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Vom Eigen- oder Regiebetrieb zum Kommunalunternehmen

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Kummer, U. (2003). Vom Eigen- oder Regiebetrieb zum Kommunalunternehmen. Ziel und Weg der Umwandlung nach Art. 89 Abs. 1 BayGO. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-51201-0
Kummer, Ulrike. Vom Eigen- oder Regiebetrieb zum Kommunalunternehmen: Ziel und Weg der Umwandlung nach Art. 89 Abs. 1 BayGO. Duncker & Humblot, 2003. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-51201-0
Kummer, U (2003): Vom Eigen- oder Regiebetrieb zum Kommunalunternehmen: Ziel und Weg der Umwandlung nach Art. 89 Abs. 1 BayGO, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-51201-0

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Vom Eigen- oder Regiebetrieb zum Kommunalunternehmen

Ziel und Weg der Umwandlung nach Art. 89 Abs. 1 BayGO

Kummer, Ulrike

Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 930

(2003)

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Abstract

Mit Einführung des Kommunalunternehmens 1995 hat der bayerische Gesetzgeber eine öffentlich-rechtliche Alternative zur Ausgliederung von Unternehmen in Privatrechtsform geschaffen. In der Praxis hat das Kommunalunternehmen bereits großen Anklang gefunden, kombiniert es doch als selbständiger Rechtsträger die Vorzüge einer privatrechtlichen Gesellschaftsform mit denen der öffentlichen Hand. Das Kommunalunternehmen kann Hoheitsgewalt ausüben und mit eigenen Befugnissen ausgestattet werden. Das Gesetz ermöglicht nicht nur Kommunalunternehmen neu zu gründen, sondern auch bereits bestehende Eigen- und Regiebetriebe im Wege der Gesamtrechtsnachfolge umzuwandeln. Die Untersuchung von Ziel und Weg einer solchen Umwandlung ist Gegenstand dieser Arbeit.

Nach einem kurzen historischen Rückblick stellt die Verfasserin Grundlagen zum Begriff der öffentlich-rechtlichen Anstalt, zum Anstalts- und Kapitalträger sowie zur Rechts- und Grundrechtsfähigkeit und zur ultra-vires-Problematik jeweils in Bezug auf das Kommunalunternehmen dar. Ausführlich beschreibt sie die Rechtstellung der Organe eines Kommunalunternehmens, seine Finanzausstattung, die Problematik von Anstaltslast und Gewährträgerhaftung sowie die Einbindung in eine mögliche Konzernstruktur. Daneben behandelt sie Probleme der Insolvenz und Zwangsvollstreckung, wirtschaftliche und steuerrechtliche Aspekte sowie das Vergabewesen.

