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Lindenschmidt, C. (2004). Zur Strafbarkeit der parteipolitischen Ämterpatronage in der staatlichen Verwaltung. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-51319-2
Lindenschmidt, Christian. Zur Strafbarkeit der parteipolitischen Ämterpatronage in der staatlichen Verwaltung. Duncker & Humblot, 2004. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-51319-2
Lindenschmidt, C (2004): Zur Strafbarkeit der parteipolitischen Ämterpatronage in der staatlichen Verwaltung, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-51319-2
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Zur Strafbarkeit der parteipolitischen Ämterpatronage in der staatlichen Verwaltung
Schriften zum Strafrecht, Vol. 156
(2004)
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Abstract
Der Verfasser erbringt den Nachweis, dass eine strafrechtliche Verfolgung der so genannten strukturellen Ämterpatronage, also der von den Parteien breit geübten Praxis, Parteimitglieder bei der Vergabe öffentlicher Ämter und bei Beförderungen zu bevorzugen, mit dem geltenden Strafrecht, insbesondere mit dem Untreuetatbestand, nicht möglich ist. Denn entgegen der allgemeinen Meinung in der Literatur stellt das Problem der strukturellen Ämterpatronage keine Problematik des strafrechtlichen Vermögensschutzes dar, sondern betrifft ganz andere Rechtsgüter als das Vermögen.Vor diesem Hintergrund und der vom Autor vertretenen Auffassung, dass an der Strafwürdigkeit und auch der Strafbedürftigkeit dieses Phänomens keine Zweifel bestehen, wird die Schaffung eines entsprechenden Sonderstraftatbestandes vorgeschlagen. Christian Lindenschmidt zeigt, dass dem Strafrecht im Bereich der strukturellen Ämterpatronage eine klassische ultima ratio Funktion zukommt. Darüber hinaus unterbreitet er einen Formulierungsvorschlag für einen Sonderstraftatbestand zur Verfolgung der strukturellen Ämterpatronage, der nach der nachgewiesenen Nähe von struktureller Ämterpatronage und Korruption systematisch im Strafgesetzbuch bei den §§ 331 bis 335 StGB angesiedelt werden sollte.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 5 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 7 | ||
| Einleitung | 15 | ||
| Einführung und Problemstellung | 15 | ||
| Abgrenzung des Themas und Gang der Untersuchung | 16 | ||
| Erster Teil: Das geltende Strafrecht | 18 | ||
| § 1 Begriff der Ämterpatronage; Formen und Methoden der Ämterpatronage; empirische Grundlagen | 18 | ||
| A. Begriff der Ämterpatronage | 18 | ||
| I. Definition von Max Weber | 18 | ||
| II. Definition von Eschenburg | 19 | ||
| III. Definition von v. Arnim | 20 | ||
| IV. Definition von Wichmann | 21 | ||
| V. Strukturelle (systematische) Ämterpatronage | 21 | ||
| B. Formen und Methoden der Ämterpatronage | 22 | ||
| I. Formen der Ämterpatronage | 22 | ||
| 1. Herrschaftspatronage | 22 | ||
| 2. Versorgungspatronage | 23 | ||
| 3. Feigenblattpatronage | 23 | ||
| II. Methoden der Ämterpatronage | 24 | ||
| 1. So genannte „Passbildausschreibung“ | 24 | ||
| 2. Umgehung der Ausschreibung | 24 | ||
