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Der untaugliche Versuch beim unechten Unterlassungsdelikt

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Malitz, K. (1998). Der untaugliche Versuch beim unechten Unterlassungsdelikt. Zum Strafgrund des Versuchs. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-49355-5
Malitz, Kirsten. Der untaugliche Versuch beim unechten Unterlassungsdelikt: Zum Strafgrund des Versuchs. Duncker & Humblot, 1998. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-49355-5
Malitz, K (1998): Der untaugliche Versuch beim unechten Unterlassungsdelikt: Zum Strafgrund des Versuchs, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-49355-5

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Der untaugliche Versuch beim unechten Unterlassungsdelikt

Zum Strafgrund des Versuchs

Malitz, Kirsten

Kölner Kriminalwissenschaftliche Schriften, Vol. 28

(1998)

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Abstract

Die Autorin nimmt in der vorliegenden Arbeit die Entscheidung BGHSt. 38, 356 ff. zum Anlaß, die Rechtsfigur des untauglichen Versuchs beim unechten Unterlassungsdelikt einer näheren Betrachtung zuzuführen. Im Rahmen der Untersuchung, die zentrale Fragestellungen der Versuchs- und Unterlassungsdogmatik berührt, werden sowohl die herrschende Ansicht zur Strafwürdigkeit als auch die zur Straflosigkeit oder Strafunwürdigkeit vertretenen Ansätze kritisch hinterfragt und auf ihre Folgerichtigkeit überprüft.