Das Institut der Gesamtrechtsnachfolge, das als Instrument der Umwandlung dient, wird vorgestellt und seine Voraussetzungen dargelegt. Von besonderem Interesse ist die Nachfolgefähigkeit einzelner Rechtspositionen. Hier zieht die Autorin Vergleiche zum Umwandlungsgesetz. Der Überleitung von Personal kommt eine besondere Bedeutung zu. Entsprechend erörtert Ulrike Kummer das Erfordernis einer Übernahmeverfügung bei Beamten und die Zuweisung bei fehlender Dienstherrenfähigkeit des Kommunalunternehmens. Abschließend hält sie das Recht des Betriebsübergangs für Arbeitnehmer für anwendbar.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsübersicht 7
Inhaltsverzeichnis 9
Einleitung 23
Α. Grundlagen 27
I. Entwicklungen im kommunalen Wirtschaftsrecht 27
II. Die Anstalt des öffentlichen Rechts 36
1. Definition 36
2. Anstaltsträger 40
3. Kapitalträger 41
4. Rechtsfähigkeit 43
a) Die Lehre von der Teilperson; ultra-vires-Lehre 45
b) Kritik an der ultra-vires-Lehre 47
c) Überschreitung der Organkompetenzen 51
5. Grundrechtsfähigkeit 52
III. Alternative Rechtsformen kommunaler Unternehmen 54
1. Eigenbetriebe 54
2. Regiebetriebe 56
3. Privatrechtliche Gesellschaften 57
IV. Mögliche Gründe für die Verselbständigung unter Beibehaltung der öffentlich-rechtlichen Rechtsform 58
1. Mögliche Gründe für eine Verselbständigung 59
2. Mögliche Vorzüge einer öffentlich-rechtlichen Rechtsform 61
a) Handlungsformen des öffentlichen Rechts 61
b) Dienstherrenfähigkeit und Personal 62
c) Einwirkungsmöglichkeiten der öffentlichen Hand 63
d) Staatliche Aufsicht 64
Β. Das Ziel der Umwandlung: das Kommunalunternehmen 66
I. Organe eines Kommunalunternehmens 66
1. Vorstand 67
a) Vertretungsbefugnis und -macht 67
b) Kein „GmbH & Co. KU“ 69
c) Amtszeit 71
d) Anzahl der Vorstände 71
e) Anstellungsvertrag und Bestellung 72
2. Verwaltungsrat 74
II. Finanzausstattung 76
1. Gestaltungsspielraum bei der Vermögenszuordnung 78
2. Bestimmtheitsgrundsatz 79
3. Publizitätsprinzip 81
III. Beteiligungen 83
1. Aktivbeteiligungen eines Kommunalunternehmens 83
a) Einfache Beteiligungen 83
b) Holding-und Konzernstrukturen 85
(1) Öffentlich-rechtliche Vorgaben 86
(2) Konzernrechtliche Vorgaben 87
(a) Anwendbarkeit des Konzernrechts bei Beteiligungsunternehmen in privater Rechtsform 88
(b) Die öffentliche Hand als herrschendes Unternehmen 90
(c) Anwendung von Konzernrecht 91
2. Das einheitliche Kommunalunternehmen 95
3. Passivbeteiligungen an einem Kommunalunternehmen 96
a) Typische stille Gesellschaft 97
b) Atypische stille Gesellschaft 98
IV. Insolvenzunfähigkeit und Zwangsvollstreckung 99
1. Insolvenzunfähigkeit 99
2. Einzelvollstreckung gegen das Kommunalunternehmen 103
3. Finanzielle Einstandspflichten des Anstaltsträgers 104
a) Herkunft und Inhalt der Gewährträgerhaftung 104
b) Herkunft und Inhalt der Anstaltslast 106
c) Europarechtliche Bewertung 109
(1) Geltung des Beihilfe Verbots für öffentliche Unternehmen 110
(2) Keine Einschränkung durch Art. 295 EGV 111
(3) Gewährung einer Beihilfe i. S. d. Art. 87 Abs. 1 EGV 112
(a) Zuwendung aus staatlichen Mitteln 112
(b) Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige 115
(c) Verfälschung des Wettbewerbs und Beeinträchtigung des innergemeinschaftlichen Handels 116
