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Die Gestaltungsfreiheit des Verordnungsgebers

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Danwitz, T. (1989). Die Gestaltungsfreiheit des Verordnungsgebers. Zur Kontrolldichte verordnungsgeberischer Entscheidungen. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-46573-6
Danwitz, Thomas von. Die Gestaltungsfreiheit des Verordnungsgebers: Zur Kontrolldichte verordnungsgeberischer Entscheidungen. Duncker & Humblot, 1989. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-46573-6
Danwitz, T (1989): Die Gestaltungsfreiheit des Verordnungsgebers: Zur Kontrolldichte verordnungsgeberischer Entscheidungen, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-46573-6

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Die Gestaltungsfreiheit des Verordnungsgebers

Zur Kontrolldichte verordnungsgeberischer Entscheidungen

Danwitz, Thomas von

Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 554

(1989)

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Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsverzeichnis 9
Kapitel 1: Einleitung 19
I. Problemzugang und Schwerpunkte 19
II. Terminologische Zuordnungen 22
1. Der Begriff der Rechtsverordnung 23
a) Die Abgrenzung gegenüber anderen exekutiv erlassenen Normen 23
b) Die Wahrnehmung delegierter Rechtssetzungsbefugnis als konstitutives Merkmal 25
aa) Der formalisierte Verordnungsbegriff 26
bb) Die materielle Betrachtung 27
c) Definition 27
2. Delegation und Art. 80 GG 28
a) Die Delegationsterminologie 28
b) Erweiterungen 29
aa) Parällelzuständigkeit und Verantwortung 29
bb) Unechte Delegation und Kompetenzkonkurrenz 30
cc) Auswirkungen 31
c) Verfassungsunmittelbare Verordnungskompetenz? 32
3. Gestaltungsfreiheit oder Ermessen des Verordnungsgebers? 33
a) Terminologische Verwirrung 34
b) Gesetzgeberische Gestaltungsfreiheit und Verwaltungsermessen 35
aa) Die These einheitlicher Ermessensstruktur 35
bb) Unterschiede beider Rechtsinstitute 36
c) Verordnungsgebung als Ausdruck von Gestaltungsfreiheit 38
III. Eingrenzung des Themas 39
1. Beschränkung auf das Spannungsfeld zwischen Verordnungsgebung und Rechtsprechung 40
2. Ausgrenzung des Problems gesetzesändernder Rechtsverordnungen 41
3. Nichtberücksichtigung bundesstaatlicher Aspekte 42
IV. Der Gang der Untersuchung 43
Kapitel 2: Die Verordnungsgebung im Gewaltenteilungssystem des Grundgesetzes 44
I. Gewaltenteilung als kooperatives Zuordnungssystem 45
1. Verfassungspolitischer Wandel und Gewaltenteilung 45
2. Umwertungen in der Gewaltenteilungslehre 46
a) Aussagekraft des Gewaltenkooperationsmodells 46
b) Funktionsgerechte und organadäquate Aufgabenzuordnung 47
3. Konsequenzen für die Kontrolle der Verordnungsgebung 48
a) Art. 80 GG als Ausdruck kooperativer Rechtssetzungszuständigkeit 48
b) Funktionsgerechtigkeit und Organadäquanz in der Verordnungsgebung 49
aa) Die Zuordnung der Entscheidungsgegenstände 50
bb) Die maßgebliche Verfahrensstruktur 51
cc) Die Notwendigkeit verordnungsgeberischer Gestaltungsfreiheit 51
dd) Die Auswahl des Ermächtigungsadressaten 53
II. Die Verordnungsgebung in funktionaler Sichtweise 53
1. Die unterschiedlichen Funktionen der Verordnungsgebung 54
a) Die Rechtssetzungsfunktion 54
b) Die Rechtsanwendungsfunktion 54
c) Entbehrlichkeit der funktionellen Unterscheidung? 55
2. Die Aussagekraft unterschiedlicher Verordnungsfunktionen 56
a) Eingrenzung des Anwendungsbereichs 56
b) Normbestand und Verordnungsfunktion 57
aa) Rechtskonkretisierung als Folge gesetzlicher Prädetermination 57
(1) Bedeutung des Parlamentsvorbehalts 57
