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Wege, D. (2007). Religion im Arbeitsverhältnis. Freiheitsgarantien und Diskriminierungsschutz in Kooperation. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52181-4
Wege, Donat. Religion im Arbeitsverhältnis: Freiheitsgarantien und Diskriminierungsschutz in Kooperation. Duncker & Humblot, 2007. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52181-4
Wege, D (2007): Religion im Arbeitsverhältnis: Freiheitsgarantien und Diskriminierungsschutz in Kooperation, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-52181-4

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Religion im Arbeitsverhältnis

Freiheitsgarantien und Diskriminierungsschutz in Kooperation

Wege, Donat

Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht, Vol. 255

(2007)

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Abstract

Kopftuch- und Karikaturenstreit, die Regensburger Rede von Papst Benedikt XVI. und die Absetzung der Mozart-Oper Idomeneo - religiöse Konflikte sind auch bei uns in Westeuropa nach wie vor aktuell. Dabei erreichen sie immer wieder auch das Arbeitsrecht. Donat Wege untersucht die Auswirkungen des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) auf die Lösungen religiöser Konflikte am Arbeitsplatz. Während bislang die grundrechtlichen Freiheitsrechte das maßgebende Korrektiv waren, stellt das AGG nun ein völlig neues, auf Gleichheit ausgerichtetes Instrumentarium zur Verfügung. Dies bot auch Anlass, die bisherige Behandlung von Religions- und Gewissenskonflikten nach gleichen Mustern in Zweifel zu ziehen. Ein weiterer Schwerpunkt der Untersuchung liegt auf der Frage, ob und inwiefern neben Ungleichbehandlungen auch Gleichbehandlungen durch den Arbeitgeber diskriminierend sein können. Der Autor stellt fest, dass zwar Wirkungsunterschiede in das Diskriminierungsrecht einzubeziehen sind, bloße Intensitätsunterschiede hingegen nicht.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsübersicht 9
Inhaltsverzeichnis 13
Kapitel 1: Religion in einer pluralistischen Gesellschaft 27
I. Eine gesellschaftliche Entwicklung 27
II. Anlass der Untersuchung 29
1. Die Schuldrechtsreform 29
2. Das neue Antidiskriminierungsrecht 30
3. Die Unterschiede zwischen Religions- und Gewissenskonflikten 30
III. Abgrenzung zu anderen Themenfeldern 30
Kapitel 2: Religiöse und arbeitsvertragliche Pflichten im Konflikt 33
I. Was ist Religion? 33
II. Schutzbereiche der Religionsfreiheiten 35
1. Einzelne Gewährleistungen der Religionsfreiheiten 35
2. Forum internum und forum externum 37
III. Unterschiede zur Gewissensfreiheit 39
1. Schutzbereich der Gewissensfreiheit 39
2. Glaube und Gewissen 41
3. Unterschiedliche Voraussetzungen 42
4. Unterschiedliche Folgen eines Übergriffs 43
5. Nachweis einer Gewissensentscheidung 45
IV. Religion als Freiheit auch im Arbeitsverhältnis 46
Kapitel 3: Das Fallmaterial 48
I. Konflikte bei Einstellung 48
1. Fragerecht des Arbeitgebers 49
2. Gleichbehandlungspflicht bei Einstellung? 50
3. Offenbarungspflichten des Arbeitnehmers 53
4. Arbeitsvertragliche Gestaltung 54
II. Konflikte bei der Arbeitsleistung 55
1. Tragen religiöser Symbole 55
a) Das „islamische“ Kopftuch 56
b) Der Turban des Sikh 59
c) Die rote Bhagwan-Kleidung und die Mala 60
2. Religiöse Betätigung während der Arbeitszeit 61
a) Das Urteil des LAG Düsseldorf 61
b) Die Urteile des LAG Hamm 62
3. Ablehnung von Arbeitshandlungen 63
a) Phase 1: Die ersten Urteile zur Arbeitsverweigerung aus religiösen Gründen 64
b) Die sich anschließende Diskussion 67
