 432 | ||
| 2. Qualifizierung des Verwaltungshandelns im übrigen | 433 | ||
| a) Handlungsweisen im Außenbereich | 433 | ||
| aa) Einseitige Maßnahmen zur Regelung eines Einzelfalles, die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet sind | 433 | ||
| (1) Der mißverständliche Verwaltungsaktsbegriff | 433 | ||
| (2) Kriterien für die Abgrenzung von öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichen Maßnahmen | 434 | ||
| (a) Der objektive Erklärungsinhalt einer Maßnahme | 434 | ||
| (b) Die Rechtsnormen, die auf die Maßnahme anzuwenden sind | 436 | ||
| (c) Die Einordnung der nicht gesetzesakzessorischen Maßnahmen | 442 | ||
| bb) Vertragliches Handeln | 442 | ||
| (1) Kriterien der Abgrenzung von öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichen Verträgen | 442 | ||
| (a) Der objektive Erklärungsinhalt der vertraglichen Willenserklärungen | 444 | ||
| (aa) Ausdrückliche Übernahme öffentlich-rechtlicher Berechtigungen oder Verpflichtungen | 444 | ||
| (bb) Konkludente Übernahme öffentlich-rechtlicher Berechtigungen oder Verpflichtungen | 446 | ||
| (cc) Die Bedeutung von Rechtskreisvereinbarungen | 448 | ||
| (b) Die Rechtsnormen, die auf die Willenserklärungen anzuwenden sind | 449 | ||
| (c) Die Einordnung der nicht gesetzesakzessorischen Verträge | 452 | ||
| (aa) Subventionsverträge | 452 | ||
| (bb) Sonstige Verträge | 455 | ||
| (2) Einheitliche und zusammengesetzte Verträge | 458 | ||
| cc) Zusagen | 459 | ||
| (1) Der objektive Erklärungsinhalt einer Zusage | 460 | ||
| (2) Die Rechtsnormen, die auf die Zusage anzuwenden sind | 461 | ||
| (3) Die Qualifizierung von Zusagen in nicht normierten Bereichen | 463 | ||
| (a) Auslobung | 463 | ||
| (b) Verkaufszusage | 464 | ||
| (4) Das Problem einer hoheitlichen Verpflichtung zu privatrechtlichem Handeln | 464 | ||
| dd) Sonstiges rechtsgeschäftliches Handeln der Verwaltung | 465 | ||
| (1) Die in Betracht kommenden Handlungsweisen | 465 | ||
| (2) Die Zuordnung zum Öffentlichen oder privaten Recht | 467 | ||
| ee) Geschäftsführung ohne Auftrag | 468 | ||
| (1) Die Anwendbarkeit der Regeln über die Geschäftsführung ohne Auftrag auf das pflichtgebundene Handeln öffentlich-rechtlicher Verwaltungsträger | 469 | ||
| (a) Die Konstruktion einer gemischt eigenen und fremden Geschäftsführung | 470 | ||
| (b) Kritik dieser Konstruktion | 471 | ||
| (c) Die möglichen Fälle einer gemischt eigenen und fremden Geschäftsführung | 473 | ||
| (2) Die grundsätzliche Zulässigkeit einer öffentlichrechtlichen Geschäftsführung ohne Auftrag | 476 | ||
| (3) Die Abgrenzung der privatrechtlichen von der öffentlich-rechtlichen Geschäftsführung ohne Auftrag | 479 | ||
| ff) Erfüllungshandlungen | 480 | ||
| (1) Allgemeines | 480 | ||
| (2) Die Erfüllung öffentlich-rechtlicher Sachverschaffungsansprüche | 481 | ||
| (3) Die Erfüllung öffentlich-rechtlicher Geldleistungsansprüche | 483 | ||
| b) Handlungsweisen im Innenbereich | 486 | ||
| aa) Die in Betracht kommenden Handlungsweisen | 486 | ||
| bb) Die Zuordnung zum öffentlichen oder privaten Recht | 487 | ||
| II. Rechtsgeschäftsähnliche Handlungsweisen | 488 | ||
| 1. Die in Betracht kommenden Handlungsweisen | 488 | ||
| 2. Die Zuordnung zum öffentlichen oder privaten Recht | 490 | ||
| III. Handlungsweisen, die nicht final auf Bewirkung bestimmter Rechtsfolgen gerichtet sind | 491 | ||
| 1. Die in Betracht kommenden Handlungsweisen | 491 | ||
| 2. Die Qualifikationsbedürftigkeit der Handlungsweisen | 492 | ||
| 3. Die Zuordnung der Handlungsweisen zum öffentlichen oder privaten Recht | 497 | ||
| a) Die Abgrenzungskriterien | 497 | ||
| b) Problemfälle | 498 | ||
| aa) Teilnahme am Straßenverkehr | 499 | ||
| bb) Ehrverletzende Äußerungen | 501 | ||
| cc) Einbeziehung privater Erfüllungsgehilfen | 504 | ||
| IV. Rechtsausübungsakte und Prozeßhandlungen | 507 | ||
| 1. Rechtsausübungsakte | 507 | ||
| a) Die Geltendmachung von Herausgabeansprüchen | 507 | ||
| b) Die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen | 510 | ||
| c) Die Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen | 514 | ||
| 2. Prozeßhandlungen | 515 | ||
| B. Stärkere Betonung des Regel-Ausnahme-Verhältnisses zwischen öffentlichem und privatem Recht bei Formenwahlfreiheit der Verwaltung | 517 | ||
| C. Anzustrebende Gesetzesänderungen | 517 | ||
| I. Änderungen im Bereich des öffentlichen Vertragsrechts | 517 | ||
| II. Änderungen im Bereich des öffentlichen Anstaltsrechts | 519 | ||
| III. Änderungen im Bereich des öffentlichen Dienstrechts | 520 | ||
| IV. Änderungen im Bereich des öffentlichen Sachenrechts | 522 | ||
| 1. Beseitigung der Restbestände einer privatrechtlichen Sachherrschaft über die öffentlichen Straßen | 522 | ||
| a) Das dualistische Sondernutzungsrecht der öffentlichen Straßen | 522 | ||
| aa) Die Zuständigkeit zur Erteilung der bürgerlichrechtlichen Nutzungserlaubnis | 524 | ||
| bb) Die Dispositionsfreiheit des Erlaubnisberechtigten | 525 | ||
| b) Vorschläge zur Änderung der Rechtslage | 526 | ||
| 2. Öffentlich-rechtliche Ausgestaltung der Verkehrssicherungspflicht | 528 | ||
| V. Änderungen im Bereich des Staatshaftungsrechts | 530 | ||
| VI. Stärkerer Verzicht auf Zuweisung von öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten an die ordentlichen Gerichte | 534 | ||
| VII. Neuregelung der Rechtswegentscheidung und Rechtswegverweisung | 539 | ||
| Literaturverzeichnis | 542 | ||
| Sachregister | 577 |