| 3. Manipulation dienstlicher Beurteilungen | 25 | ||
| 4. „Vorfeld-Pflege“ des zu Patronierenden | 25 | ||
| 5. Manipulation von Vorstellungsgesprächen | 25 | ||
| 6. Gewichtung der Auswahlkriterien | 26 | ||
| 7. Gezielte Stellen-Einrichtung | 26 | ||
| 8. Folgerungen | 27 | ||
| C. Empirische Grundlagen | 28 | ||
| § 2 Initiativen zur Schaffung von Sonder-Straftatbeständen im Bereich der Ämterpatronage | 30 | ||
| A. Politische Initiativen | 30 | ||
| B. Wissenschaftliche Initiativen | 32 | ||
| § 3 Parteipolitische Ämterpatronage im öffentlichen Dienst; strafrechtlicher Meinungsstand | 33 | ||
| A. Rechtsprechung | 33 | ||
| B. Literatur | 33 | ||
| I. Herrschende Meinung | 34 | ||
| II. Einzel-Auffassungen | 34 | ||
| 1. Auffassung von Schmidt-Hieber | 35 | ||
| 2. Auffassung von Wolf | 35 | ||
| 3. Folgerungen | 36 | ||
| III. Zusammenfassung des Meinungsstandes | 36 | ||
| § 4 Untersuchung der Strafbarkeit parteipolitischer Ämterpatronage gemäß § 266 StGB | 37 | ||
| A. Vorbemerkung (öffentlich-rechtliche Grundlagen) | 37 | ||
| I. Leistungsprinzip (Art. 33 Abs. 2 GG) | 37 | ||
| II. Verfassungsrechtliche Beurteilung der Ämterpatronage | 39 | ||
| III. Wirksamkeit parteipolitisch motivierter Personalentscheidungen | 40 | ||
| IV. Beurteilungsspielraum der Einstellungsbehörde bei Personalentscheidungen und Kontrolle von Personalentscheidungen durch die Verwaltungsgerichte | 40 | ||
| B. Strafbarkeit der parteipolitischen Ämterpatronage unter besonderer Berücksichtigung des Straftatbestandes der Untreue (§ 266 Abs. 1 1. Alt. StGB) | 42 | ||
| I. Anwendbarkeit des § 266 StGB auf Angehörige des öffentlichen Dienstes | 43 | ||
| II. Täterkreis | 43 | ||
| III. Missbrauchstatbestand im Einzelnen | 44 | ||
| 1. Befugnis zur Verfügung über das Vermögen der öffentlichen Hand beziehungsweise zur Verpflichtung der öffentlichen Hand | 44 | ||
| 2. Missbrauch der Befugnis | 45 | ||
| 3. Vermögensbetreuungspflicht als Hauptpflicht | 45 | ||
| § 5 Vermögensnachteil der öffentlichen Hand; vertiefte Betrachtung | 46 | ||
| A. Auffassung von Schmidt-Hieber | 48 | ||
| I. Schaden durch Verursachung eines Leistungsdefizits | 49 | ||
| 1. Darstellung | 49 | ||
| 2. Stellungnahme | 50 | ||
| a) Bewertung der Leistungsfähigkeit eines Menschen mit Vermögenswerten | 52 | ||
| aa) Leistungsfähigkeit; persönliche Eigenschaft | 52 | ||
| bb) Bewertung einer Bewerbung mit Vermögenswerten in der Praxis | 56 | ||
| cc) Bedeutung der (abstrakten) Leistungsfähigkeit eines Bewerbers für den öffentlichen Dienstherrn | 56 | ||
| dd) Folgerungen | 57 | ||
| b) Bedeutung des Kompensations-Gedankens | 57 | ||
| aa) Bedeutung der (tatsächlichen) Leistung beim Anstellungsbetrug | 59 | ||
| bb) Bedeutung der (tatsächlichen) Leistung bei der Ämterpatronage | 63 | ||
| (1) Anstellungsbetrug und Ämterpatronage; strukturelle Vergleichbarkeit | 63 | ||
| (2) Ergebnisrelevanz | 65 | ||
| 3. Gesamtergebnis | 67 | ||
| 4. Zur These: Anwartschaft der öffentlichen Hand durch Vorhandensein leistungsfähigerer potentieller Mitbewerber | 68 | ||
