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Der untaugliche Versuch beim unechten Unterlassungsdelikt
Zum Strafgrund des Versuchs
Kölner Kriminalwissenschaftliche Schriften, Vol. 28
(1998)
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Abstract
Die Autorin nimmt in der vorliegenden Arbeit die Entscheidung BGHSt. 38, 356 ff. zum Anlaß, die Rechtsfigur des untauglichen Versuchs beim unechten Unterlassungsdelikt einer näheren Betrachtung zuzuführen. Im Rahmen der Untersuchung, die zentrale Fragestellungen der Versuchs- und Unterlassungsdogmatik berührt, werden sowohl die herrschende Ansicht zur Strafwürdigkeit als auch die zur Straflosigkeit oder Strafunwürdigkeit vertretenen Ansätze kritisch hinterfragt und auf ihre Folgerichtigkeit überprüft.Im ersten Hauptteil der Arbeit weist die Verfasserin ausgehend von einer Betrachtung des Versuchs beim Unterlassungsdelikt nach, daß die Heranziehung materiell-objektiver Kriterien zur Unrechtsbegründung, welche hier gemeinhin im "Objektivationserfordernis" postuliert wird, letztlich Ausdruck eines Unbehagens angesichts der Konsequenzen der herrschenden subjektivistischen Versuchstheorie ist. Sie folgert daraus, daß die Problematik beim untauglichen Versuch nicht im Tun oder Unterlassen liegt, sondern in der Strafbarkeit des untauglichen Versuchs selbst. Im zweiten Hauptteil stehen daher die Theorien zum Strafgrund des Versuchs im Mittelpunkt. Auf der Grundlage des finalen Handlungsbegriffs und der Lehre vom personalen Unrecht plädiert die Verfasserin für eine Wiederbelebung des von Liszt'schen Gefährlichkeitsgedankens als objektivem Moment der Unrechtsbegründung beim Versuch, welches sie aus der Eigenschaft der Normen als objektiver Werteordnung zum Zwecke des Rechtsgüterschutzes ableitet. Zuletzt unternimmt es die Autorin, das Gefährlichkeitskriterium auch im Rahmen des Unterlassungsdelikts handhabbar zu machen.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 5 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 7 | ||
| A. Einleitung | 13 | ||
| I. Einführung in die Problematik | 13 | ||
| II. Der untaugliche Versuch eines unechten Unterlassungsdelikts in der konkreten Fallgestaltung | 15 | ||
| III. Fallgruppen und Problemstellung | 17 | ||
| 1. Die irrige Annahme einer Gefährdung des Rechtsgutsobjekts | 19 | ||
| a) Die Inbezugnahme eines nichtexistenten Rechtsgutsobjekts | 20 | ||
| b) Nichthinderung des irrig angenommenen Begehungsversuchs eines deliktisch handelnden Dritten | 21 | ||
| c) Nichthinderung des (untauglichen) Begehungsversuchs eines deliktisch handelnden Dritten | 22 | ||
| 2. Die irrige Annahme einer Erfolgsabwendungsmöglichkeit | 23 | ||
| 3. Die irrige Annahme von Umständen, welche eine Garantenstellung begründen | 24 | ||
| IV. Überblick über die gesetzlichen Grundlagen der Strafbarkeit | 26 | ||
| B. Die herrschende Meinung zur Strafbarkeit und Strafwürdigkeit des untauglichen Versuchs eines unechten Unterlassungsdelikts | 29 | ||
| I. Die höchstrichterliche Rechtsprechung | 29 | ||
| 1. Die bisher einschlägigen Entscheidungen | 29 | ||
| 2. Die aktuelle Rechtsprechung | 32 | ||
| 3. Kritische Würdigung der Rechtsprechung | 34 | ||
| II. Die herrschende Ansicht in der Lehre | 37 | ||
| 1. Zum untauglichen Versuch beim unechten Unterlassungsdelikt im allgemeinen | 38 | ||
| 2. Exkurs: Zum untauglichen Versuch eines unechten Unterlassungsdelikts aufgrund irriger Annahme von garantenstellungsbegründenden Tatsachen | 40 | ||