(4) Ausnahmetatbestände der Art. 86 Abs. 2, 87 Abs. 2, 3 EGV 117
V. Wirtschaftliche und steuerrechtliche Aspekte 121
1. Wirtschaftsführung und -prüfung 121
2. Handelsregistereintrag 123
3. Steuerrechtliche Gesichtspunkte 125
VI. Vergabewesen 130
1. Auftragswerte oberhalb der Schwellenwerte 130
2. Auftragswerte unterhalb der Schwellenwerte 134
VII. Zusammenfassung 135
C. Der Weg der Umwandlung: die Gesamtrechtsnachfolge 138
I. Formen der Rechtsnachfolge 139
1. Einzelrechtsnachfolge 139
2. Gesamtrechtsnachfolge 141
a) Partielle Gesamtrechtsnachfolge 142
b) Rechtsgeschäftliche Gesamtrechtsnachfolge 144
II. Gesamtrechtsnachfolge in verschiedenen Rechtskreisen 144
1. Allgemeines Zivilrecht 144
a) Zielsetzung und historischer Rückblick 145
b) Tatbestandsvoraussetzungen und Rechtsfolgen 147
c) Vererblichkeit von Rechtspositionen 148
2. Allgemeines Öffentliches Recht 149
3. Gesellschaftsrecht mit Vergleichen zum Kommunalrecht 153
a) Die verschiedenen Arten einer Umwandlung (§ 1 Abs. 1 UmwG) 155
b) Systematisierung der Umwandlungsarten 156
(1) Umwandlungen kraft Gesetzes und aufgrund Rechtsgeschäfts 156
(2) Umwandlungen mit Auflösung oder mit Fortbestand des übertragenden Rechtsträgers 158
(3) Umwandlungen mit und ohne Vermögensübertragung 159
(4) Umwandlungen außerhalb des Umwandlungsgesetzes 159
c) Parallelen und Unterschiede zwischen Gemeindeordnung und Umwandlungsgesetz 160
(1) Umwandlungsobjekt „Rechtsträger“ bzw. „Unternehmen“ 161
(2) Umwandlungsgegenstand „Vermögensgegenstand“ bzw. „Unternehmen“ 163
(3) Umwandlungsvarianten 164
(4) Ausgliederung zur Neugründung und zur Aufnahme 165
(5) Ausgliederung nur auf ein Kommunalunternehmen 166
III. Abgrenzung zu Identität und Funktionsnachfolge 167
1. Identität 167
2. Funktionsnachfolge 168
IV. Voraussetzungen der Rechtsnachfolge 171
1. Rechtsnachfolgetatbestand 171
a) Gesetzgebungsbefugnis 172
b) Grenzen einer Anordnung der Gesamtrechtsnachfolge 178
(1) Speziellere Gesetze 178
(a) §§ 128 ff. BRRG 178
(b) §613 a BGB 179
(2) Vorrangige Schutzvorschriften der Einzelrechtsnachfolge 180
(a) Umfang der Ermächtigung des § 1 Abs. 2 UmwG 181
(b) § 131 UmwG 183
(c) § 132 UmwG 184
2. Nachfolgefähigkeit 187
a) Gegenstände der Rechtsnachfolge 188
(1) Rechtsstellungen und Rechtsverhältnisse 188
(2) „Zwingende Trennungsverbote“ 188
(3) Öffentliche Sachen 189
b) Nach zivilrechtlichen Vorschriften zu beurteilende Rechtspositionen 193
(1) Eigentum an Sachen und Rechten 194
(2) Verbindlichkeiten 195
(3) Forderungen 196
(a) Vereinbarkeit des Abtretungsrechts mit der Gesamtrechtsnachfolge 196
(b) Abtretungshindernisse 197
(aa) Inhaltsänderung, § 399 1. Alt. BGB 197
(bb) Pactum de non cedendo, § 399 2. Alt. BGB 199
(cc) Unpfändbarkeit, § 400 BGB 200
(c) Urkunden, §§ 402, 403 BGB 200
(d) Schuldnerschutz, §§404, 406 - 410 BGB 201
(4) Vertragsverhältnisse 201
(5) Besitz 203
(6) Kein gutgläubiger Erwerb 203
c) Nach öffentlich-rechtlichen Vorschriften zu beurteilende Rechtspositionen 204
(1) Zuständigkeiten 205
(a) Aufgaben 206
(b) Befugnisse 208
(2) Verwaltungsrechtsverhältnisse 211
(a) Verwaltungsakte 211
(aa) Der Ausgangsrechtsträger als Hoheitsträger 211