(2) Die Bestimmtheit der Ermächtigungsnorm 58
(3) Die grundrechtlichen Vorgaben 59
bb) Rechtssetzungselemente als Konsequenz gesetzgeberischer Regelungsabstinenz 60
3. Problembereiche 60
a) Die Bestimmtheit der Ermächtigungsdirektiven 61
b) Der Konkretisierungsgrad der Verordnung 61
c) Die Abgrenzung zur Gesetzgebung 62
III. Die Verordnungsgebung aus kompetenzieller Sicht 62
1. Verantwortlichkeit des Verordnungsgebers 63
2. Exekutiwerantwortung und Zustimmungsverordnungen 64
a) Bilanz der Rechtsprechung 64
b) Folgerungen 65
3. Unterschiede exekutiver und legislativer Entscheidungsträgerschaft 66
a) Das Legitimationsdefizit 66
b) Die Anforderungen an das Rechtssetzungsverfahren 67
4. Ergebnis 68
IV. Konsequenzen für die gerichtliche Kontrollfunktion 68
1. Die Abhängigkeit gerichtlicher Kontrolldichte vom überprüften Entscheidungsträger 68
a) Die Frage nach der Verdichtungskompetenz 69
b) Der originäre Rechtsgestaltungsauftrag des Verordnungsgebers 69
2. Differenzierungskriterien für die richterliche Prüfung 70
a) Standortbestimmung der Gestaltungsfreiheit 71
b) Notwendige Differenzierungen 71
aa) Die Organstellung 72
bb) Das Verordnungsverfahren 72
Kapitel 3: Fehlertypologie der Verordnungsgebung 73
A. Fehlertypologie der Rechtsverordnungsermächtigungen 73
I. Die Zuständigkeit des Gesetzgebers 74
1. Allgemeine Grundsätze 75
2. Unvereinbarkeit bundesrechtlicher Verordnungsgebung mit Art. 75 GG? 75
II. Der Kreis der Delegatare 77
1. Die Einhaltung des Art. 80 I S. 1 GG 77
2. Das Auswahlermessen des Gesetzgebers im Rahmen des Art. 80 I S. 1 GG 78
III. Die Wahrung des Parlamentsvorbehalts 79
1. Die Umgrenzung des Parlamentsvorbehalts 80
a) Die Rechtsprechung des BVerwG 80
aa) Einschränkung des Wesentlichkeitsmerkmals 81
bb) Kompensation durch Grundrechtsgewährleistungen 82
cc) Grenzen gesetzlicher Normierbarkeit 83
b) Unterschiede zur Rechtsprechung des BVerfG 83
aa) Konsequenzen aus der Intensitätsstufung 84
bb) Rückkehr zum EingrifFsmerkmal 84
c) Bilanz 85
2. Das Verhältnis des Parlamentsvorbehalts zum Bestimmtheitsgebot des Art. 80 I S.2GG 86
a) Rechtsprechungsmaterial 87
aa) Die Judikatur des BVerfG 87
bb) Die Rechtsprechung des BVerwG 88
b) Ansätze im Schrifttum 89
c) Abwägung 90
aa) Selbstentscheidung versus Leitentscheidung? 91
bb) Inhalt, Zweck und Ausmaß als parlamentarische Leitentscheidung 92
cc) Die Problematik der Kontrollintensität 93
d) Fazit 95
IV. Die Bestimmtheit der Ermächtigung nach Inhalt, Zweck und Ausmaß gem. Art. 80 I S.2GG 95
1. Entwicklungslinien der Rechtsprechung 96
a) Das Auslegungsmodell 96
b) Die Beschränkung auf die Zweckbestimmtheit 97
c) Der Bestimmtheitsgrad 98
d) Abkehr von den Bestimmtheitsformeln 99
2. Folgerungen 100
3. Kritik 101
a) Stellungnahmen im Schrifttum 101
b) Eigener Ansatz 101
4. Aspekte einer Neuorientierung 103
V. Die gesetzliche Festlegung von Mitwirkungsrechten an der Verordnungsgebung 105
1. Die verschiedenen Beteiligungsverfahren 106
a) Die unterschiedlichen Mitwirkungsorgane 106
b) Die unterschiedlichen Mitwirkungsformen 107
2. Grundlagen der verfassungsrechtlichen Beurteilung 107
a) Die Bedeutung des Art. 80 GG 107
b) Die Einhaltung der Verantwortungszurechenbarkeit 108
c) Die Abgrenzungsproblematik 109
aa) Die Entscheidungsbefugnis als Kriterium 109
bb) Das Initiativrecht als Kriterium? 110
d) Zusammenfassung 111
3. Die Zustimmungsvorbehalte zugunsten des Parlamentsplenums 112
a) Vorgefundene Argumentationsraster 112
b) Die parlamentarische Zustimmung als rechtliches Aliud zur Gesetzgebung 113
c) Die Einhaltung der Verantwortungszurechenbarkeit 114
d) Das Erfordernis „legitimen Interesses" des Gesetzgebers 115