| a) Die Gleichbehandlung aller Irrtumskonstellationen durch die herrschende Meinung | 41 | ||
| b) Die abweichende Auffassung von der Straflosigkeit des untauglichen Subjekts | 42 | ||
| c) Vermittelnde Ansichten | 44 | ||
| d) Zwischenergebnis | 46 | ||
| C. Zur Kritik der Strafbarkeit des untauglichen Versuchs beim unechten Unterlassungsdelikt | 48 | ||
| I. Die im Schrifttum erhobene Kritik | 48 | ||
| 1. Kritische Würdigung der Ansicht Herzbergs | 48 | ||
| a) Die Ansicht Herzbergs | 49 | ||
| b) Zur Kritik der Ansicht Herzbergs | 50 | ||
| 2. Kritische Würdigung der Ansicht Rudolphis | 58 | ||
| a) Die Ansicht Rudolphis | 58 | ||
| b) Zur Kritik der Ansicht Rudolphis | 61 | ||
| 3. Kritische Würdigung der Ansicht Schmidhäusers | 64 | ||
| a) Die Ansicht Schmidhäusers | 64 | ||
| b) Zur Kritik der Ansicht Schmidhäusers | 68 | ||
| 4. Zwischenergebnis | 73 | ||
| II. Wesen und Struktur des (versuchten) unechten Unterlassungsdelikts | 74 | ||
| 1. Möglichkeit und Grenzen eines Unterlassungsversuchs | 74 | ||
| a) Zur geschichtlichen Entwicklung | 75 | ||
| aa) Von den Anfangen bis zur Partikulargesetzgebung des 19. Jahrhunderts | 75 | ||
| bb) Die Entwicklung der Diskussion durch die Lehre im 19. Jahrhundert | 78 | ||
| b) Die Lehre Armin Kaufmanns und Welzels | 82 | ||
| c) Die Kritik im Schrifttum an der Lehre Kaufmanns | 85 | ||
| aa) Zum Fehlen menschlicher Kausalität | 85 | ||
| bb) Zur Nichtexistenz eines Unterlassungsvorsatzes | 88 | ||
| cc) Zum Fehlen einer Zeitdimension der Unterlassung | 90 | ||
| (1) Die Kritik der Lehre | 90 | ||
| (2) Exkurs: Die zur Abgrenzung von Vorbereitung und Versuch beim Unterlassungsdelikt vertretenen Ansichten | 93 | ||
| (a) Das Verstreichenlassen der letzten Eingriffsmöglichkeit | 93 | ||
| (b) Das Verstreichenlassen der ersten Eingriffsmöglichkeit | 95 | ||
| (c) Der Rückgriff auf materielle Kriterien zur Bestimmung des Versuchsbeginns | 96 | ||
| (d) Kritische Würdigung der unterschiedlichen Ansichten und Zwischenergebnis | 99 | ||
| 2. Die eigene Auffassung von Wesen und Struktur des unechten Unterlassungsdelikts | 104 | ||
| a) Der Handlungsbegriff als Ausgangspunkt einer Betrachtung der Unterlassung | 104 | ||
| b) Zur Struktur des (vollendeten) Unterlassungsdelikts | 111 | ||
| aa) Der vorrechtliche Anknüpfungspunkt der Strafbarkeit beim Unterlassungsdelikt | 111 | ||
| bb) Die Vorsatzkonzeption beim Unterlassungsdelikt | 113 | ||
| cc) Das Problem der Objektivation beim Unterlassungsdelikt | 115 | ||
| (1) Die Verkörperung des Tatwillens im objektiven Geschehen | 118 | ||
| (2) Der Nachweis des deliktischen Willens im Prozeß | 121 | ||
| (3) Exkurs: Die Problematik der prozessualen Realisierbarkeit einer Bestrafung des untauglichen Versuchs eines Unterlassungsdelikts bei Niepoth | 122 | ||
| (4) Konsequenzen für die Unrechtsverwirklichung | 127 | ||
| 3. Zwischenergebnis | 131 | ||
| III. Wesen und Strafgrund des Versuchs | 132 | ||
| 1. Die Strafbarkeit des untauglichen Versuchs und der Strafgrund des Versuchs | 132 | ||
| a) Zur geschichtlichen Entwicklung der Strafbarkeit des untauglichen Versuchs | 132 | ||
| aa) Die Zeit vor der Rezeption | 132 | ||
| bb) Die Zeit von der Rezeption bis zur Aufklärung | 134 | ||
| cc) Die Entwicklung seit dem 19. Jahrhundert | 138 | ||
| (1) Die Entwicklung einer objektiven Versuchsauffassung im Schrifttum | 138 | ||