(bb) Der Ausgangsrechtsträger als Adressat 212
(α) Nachfolge in konkretisierte Rechte und Pflichten 214
(β) Nachfolge in abstrakte Rechte und Pflichten 216
(b) Verwaltungsrechtliche Verträge 219
(c) Pläne, Satzungen und Verordnungen 220
(d) Willenserklärungen, geschäftsähnliche Handlungen und Verwaltungsrealakte 222
d) Höchstpersönliche Rechtspositionen 223
(1) Mitgliedschaften 223
(2) Zweckgebundene Fördermittel 227
(a) Subventionen 227
(b) Investitionsförderungen 229
e) Prozessuale Rechtspositionen 230
(1) Gerichtliche Verfahren 230
(2) Widerspruchsverfahren 235
V. Zusammenfassung 235
D. Überleitung von Personal außerhalb der kommunalrechtlichen Gesamtrechtsnachfolge 239
I. Dienstverhältnisse 239
1. Überleitung von Beamten Verhältnissen bei Dienstherrenfähigkeit des Kommunalunternehmens 240
a) Systematik der §§ 128 ff. BRRG 241
b) Aufgabenübergang gemäß § 128 Abs. 4 Van 3 i. V m. Abs. 3 BRRG 243
c) Notwendigkeit einer Übernahmeverfügung 246
d) Einvernehmliche Auswahl der zu übernehmenden Beamten 248
(1) Zahl der zu übernehmenden Beamten 249
(2) Bestimmung der zu übernehmenden Personen 250
e) Einflussnahme von Personalrat und Aufsichtsbehörde 253
f) Bayerische Sondernormen 253
g) Folgen der Übernahme 253
2. Beschäftigungsmöglichkeiten von Beamten bei fehlender Dienstherrenfähigkeit des Kommunalunternehmens 257
a) Beurlaubung oder Beendigung des Beamtenverhältnisses und Abschluss eines privatrechtlichen Arbeitsvertrags 257
(1) Entlassung 258
(2) Sonderurlaub 258
b) Dienstüberlassungsvertrag 260
c) Zuweisung nach Art. 90 Abs. 5 BayGO 261
(1) Gleichstellung mit privatrechtlich organisierten Einrichtungen 262
(2) Das Vorbild des § 123 a BRRG 263
(3) Folgerungen für Art. 90 Abs. 5 BayGO 266
II. Arbeitsverhältnisse 267
1. Tatbestandsvoraussetzungen des § 613 a BGB 267
a) Ubergang eines Betriebs oder Betriebsteils – Anwendbarkeit auf öffentliche Unternehmen? 268
(1) Begriff des Betriebs 269
(a) Betrieb und Unternehmen 269
(b) Vorliegen eines Betriebs bei öffentlich-rechtlichen Unternehmen 271
(2) Übergang des Betriebs 275
(a) Übergang auf einen anderen Rechtsträger 275
(b) Kein bloßer Aufgabenübergang 275
(aa) Vereinbarkeit mit Art. 1 Abs. 1 Unterabs. c) der Richtlinie 2001 / 23 / EG 277
(bb) Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (Annette Henke) 277
(cc) Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts 279
b) Rechtsgeschäftlicher Übergang trotz Gesamtrechtsnachfolge 280
(1) Keine „Entbehrlichkeit“ des § 613 a BGB 281
(2) Rechtsgeschäftliche Gesamtrechtsnachfolge im Umwandlungsrecht 282
(3) Erweiterung des Tatbestandsmerkmals Rechtsgeschäft i. S. d. § 613 a BGB 285
(4) Rechtsgeschäft auch bei kommunalrechtlicher Umwandlung 286
2. Folgen der Anwendung von § 613 a BGB 288
a) Übergang der Arbeitsverhältnisse 288
(1) „Springer“ und andere Zweifelsfälle 288
(2) „Betriebsfremde“ Arbeitnehmer 289
(3) Werkleitung 291
(a) Bestellung 291
(b) Anstellung 293
(4) Versorgungsansprüche 296
b) Widerspruchsrecht 297
c) Kündigungsverbot 299
d) Fortgeltung von Kollektivvereinbarungen 300
e) Haftung 300
3. Stellung des Personalrates 302
III. Zusammenfassung 303
Ε. Schlussbetrachtungen 305
Literaturverzeichnis 310
Sachwortverzeichnis 340