| a) Allgemeine Voraussetzungen für das Vorliegen einer Anwartschaft | 70 | ||
| b) Anwartschaft beim bloßen Vorhandensein leistungsfähigerer potentieller Mitbewerber | 70 | ||
| c) Ergebnis | 72 | ||
| II. Schaden durch Fehlleitung öffentlicher Gelder | 72 | ||
| 1. Darstellung | 72 | ||
| 2. Stellungnahme | 73 | ||
| a) Zweckverfehlungslehre und Anwendbarkeit bei § 266 StGB | 73 | ||
| aa) Meinungsstand | 74 | ||
| (1) Bundesgerichtshof | 74 | ||
| (2) Literatur | 75 | ||
| bb) Stellungnahme | 76 | ||
| (1) Tatbestandsstruktur | 76 | ||
| (2) Dogmengeschichtliche Entwicklung der Zweckverfehlungslehre | 78 | ||
| (3) Zweckverfehlung und Schadensproblematik | 79 | ||
| (4) Zweckverfehlungslehre und Anwendung speziell im Bereich der öffentlichen Haushaltswirtschaft | 80 | ||
| (5) Folgerung | 81 | ||
| (6) Anhang: Auffassung von Jordan | 81 | ||
| b) Zweckverfehlung (in materieller Hinsicht) und Ämterpatronage | 82 | ||
| aa) Zweckverfehlung und Honorierung von Parteizugehörigkeit | 82 | ||
| bb) Zweckverfehlung und allgemeine Haushaltsgrundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit | 83 | ||
| (1) Vorbemerkung | 84 | ||
| (2) Wirtschaftlichkeitsgebot und Patronage von Beamten | 84 | ||
| (3) Wirtschaftlichkeitsgebot und Patronage von Angestellten | 89 | ||
| (4) Folgerungen | 92 | ||
| cc) Zweckverfehlung unter weiteren Gesichtspunkten | 93 | ||
| 3. Ergebnis | 94 | ||
| III. Schaden durch Zersetzungseffekt | 94 | ||
| 1. Darstellung | 94 | ||
| 2. Stellungnahme | 95 | ||
| 3. Folgerungen | 96 | ||
| IV. Gesamtergebnis der Untersuchung der Auffassung von Schmidt-Hieber | 96 | ||
| B. Auffassung von Wolf | 97 | ||
| I. Darstellung | 97 | ||
| II. Stellungnahme | 98 | ||
| III. Folgerungen | 100 | ||
| C. Herrschende Meinung | 101 | ||
| I. Darstellung | 101 | ||
| II. Stellungnahme | 102 | ||
| D. Vermögensschaden bei der Ämterpatronage unter besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des BGH zur so genannten „Haushaltsuntreue“ | 103 | ||
| I. Die Rechtsprechung des BGH zur Haushaltsuntreue | 104 | ||
| 1. Ständige Rechtsprechung | 105 | ||
| 2. Uneinheitliche Rechtsprechung | 106 | ||
| 3. Noch nicht entschiedene Fälle der Haushaltsuntreue | 108 | ||
| II. Folgerungen für den Vermögensschaden bei der (strukturellen) Ämterpatronage | 109 | ||
| III. Ergebnis | 112 | ||
| E. Gesamtergebnis der Untersuchung zur Strafbarkeit der (strukturellen) Ämterpatronage wegen Untreue | 112 | ||
| § 6 Anhang: Diskussion zur Schaffung eines Straftatbestandes „Haushaltsuntreue“; Problematik der Ämterpatronage | 113 | ||
| Zweiter Teil: Eigener Vorschlag | 116 | ||
| § 1 Systematisierte Darstellung der Ämterpatronage-Konstellationen | 117 | ||
| A. Konstellation 1: Patronierter weniger geeignet als Mitbewerber | 117 | ||
| I. Lösung auf der Grundlage der herrschenden Meinung | 117 | ||
| II. Lösung auf der Grundlage der Auffassung von Schmidt-Hieber | 118 | ||
| III. Lösung auf der Grundlage der Auffassung von Wolf | 119 | ||
| IV. Folgerungen | 120 | ||
| B. Konstellation 2: Patronierter einziger (formeller) Bewerber | 120 | ||