4. Die Zustimmungsvorbehalte zugunsten von Parlamentsausschüssen 116
a) Das Eingreifen des Delegationsverbots nach Art. 80 I S. 1 GG 116
b) Der parlamentsrechtliche Status der Ausschüsse 117
aa) Defizitäre Repräsentation des Volkes in den Parlamentsausschüssen 117
bb) Die Nichtöffentlichkeit der Ausschußberatungen 118
cc) Die organschaftliche Stellung der Ausschüsse 118
c) Eigene Lösung 119
aa) Die zeitliche und fachliche Zustimmungseffizienz 120
bb) Der Anwendungsbereich zulässiger Ausschußvorbehalte 121
cc) Die Öffentlichkeit des Zustimmungsverfahrens 122
d) Ergebnis 122
5. Die Mitwirkungsvorbehalte zugunsten korporativ verfaßter Gremien 123
a) Der Fall des §29 I BSchVG 123
b) Die Regelung des § 14 PostVerwG 124
VI. Parlamentarische Verfahrensbeteiligung als Kompensationsform unzureichender gesetzlicher Determinierung 125
1. Der Diskussionsstand 126
a) Die Rechtsprechung 126
b) Das Schrifttum 127
2. Die Elemente des Kompensationsgedankens 128
a) Das Kompensationsbedürfnis 128
b) Mögliche Kompensationswirkungen 129
aa) Verschiebung parlamentarischer Entscheidungstätigkeit 129
bb) Kompensationswirkung und Ratio des Art. 80 I S.2 GG 130
cc) Kompensation contra Entlastung 131
c) Adäquanz der parlamentarischen Verfahren? 132
3. Ergebnis 133
B. Fehlertypologie für die Ausübung der Verordnungsbefugnis 134
I. Die formell-rechtlichen Vorgaben der Verordnungsgebung 134
1. Funktionslosigkeit als Erlöschensgrund der Verordnung 135
2. Die Zuständigkeit des Verordnungsgebers 136
3. Die Einhaltung des Zitiergebots des Art. 80 I S. 3 GG 136
4. Die ordnungsgemäße Verkündung der Rechtsverordnung 137
5. Die Begründungspflicht des Verordnungsgebers 138
a) Der Diskussionsstand 138
b) Die Ableitung des Begründungserfordernisses 139
c) Der Umfang der Begründungspflicht 140
aa) Unterschiedliche Orientierungsansätze 141
bb) Notwendige Bestandteile der Begründungspflicht 141
d) Wahrung der Begründungspflicht durch Art. 80 I S.2 GG? 142
6. Die Deckung verordnungsgeberischer Rechtssetzung durch die Ermächtigungsnorm 143
a) Die Vorgehensweise der Rechtsprechung 143
b) Der Ermächtigungsumfang als formelle Grenze der verordnungsgeberischen Gestaltungsfreiheit 144
c) Bindungswirkungen der verordnungsgeberischen Definition des Ermächtigungsrahmens für die gerichtliche Kontrolle? 145
II. Die materielle Rechtmäßigkeit der Verordnungsgebung 146
1. Der anzuwendende Prüfungsmaßstab 146
a) Die problematischen Konstellationen 147
b) Lösungsansätze 147
2. Die Bedeutung des einfachen Gesetzesrechts 149
3. Verfassungsrechtliche Wirksamkeitsanforderungen an die Verordnungsgebung 150
a) Die Wahrung des Gleichheitssatzes nach Art. 3 I GG 151
aa) Die Wahl der Differenzierungskriterien 151
bb) Das Verhältnis von Art.3 I GG und Art. 80 I S.2 GG 152
b) Die Einhaltung der Berufsfreiheit nach Art. 12 I GG 153
aa) Der Sonderfall: Ein „Überschuß" an Prüfungsanforderungen 154
bb) Erforderlichkeitsprüfung und Gestaltungsfreiheit 154
cc) Bilanz 155
c) Weitere Aspekte materieller Verfassungsmäßigkeit 156
ΙII. Die Rechtsfolgen fehlerhafter Verordnungsgebung 156
1. Die Nichtigkeitsrechtsfolge 157
2. Ausnahmen bei Verfahrensverstößen 158
a) Die Differenzierungskriterien des BVerwG 158
b) Annäherung an die Nichtigkeitsvoraussetzungen von Verwaltungsakten 159
c) Bedenken 160
Kapitel 4: Die Gestaltungsfreiheit des Verordnungsgebers 161
I. Modelle zur Begründung der Gestaltungsfreiheit des Verordnungsgebers 161
1. Die Herleitung verordnungsgeberischer Gestaltungsfreiheit 161
a) Der Entscheidungstyp 162
b) Die Regelungsmaterie 163
c) Betroffene Rechtsgüter 164