c) Phase 2: Zwei Grundsatzurteile des BAG zur Arbeitsverweigerung aus Gewissensgründen 68
d) Die Diskussion im Schrifttum 70
e) Ein Urteil des LAG Düsseldorf 71
f) Ein Ausblick auf Phase 3 – und ein weiteres BAG-Urteil als Auftakt? 73
aa) § 612a BGB 74
bb) Die Richtlinie 2000/78/EG 74
4. Religiöse Werbung 76
a) Missionierungsversuche des Arbeitgebers – ein Urteil des BVerwG 77
b) Werbung für eine Religionsgemeinschaft durch den Arbeitnehmer – ein Urteil des ArbG Reutlingen 78
c) Zurückhaltende Werbung 78
5. Zusammenfassung 79
Kapitel 4: Eine verfassungsrechtliche Betrachtung 81
I. Grundrechte und Privatrecht 81
II. Wirkungen der Freiheitsrechte im Zivilrecht 82
1. Unmittelbare und mittelbare Drittwirkung 83
2. Grundrechtliche Schutzpflichten des Staates gegenüber Privaten – ein komplexes Dreiecksverhältnis 85
3. Verfassungskonforme und verfassungsorientierte Auslegung einfachen Rechts 86
4. Zusammenhang zwischen Schutzpflichten und Ausstrahlungswirkung 87
a) Entscheidungsergebnis und Entscheidungsprozess 88
b) Adressat der Schutzpflichten 90
c) Interessenabwägungen 91
d) Begründung des systematischen Zusammenhangs 92
III. Grundrechtsverzicht im Zivilrecht? 93
1. Der Verzicht auf Grundrechte im verfassungsrechtlichen Sinne 94
2. Der Verzicht auf Grundrechte im Zivilrecht 94
3. Freiwilligkeit als Abwägungskriterium auch im Zivilrecht 96
IV. Wirkungen der Gleichheitsrechte im Zivilrecht 96
1. „Mittelbare Drittwirkung“ der Gleichheitsrechte als Teil einer objektiven Werteordnung 97
2. Das grundrechtlich gebotene Schutzminimum 97
a) Der allgemeine Gleichheitssatz 98
b) Ein Schutzminimum aus Art. 3 Abs. 3 GG? 99
aa) Gleichbehandlung contra Privatautonomie 99
bb) Systematik und Zweck des Art. 3 Abs. 3 GG 100
3. Ergebnis 102
V. Grundrechte speziell im Arbeitsrecht 102
1. Grundrechtswirkungen im Arbeitsrecht 102
2. Sicherung privatautonomer Arbeitsverträge 104
3. Auslegung von Arbeitsverträgen im Lichte der Grundrechte 104
a) Verfassungskonforme Auslegung von Arbeitsverträgen 105
b) Verfassungsfreundliche Auslegung von Arbeitsverträgen 106
VI. Schutzpflichten aus Art. 4 Abs. 1 und 2 GG 107
1. Notwendige Differenzierungen 107
2. Konflikte bei Einstellung im Spiegel der Religionsfreiheiten 108
a) Fragerecht des Arbeitgebers 109
b) Bewerbungsphase und Auswahlentscheidung des Arbeitgebers 110
c) Offenbarungspflichten des Arbeitnehmers 111
d) Arbeitsvertragliche Gestaltung 112
3. Konflikte innerhalb des Arbeitverhältnisses im Spiegel der Religionsfreiheiten 113
a) Oktroyieren fremder religiöser Ansichten 113
b) Deutungshoheit über religiöse Symbole 114
VII. Zusammenfassung 115
Kapitel 5: Eine zivilrechtliche Betrachtung 117
I. Das Anfechtungsrecht des Arbeitgebers und seine Pflichten bei Einstellung 118
1. Anfechtung wegen arglistiger Täuschung 118
2. Anfechtung wegen Eigenschaftsirrtums 120
3. Pflicht zur Gleichbehandlung bei Einstellung? 121
II. Fürsorgepflichten des Arbeitgebers und Treuepflichten des Arbeitnehmers 123
1. Rücksichtnahme auf religiöse Belange 123
2. Grenzen der Fürsorgepflichten des Arbeitgebers 124
3. Konkretisierung des Begriffs der Betriebsablaufstörungen 125
a) Religion und Gewissen 125
b) Betroffenheit von Arbeitskollegen 127
c) Suche nach Aushilfskräften 127
III. Auslegung und Inhaltskontrolle von Arbeitsverträgen 128
1. Gesetzliche Verbote (§ 134 BGB) 128
2. § 75 Abs. 1 S. 1 BetrVG 130
3. Sittenwidrige Verträge (§ 138 BGB) 130
a) Die Unterscheidung zwischen Glaube, Religionsausübung und Gewissen 131
b) Ein Blick auf Rechtsprechung und Schrifttum 131
c) Konsequenzen 134