| (a) Die Begründung der älteren objektiven Theorie durch den Gefährlichkeitsbegriff Feuerbachs und der „Mangel am Tatbestand” | 138 | ||
| (b) Die Fortführung der älteren objektiven Theorie durch Mittermaier und die Unterscheidung zwischen absolut und relativ untauglichem Versuch | 140 | ||
| (c) Die Begründung der Gefährlichkeitstheorie durch v. Liszt (jüngere objektive Theorie) | 141 | ||
| (d) Die Weiterentwicklung des Gefahrbegriffs durch v. Hippel in seiner “Theorie der adäquaten Verursachung” | 143 | ||
| (2) Die Entwicklung einer subjektiven Theorie vom Strafgrund des Versuchs durch v. Buri und die Rechtsprechung | 144 | ||
| (3) Der Übergang zur subjektiven Versuchstheorie im Schrifttum | 145 | ||
| b) Der gegenwärtige Meinungsstand zum Strafgrund des Versuchs | 148 | ||
| aa) Die überkommene subjektive Theorie | 148 | ||
| bb) Die herrschende Ansicht in Rechtsprechung und Literatur: Die Eindruckstheorie | 149 | ||
| cc) Neuere Auffassungen zur Bestimmung des Versuchsunrechts | 151 | ||
| dd) Die objektive Theorie | 154 | ||
| 2. Die eigene Auffassung zum Strafgrund des Versuchs | 155 | ||
| a) Der finale Handlungsbegriff und die Lehre vom personalen Unrecht als Ausgangspunkt der Betrachtung | 169 | ||
| b) Handlungsunwert und Erfolgsunwert der vollendeten Vorsatztat | 170 | ||
| c) Der Gegenstand des Handlungsunwerts bei der versuchten Vorsatztat | 174 | ||
| aa) Die konkrete Gefährlichkeit der Handlung als objektives Moment der Unrechtsbegründung | 180 | ||
| bb) Das Gefährlichkeitsurteil | 182 | ||
| (1) Beurteilungszeitpunkt und Beurteilender | 183 | ||
| (2) Beurteilungsgrundlage in ontologischer und nomologischer Hinsicht | 183 | ||
| (3) Beurteilungsmaßstab | 188 | ||
| d) Versuchsdogmatik | 190 | ||
| aa) Beibehaltung der fakultativen Strafmilderung in § 23 Abs. 2 StGB | 190 | ||
| bb) Der grob unverständige Versuch | 190 | ||
| cc) Der irreale Versuch | 191 | ||
| dd) Die Abgrenzung von Vorbereitung und Versuch | 192 | ||
| e) Exkurs: Der untaugliche Täter | 196 | ||
| 3. Zwischenergebnis | 198 | ||
| D. Übertragung des Kriteriums der konkreten Gefährlichkeit auf den (untauglichen) Versuch beim unechten Unterlassungsdelikt | 200 | ||
| I. Folgerungen für den Versuch beim Unterlassungsdelikt auf der Grundlage einer objektivistischen Versuchstheorie | 202 | ||
| 1. Der Unterlassungsunwert des vollendeten und des versuchten unechten Unterlassungsdelikts | 202 | ||
| a) Der Sonderdeliktscharakter des unechten Unterlassungsdelikts | 205 | ||
| b) Der Strafwürdigkeitsgehalt des unechten Unterlassungsdelikts im Vergleich zum Begehungsdelikt | 209 | ||
| 2. Die Abgrenzung von Vorbereitung und Versuch beim Unterlassungsdelikt | 217 | ||
| II. Die Anwendung des Gefährlichkeitsgedankens im Rahmen des untauglichen Versuchs beim Unterlassungsdelikt | 222 | ||
| 1. Die irrige Annahme einer Gefährdung des Rechtsgutsobjekts | 224 | ||
| a) Die Inbezugnahme eines nichtexistenten Rechtsgutsobjekts | 224 | ||
| b) Nichthinderung des irrig angenommenen Begehungsversuchs eines deliktisch handelnden Dritten | 225 | ||
| c) Nichthinderung des (untauglichen) Begehungsversuchs eines deliktisch handelnden Dritten | 226 | ||
| 2. Die irrige Annahme einer Erfolgsabwendungsmöglichkeit | 226 | ||
| 3. Die irrige Annahme von Umständen, welche eine Garantenstellung begründen | 228 | ||
| E. Schlußbetrachtung | 230 | ||
| Literaturverzeichnis | 232 | ||
| Sachverzeichnis | 252 |