d) Fazit 164
e) Kernbereich verordnungsgeberischer Gestaltungsfreiheit 166
2. Die Anlehnung an die Kategorie gesetzgeberischer Gestaltungsfreiheit 167
a) Das Bild der Rechtsprechung 167
b) Der dogmatische Hintergrund 168
3. Die Anwendung der Lehre vom Verwaltungsermessen 169
a) Die Verordnungsgebung als Rechtsanwendung 169
b) Die Verordnungsgebung als Exekutiventscheidung 169
c) Die einzelnen Ermessensfehler 170
aa) Ermessensüberschreitung 170
bb) Ermessensunterschreitung 170
cc) Ermessensmißbrauch 171
d) Kritik 171
4. Die Heranziehung der Grundsätze über das Planungsermessen 172
a) Die Position des BVerwG 173
b) Sonderfall: Planungsentscheidungen in Verordnungsgestalt 173
c) Bewertung 174
5. Vergleichbarkeit mit der Bindung des Landesgesetzgebers an bundesrechtliche Rahmenvorschriften? 175
a) Gemeinsamkeiten 175
b) Unterschiede 176
6. Die verordnungsgeberische Gestaltungsfreiheit als eigenständige Kategorie 177
a) Begründung 177
b) Konsequenzen 178
II. Dimensionen verordnungsgeberischer Gestaltungsfreiheit 179
1. Die Entschließungsfreiheit des Verordnungsgebers 179
a) Der Grundsatz bestehender Entschließungsfreiheit 179
b) Die Verpflichtung der Exekutive zum Erlaß von Rechtsverordnungen 180
aa) Die Verpflichtung aus der Ermächtigungsnorm 180
bb) Der Fall der Ermessensreduzierung auf Null 181
cc) Verordnungserlaß kraft Verfassungsverpflichtung 181
c) Überprüfungspflicht fortbestehender Verordnungsvoraussetzungen 182
d) Die Verpflichtung zur Aufhebung von Verordnungsrecht 182
aa) Die Ausdehnung verordnungsgeberischer Entscheidungsfreiräume 183
bb) Kritik 183
cc) Ergebnis 184
2. Die inhaltliche Gestaltungsfreiheit des Verordnungsgebers 185
a) Verfassungsrechtliche Eingrenzungen 185
b) Die Reichweite einfach-gesetzlicher Bindungen 186
c) Die Bedeutung bestehenden Verordnungsrechts 186
d) Zusammenfassung 187
III. Art und Umfang der Gestaltungsfreiheit des Verordnungsgebers 187
1. Die Struktur der Verordnungsgebung 187
a) Die Bindung des Verordnungsgebers an kognitive Elemente der Ermächtigung 188
b) Die Gestaltungsfreiheit als Konsequenz volitiver Elemente der Ermächtigung 189
c) Anwendungsprobleme 190
d) Grenzen der normstrukturellen Betrachtung 190
2. Die unterschiedlichen Verordnungstypen 191
a) Der Ermächtigungsadressat als Differenzierungskriterium 192
b) Die Abstufung aufgrund des Konkretisierungsgrads 193
c) Die Unterscheidung anhand der Mitwirkungsorgane 194
aa) Zustimmungsvorbehalte zugunsten des Parlamentsplenums 195
bb) Zustimmungsvorbehalte zugunsten von Parlamentsausschüssen 196
d) Die Verschiedenartigkeit der Regelungsmaterie 197
3. Fazit 198
IV. Die gerichtliche Kontrolldichte als Funktion verordnungsgeberischer Gestaltungsfreiheit 198
1. Gegenstände gerichtlicher Überprüfung 199
a) Die Rechtsverordnung als Kontrollgegenstand 199
b) Die Verordnungsbegründung als zusätzlicher Prüfungsaspekt? 199
c) Die Sachverhaltsermittlung 200
d) Der Abwägungsvorgang als Prüfungsgesichtspunkt? 201
e) Ergebnis 202
2. Die Anwendung adäquater Kontrollmaßstäbe 202
a) Die unterschiedlichen Prüfungsmaßstäbe 203
aa) Die Evidenzkontrolle 203
bb) Der Vertretbarkeitsmaßstab 204
cc) Die intensivierte Inhaltskontrolle 204
b) Defizitäre Anwendungspraxis 205
aa) Die angewandten Differenzierungskriterien 205
bb) Fehlende Gesichtspunkte 206
cc) Die Nichtberücksichtigung kompetenzieller Aspekte 206
c) Aspekte einer stringenten Maßstabsbildung 207
aa) Unterschiede zur Kontrolle gesetzgeberischer Gestaltungsfreiheit 208
bb) Maßstabsbildung als Produkt unterschiedlicher Kriterien 209
d) Zusammenfassung 210
Kapitel 5: Gesamtergebnis 211
Literaturverzeichnis 217