4. Das Diskriminierungsverbot des § 612a BGB 135
a) Maßregelung des Arbeitnehmers 136
b) Geltung allein für repressive Maßnahmen 136
c) Konsequenz 138
5. (Inhalts-)Kontrolle allgemeiner Geschäftsbedingungen 138
a) Überraschende Klauseln (§ 305c Abs. 1 BGB) 138
b) Unangemessene Benachteiligung (§ 307 BGB) 139
6. Zusammenfassung 141
IV. Arbeitsverhinderung und allgemeines Leistungsstörungsrecht 141
1. Die verschiedenen Lösungsansätze nach bisherigem Recht 142
a) Die Begrenzung des Direktionsrechts des Arbeitgebers 142
b) Oder ein Leistungsverweigerungsrecht des Arbeitnehmers? 143
c) Leistungsverweigerungsrecht aus § 242 bzw. § 616 BGB 145
d) Die Einrede entgegenstehender Pflichtenkollision nach § 275 Abs. 3 BGB 146
e) Die unterschiedlichen Rechtsfolgen 147
2. Eine Lösung über das Maßregelungsverbot? 149
3. § 313 BGB als neues Lösungsmodell? 150
a) Rechtsfolge: Vertragsanpassung 150
b) Die Vereinbarkeit der Tätigkeit mit religiösen Vorstellungen als Geschäftsgrundlage des Arbeitsvertrags? 152
aa) Der Tatbestand des § 313 Abs. 1 und 2 BGB 152
bb) Die sog. subjektive Geschäftsgrundlage 153
cc) Die sog. objektive Geschäftsgrundlage 154
c) Zusammenfassung 155
4. Ein kooperatives Modell 155
a) Gestaltungsspielraum im Falle rein-religiöser Konflikte 156
b) Frage der Zumutbarkeit für den Schuldner im Falle von Gewissenskonflikten 157
c) Konsequenzen 158
aa) Leistungsverweigerungsrecht aus § 275 Abs. 3 BGB im Falle von Gewissensnöten 159
(1) Zum Kriterium der Vorhersehbarkeit des Konflikts 159
(2) Zu den Kriterien der betrieblichen Interessen und der Wahrscheinlichkeit weiterer Konflikte 161
bb) Interessenabwägung im Falle rein-religiös bedingter Konflikte 162
(1) Zum Kriterium der Vorhersehbarkeit 162
(2) Zum Kriterium der betrieblichen Interessen 164
(3) Zum Kriterium der Wahrscheinlichkeit weiterer Konflikte 165
(4) Privilegierung von Religionsgemeinschaften, die den Status einer Körperschaft des öffentlichen Rechts haben? 166
d) Rechtsfolgen 167
5. Zusammenfassung 167
V. Kündigung 168
1. Hauptanwendungsfall: Ordentliche Kündigung durch den Arbeitgeber unter Geltung des KSchG 168
a) Verhaltens- oder personenbedingte Kündigung? 168
aa) Der Unterschied zwischen beiden Kündigungsarten 169
bb) Religionsausübung und Gewissen im Kündigungsrecht 170
cc) Insbesondere: Das Kopftuch der Muslima und das christliche Kreuz 171
dd) Keine Unterscheidung nach der Vorhersehbarkeit 172
b) Tatbestand von verhaltens- und personenbedingter Kündigung 173
aa) Die Interessenabwägung 173
bb) Vergangenheitsbetrachtung und Zukunftsprognose 174
c) Zukunftsprognose bei Kündigungen wegen Gewissenskonflikten 175
d) Weiterbeschäftigungs- und Wiedereinstellungsanspruch 177
2. Ordentliche Kündigung durch den Arbeitgeber nach den allgemeinen Vorschriften 178
a) Sittenwidrigkeit (§ 138 BGB) 178
b) Verbot der Maßregelung (§ 612a BGB) 179
c) Treu und Glauben (§ 242 BGB) 179
3. Außerordentliche Kündigung durch den Arbeitgeber 181
4. Kündigung durch den Arbeitnehmer 181
VI. Lohnzahlung 182
1. Rechtmäßigkeit der Weisung als entscheidendes Kriterium im Falle rein-religiöser Konflikte 182
2. Leistungsverweigerung und Lohnanspruch im Falle von Gewissenskonflikten 183
VII. Schadensersatzansprüche des Arbeitgebers 184
1. Die Ausgangslage 184
2. Die richtige Anspruchsgrundlage: § 280 oder § 311a BGB? 186
3. Rechtsfolge: Ersatz des negativen oder (auch) des positiven Interesses? 186
4. Beweislast 188
5. Zusammenfassung 189
VIII. Besonderheiten im öffentlichen Dienst und bei kollektivrechtlichen Regelungen 189
1. Besonderheiten im Bereich des öffentlichen Dienstes 190