Im ersten Hauptteil der Arbeit weist die Verfasserin ausgehend von einer Betrachtung des Versuchs beim Unterlassungsdelikt nach, daß die Heranziehung materiell-objektiver Kriterien zur Unrechtsbegründung, welche hier gemeinhin im "Objektivationserfordernis" postuliert wird, letztlich Ausdruck eines Unbehagens angesichts der Konsequenzen der herrschenden subjektivistischen Versuchstheorie ist. Sie folgert daraus, daß die Problematik beim untauglichen Versuch nicht im Tun oder Unterlassen liegt, sondern in der Strafbarkeit des untauglichen Versuchs selbst. Im zweiten Hauptteil stehen daher die Theorien zum Strafgrund des Versuchs im Mittelpunkt. Auf der Grundlage des finalen Handlungsbegriffs und der Lehre vom personalen Unrecht plädiert die Verfasserin für eine Wiederbelebung des von Liszt'schen Gefährlichkeitsgedankens als objektivem Moment der Unrechtsbegründung beim Versuch, welches sie aus der Eigenschaft der Normen als objektiver Werteordnung zum Zwecke des Rechtsgüterschutzes ableitet. Zuletzt unternimmt es die Autorin, das Gefährlichkeitskriterium auch im Rahmen des Unterlassungsdelikts handhabbar zu machen.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsverzeichnis 7
A. Einleitung 13
I. Einführung in die Problematik 13
II. Der untaugliche Versuch eines unechten Unterlassungsdelikts in der konkreten Fallgestaltung 15
III. Fallgruppen und Problemstellung 17
1. Die irrige Annahme einer Gefährdung des Rechtsgutsobjekts 19
a) Die Inbezugnahme eines nichtexistenten Rechtsgutsobjekts 20
b) Nichthinderung des irrig angenommenen Begehungsversuchs eines deliktisch handelnden Dritten 21
c) Nichthinderung des (untauglichen) Begehungsversuchs eines deliktisch handelnden Dritten 22
2. Die irrige Annahme einer Erfolgsabwendungsmöglichkeit 23
3. Die irrige Annahme von Umständen, welche eine Garantenstellung begründen 24
IV. Überblick über die gesetzlichen Grundlagen der Strafbarkeit 26
B. Die herrschende Meinung zur Strafbarkeit und Strafwürdigkeit des untauglichen Versuchs eines unechten Unterlassungsdelikts 29
I. Die höchstrichterliche Rechtsprechung 29
1. Die bisher einschlägigen Entscheidungen 29
2. Die aktuelle Rechtsprechung 32
3. Kritische Würdigung der Rechtsprechung 34
II. Die herrschende Ansicht in der Lehre 37
1. Zum untauglichen Versuch beim unechten Unterlassungsdelikt im allgemeinen 38
2. Exkurs: Zum untauglichen Versuch eines unechten Unterlassungsdelikts aufgrund irriger Annahme von garantenstellungsbegründenden Tatsachen 40
a) Die Gleichbehandlung aller Irrtumskonstellationen durch die herrschende Meinung 41
b) Die abweichende Auffassung von der Straflosigkeit des untauglichen Subjekts 42
c) Vermittelnde Ansichten 44
d) Zwischenergebnis 46
C. Zur Kritik der Strafbarkeit des untauglichen Versuchs beim unechten Unterlassungsdelikt 48
I. Die im Schrifttum erhobene Kritik 48
1. Kritische Würdigung der Ansicht Herzbergs 48
a) Die Ansicht Herzbergs 49
b) Zur Kritik der Ansicht Herzbergs 50
2. Kritische Würdigung der Ansicht Rudolphis 58
a) Die Ansicht Rudolphis 58
b) Zur Kritik der Ansicht Rudolphis 61
3. Kritische Würdigung der Ansicht Schmidhäusers 64
a) Die Ansicht Schmidhäusers 64
b) Zur Kritik der Ansicht Schmidhäusers 68
4. Zwischenergebnis 73
II. Wesen und Struktur des (versuchten) unechten Unterlassungsdelikts 74
1. Möglichkeit und Grenzen eines Unterlassungsversuchs 74
a) Zur geschichtlichen Entwicklung 75
aa) Von den Anfangen bis zur Partikulargesetzgebung des 19. Jahrhunderts 75
bb) Die Entwicklung der Diskussion durch die Lehre im 19. Jahrhundert 78
b) Die Lehre Armin Kaufmanns und Welzels 82
c) Die Kritik im Schrifttum an der Lehre Kaufmanns 85
aa) Zum Fehlen menschlicher Kausalität 85
bb) Zur Nichtexistenz eines Unterlassungsvorsatzes 88
cc) Zum Fehlen einer Zeitdimension der Unterlassung 90
(1) Die Kritik der Lehre 90
(2) Exkurs: Die zur Abgrenzung von Vorbereitung und Versuch beim Unterlassungsdelikt vertretenen Ansichten 93
(a) Das Verstreichenlassen der letzten Eingriffsmöglichkeit 93
(b) Das Verstreichenlassen der ersten Eingriffsmöglichkeit 95
(c) Der Rückgriff auf materielle Kriterien zur Bestimmung des Versuchsbeginns 96
(d) Kritische Würdigung der unterschiedlichen Ansichten und Zwischenergebnis 99