| I. Lösung auf der Grundlage der herrschenden Meinung | 121 | ||
| II. Lösung auf der Grundlage der Auffassung von Schmidt-Hieber | 122 | ||
| III. Lösung auf der Grundlage der Auffassung von Wolf | 122 | ||
| IV. Folgerungen | 122 | ||
| C. Konstellation 3: Gleiche Eignung von Patroniertem und Mitbewerbern | 122 | ||
| I. Lösung auf der Grundlage der herrschenden Meinung | 123 | ||
| II. Lösung auf der Grundlage der Auffassung von Schmidt-Hieber | 123 | ||
| III. Lösung auf der Grundlage der Auffassung von Wolf | 123 | ||
| IV. Folgerungen | 123 | ||
| D. Negativabgrenzung | 124 | ||
| F. Gesamtergebnis | 124 | ||
| § 2 Eigene Auffassung zur Strafbarkeit der (strukturellen) Ämterpatronage | 124 | ||
| A. (Strukturelle) Ämterpatronage und strafrechtlicher Vermögensschutz | 125 | ||
| B. (Strukturelle) Ämterpatronage und Korruption | 129 | ||
| I. Definition des Begriffs „Korruption“ unter besonderer Berücksichtigung der Problematik der (strukturellen) Ämterpatronage | 130 | ||
| 1. Sprachwissenschaftlicher Korruptions-Begriff | 131 | ||
| 2. Politikwissenschaftlicher Korruptions-Begriff | 132 | ||
| 3. Rechtswissenschaftlicher Korruptions-Begriff | 133 | ||
| a) Definition von Ahlf | 135 | ||
| b) Definition von Vahlenkamp | 138 | ||
| c) Definition von Dölling | 139 | ||
| d) Definition von Volk | 139 | ||
| e) Zwischenergebnis | 141 | ||
| f) Auffassungen von Überhofen und Imhof | 141 | ||
| aa) Auffassung von Überhofen | 142 | ||
| bb) Auffassung von Imhof | 143 | ||
| g) Gesamtergebnis | 146 | ||
| II. Eigene Auffassung zu Korruption und (struktureller) Ämterpatronage | 146 | ||
| III. Ergebnis | 150 | ||
| C. (Strukturelle) Ämterpatronage und Rechtsgüterschutz der §§ 331 bis 335 StGB | 151 | ||
| I. Rechtsgut der §§ 331 bis 335 StGB | 151 | ||
| 1. Meinungsstand | 151 | ||
| 2. Stellungnahme | 152 | ||
| II. (Strukturelle) Ämterpatronage und Rechtsgüterschutz der §§ 331 bis 335 StGB | 156 | ||
| III. Ergebnis | 163 | ||
| § 3 Schlussfolgerungen | 163 | ||
| A. (Strukturelle) Ämterpatronage und ultima ratio-Funktion des Strafrechts | 165 | ||
| I. Öffentliches Recht und Bekämpfung der (strukturellen) Ämterpatronage | 166 | ||
| 1. (Strukturelle) Ämterpatronage und Selbst-Korrektur der staatlichen Verwaltung | 166 | ||
| 2. (Strukturelle) Ämterpatronage und beamtenrechtliche Konkurrentenklage | 167 | ||
| 3. (Strukturelle) Ämterpatronage und Disziplinarrecht | 170 | ||
| 4. (Strukturelle) Ämterpatronage und das Dienstrechtsreformgesetz (1997) | 171 | ||
| a) (Strukturelle) Ämterpatronage und Führungsfunktionen auf Zeit (§ 12b BRRG) | 171 | ||
| b) (Strukturelle) Ämterpatronage und Führungsfunktionen auf Probe (§§ 12a BRRG, 24a BBG) | 173 | ||
| 5. Zwischenergebnis | 174 | ||
| II. Strafrecht und Bekämpfung der (strukturellen) Ämterpatronage | 175 | ||
| B. Entwurf eines Sonder-Straftatbestandes „parteipolitische Ämterpatronage“ | 178 | ||
| C. Ergebnisüberprüfung | 184 | ||
| D. Strafbarkeit des Patronierten | 185 | ||
| Schlussteil | 188 | ||
| Ergebnis der Untersuchung | 188 | ||
| Literaturverzeichnis | 191 | ||
| Sachwortregister | 198 |