a) Das Urteil des BVerfG zum Kopftuch einer Lehrerin und seine Bedeutung für den öffentlichen Dienst 190
b) Beschränkungen der Religionsausübung 192
c) Glaube, Bekenntnis und Gewissen 193
2. Besonderheiten für Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen 194
a) Beschränkungen der Religionsfreiheiten durch Tarifverträge 194
b) Grenzen für Betriebsvereinbarungen 196
IX. Zusammenfassung 197
Kapitel 6: Eine diskriminierungsrechtliche Betrachtung 200
I. Gang der Darstellung 201
II. Ein neues (Anti-)Diskriminierungsrecht 201
1. Geschichte der Umsetzung in deutsches Recht 202
a) Ein erster Versuch 202
b) Der Entwurf eines Antidiskriminierungsgesetzes vom Mai 2004 203
c) Der Entwurf vom November 2004 203
2. Überblick über Inhalt und Systematik des AGG 204
3. Historische Vorläufer im internationalen Recht 206
4. Die europäische Rechtsentwicklung 207
5. Die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Mangold/Helm 208
III. Das Verhältnis des Antidiskriminierungsrechts zum arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz 210
1. Ein kollektiver Tatbestand als Voraussetzung 211
2. Keine Anwendung vor Beginn und nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses 212
3. Reichweite des Gleichbehandlungsgrundsatzes 212
4. Verzichtbarkeit auf den Schutz vor Diskriminierungen 213
5. Zusammenfassung 213
IV. Diskriminierung durch Gleichbehandlung? 214
1. Fragestellung 214
2. Gleichbehandlung und materielle Diskriminierung – eine Klarstellung diskriminierungsrechtlicher Begriffe 216
a) Unmittelbare, mittelbare und materielle Diskriminierung 216
b) Gleichbehandlung und Gleichstellung 218
c) Positive Diskriminierung (affirmative action) 219
d) Abgrenzung zur sog. umgekehrten Diskriminierung 220
3. Die Regelungen des AGG und der EG-Richtlinien 221
a) Der Wortlaut der Richtlinien und des AGG 222
aa) Diskriminierung und Benachteiligung 222
bb) Gleichbehandlungsgrundsatz, Ungleichbehandlung und unterschiedliche Behandlung 223
cc) Benachteiligung „in besonderer Weise“ – Einbeziehung auch der Fälle der Gleichbehandlung? 225
b) Vergleich mit anderen Diskriminierungsverboten 226
aa) Allgemeine Gleichheitssätze 227
bb) Grundfreiheiten 228
cc) Art. 12 EG: Diskriminierungsverbot wegen der Staatsangehörigkeit 231
(1) Kaum Auseinandersetzungen mit dem Problem im Schrifttum 231
(2) Die Rechtsprechung des EuGH – Anerkennung der Gleichbehandlung als Diskriminierungsform? 232
(3) Mögliche Einwände gegen diese Schlussfolgerung 234
dd) Verbot der Geschlechterdiskriminierung 235
(1) Urteil des EuGH in den Verfahren Bötel und Lewark – Grundsatz des gleichen Entgeltes 236
(2) Urteil des EuGH in der Sache Thibault – Art. 5 Abs. 1 RL 76/207/EWG als spezielle Norm 237
(3) Zwischenergebnis zum Vergleich mit dem Verbot der Diskriminierung wegen des Geschlechts 239
ee) Zwischenergebnis 240
c) Umkehrschluss zu Art. 5 RL 2000/78/EG 241
d) Gleichbehandlung im US-amerikanischen Diskriminierungsrecht 243
e) Schlussfolgerungen 244
4. Diskussion 245
a) Abgrenzungsschwierigkeiten bei einer Beschränkung auf Ungleichbehandlungen 246
b) Umfassender Schutz vor Diskriminierungen 247
c) Schwierigkeiten bei einer reinen Wirkungsbetrachtung 248
d) Gleichheits- und Freiheitsrechte 250
e) Stellungnahme und Zwischenergebnis: Diskriminierung setzt Ungleichbehandlung voraus 252
5. Ein eigenes Konzept zur Unterscheidung zwischen Gleich- und Ungleichbehandlungen 254
a) Problematik 254
b) Auslegung der Maßnahmen des Arbeitgebers im Lichte ihrer Umstände 255
c) Ein Vorschlag zur Abgrenzung von Gleich- und Ungleichbehandlungen 256