2. Die eigene Auffassung von Wesen und Struktur des unechten Unterlassungsdelikts 104
a) Der Handlungsbegriff als Ausgangspunkt einer Betrachtung der Unterlassung 104
b) Zur Struktur des (vollendeten) Unterlassungsdelikts 111
aa) Der vorrechtliche Anknüpfungspunkt der Strafbarkeit beim Unterlassungsdelikt 111
bb) Die Vorsatzkonzeption beim Unterlassungsdelikt 113
cc) Das Problem der Objektivation beim Unterlassungsdelikt 115
(1) Die Verkörperung des Tatwillens im objektiven Geschehen 118
(2) Der Nachweis des deliktischen Willens im Prozeß 121
(3) Exkurs: Die Problematik der prozessualen Realisierbarkeit einer Bestrafung des untauglichen Versuchs eines Unterlassungsdelikts bei Niepoth 122
(4) Konsequenzen für die Unrechtsverwirklichung 127
3. Zwischenergebnis 131
III. Wesen und Strafgrund des Versuchs 132
1. Die Strafbarkeit des untauglichen Versuchs und der Strafgrund des Versuchs 132
a) Zur geschichtlichen Entwicklung der Strafbarkeit des untauglichen Versuchs 132
aa) Die Zeit vor der Rezeption 132
bb) Die Zeit von der Rezeption bis zur Aufklärung 134
cc) Die Entwicklung seit dem 19. Jahrhundert 138
(1) Die Entwicklung einer objektiven Versuchsauffassung im Schrifttum 138
(a) Die Begründung der älteren objektiven Theorie durch den Gefährlichkeitsbegriff Feuerbachs und der „Mangel am Tatbestand” 138
(b) Die Fortführung der älteren objektiven Theorie durch Mittermaier und die Unterscheidung zwischen absolut und relativ untauglichem Versuch 140
(c) Die Begründung der Gefährlichkeitstheorie durch v. Liszt (jüngere objektive Theorie) 141
(d) Die Weiterentwicklung des Gefahrbegriffs durch v. Hippel in seiner “Theorie der adäquaten Verursachung” 143
(2) Die Entwicklung einer subjektiven Theorie vom Strafgrund des Versuchs durch v. Buri und die Rechtsprechung 144
(3) Der Übergang zur subjektiven Versuchstheorie im Schrifttum 145
b) Der gegenwärtige Meinungsstand zum Strafgrund des Versuchs 148
aa) Die überkommene subjektive Theorie 148
bb) Die herrschende Ansicht in Rechtsprechung und Literatur: Die Eindruckstheorie 149
cc) Neuere Auffassungen zur Bestimmung des Versuchsunrechts 151
dd) Die objektive Theorie 154
2. Die eigene Auffassung zum Strafgrund des Versuchs 155
a) Der finale Handlungsbegriff und die Lehre vom personalen Unrecht als Ausgangspunkt der Betrachtung 169
b) Handlungsunwert und Erfolgsunwert der vollendeten Vorsatztat 170
c) Der Gegenstand des Handlungsunwerts bei der versuchten Vorsatztat 174
aa) Die konkrete Gefährlichkeit der Handlung als objektives Moment der Unrechtsbegründung 180
bb) Das Gefährlichkeitsurteil 182
(1) Beurteilungszeitpunkt und Beurteilender 183
(2) Beurteilungsgrundlage in ontologischer und nomologischer Hinsicht 183
(3) Beurteilungsmaßstab 188
d) Versuchsdogmatik 190
aa) Beibehaltung der fakultativen Strafmilderung in § 23 Abs. 2 StGB 190
bb) Der grob unverständige Versuch 190
cc) Der irreale Versuch 191
dd) Die Abgrenzung von Vorbereitung und Versuch 192
e) Exkurs: Der untaugliche Täter 196
3. Zwischenergebnis 198
D. Übertragung des Kriteriums der konkreten Gefährlichkeit auf den (untauglichen) Versuch beim unechten Unterlassungsdelikt 200
I. Folgerungen für den Versuch beim Unterlassungsdelikt auf der Grundlage einer objektivistischen Versuchstheorie 202
1. Der Unterlassungsunwert des vollendeten und des versuchten unechten Unterlassungsdelikts 202
a) Der Sonderdeliktscharakter des unechten Unterlassungsdelikts 205
b) Der Strafwürdigkeitsgehalt des unechten Unterlassungsdelikts im Vergleich zum Begehungsdelikt 209
2. Die Abgrenzung von Vorbereitung und Versuch beim Unterlassungsdelikt 217
II. Die Anwendung des Gefährlichkeitsgedankens im Rahmen des untauglichen Versuchs beim Unterlassungsdelikt 222
1. Die irrige Annahme einer Gefährdung des Rechtsgutsobjekts 224
a) Die Inbezugnahme eines nichtexistenten Rechtsgutsobjekts 224
b) Nichthinderung des irrig angenommenen Begehungsversuchs eines deliktisch handelnden Dritten 225
c) Nichthinderung des (untauglichen) Begehungsversuchs eines deliktisch handelnden Dritten 226
2. Die irrige Annahme einer Erfolgsabwendungsmöglichkeit 226
3. Die irrige Annahme von Umständen, welche eine Garantenstellung begründen 228
E. Schlußbetrachtung 230
Literaturverzeichnis 232
Sachverzeichnis 252