d) Ein Beispiel 256
6. Ausblick 258
V. Religion im Verhältnis zu anderen Diskriminierungsmerkmalen 259
1. Abgrenzungsschwierigkeiten 259
2. Verhältnis zum Diskriminierungsverbot wegen der Staatsangehörigkeit 260
a) Schutzbereich 260
b) Rechtfertigung einer Benachteiligung 261
c) Kein Ausschluss von Diskriminierungen wegen der Staatsangehörigkeit durch Art. 3 Abs. 2 der RL 2000/43/EG und 2000/78/EG 262
3. Verhältnis zum Diskriminierungsverbot wegen Rasse und ethnischer Herkunft 263
VI. Voraussetzungen und Rechtsfolgen (religiöser) Diskriminierungen 265
1. Überblick über die Voraussetzungen einer Benachteiligung 265
2. Anwendungsbereich des arbeitsrechtlichen Benachteiligungsverbots 266
3. Tatbestand einer Diskriminierung 267
a) Ungleichbehandlung 267
aa) Aktives Tun oder Unterlassen 267
bb) Hypothetische Vergleichspersonen (bzw. -gruppen) 268
cc) Bestimmung der Ungleichbehandlung 269
b) Konnexität zwischen Ungleichbehandlung und Merkmal 270
aa) Das Merkmal der Religion 271
bb) Unmittelbare und mittelbare Diskriminierung 272
cc) Drei Fallgruppen unmittelbarer Diskriminierungen 274
dd) Nachweis ungleicher Auswirkungen im Rahmen mittelbarer Diskriminierungen 277
c) Nachteil 280
aa) Bekannte Probleme in neuem Gewande 280
bb) Benachteiligung „in besonderer Weise“ – geringfügige Nachteile ausgeschlossen? 281
cc) Keine hypothetische Benachteiligung 282
dd) Kausalität zwischen Ungleichbehandlung und Nachteil 285
d) Zurechenbarkeit oder Finalität als weiteres Tatbestandsmerkmal? 286
4. Rechtfertigungsgründe 287
a) Wesentliche und entscheidende berufliche Anforderungen (§ 8 Abs. 1 AGG) 288
b) Zulässige positive Maßnahmen (§ 5 AGG) 289
5. Rechtsfolgen 290
a) Schadensersatz und Entschädigung 290
b) Leistungsverweigerungsrecht und Maßregelungsverbot 292
Kapitel 7: Religiöse Konflikte im Blickwinkel des AGG 293
I. Konflikte bei Einstellung 293
1. Fragerecht des Arbeitgebers 293
a) Grundsätzliche Unzulässigkeit der Frage nach der Religion 294
aa) Keine Benachteiligung durch die Frage selbst 294
bb) Benachteiligung durch die Anfechtung des Arbeitsvertrags? 295
cc) Wertungsgesichtspunkte 296
b) Ausnahmen 297
c) Anfechtung auch bei langfristiger Arbeitsunfähigkeit ausgeschlossen? – Ein Vergleich zur Frage nach der Schwangerschaft 298
2. Angabe der Religionszugehörigkeit zwecks Einbehaltung der Kirchensteuer 299
3. Gleichbehandlung bei Einstellung 300
a) Gleichbehandlungsanspruch nach dem AGG 301
b) Schadenshöhe 301
c) Insbesondere: Einstellungsgespräche am Samstag 303
4. Arbeitsvertragliche Gestaltung 305
a) Pauschale Formulierungen 306
b) Differenzierte Klauseln 306
II. Konflikte bei der Arbeitsleistung 307
1. Tragen religiöser Symbole 308
a) Ungleich- oder Gleichbehandlungen? 308
aa) Fälle nicht vom AGG erfasster Gleichbehandlungen 308
bb) Stattdessen: Lösung weiterhin über arbeitsvertragliche Nebenpflichten 309
cc) Fälle prinzipiell erfasster Ungleichbehandlungen 310
dd) Der umgekehrte Fall: Der Arbeitgeber verlangt das Tragen eines religiösen Symbols 311
b) Rechtfertigungen unmittelbarer Diskriminierungen 311
c) Rechtfertigungen mittelbarer Diskriminierungen, insbesondere durch entgegenstehende Kundenwünsche (customer preferences) 312
2. Religiöse Betätigungen während der Arbeitszeit 315
a) Zumeist Fälle nicht vom Diskriminierungsrecht erfasster Gleichbehandlungen 315
b) Ungleichbehandlungen durch diskriminierende Ausnahmeregelungen 316
c) Rechtfertigungen von Ungleichbehandlungen 318
3. Ablehnung von Arbeitshandlungen 319
a) Gleich- oder Ungleichbehandlungen? 319
b) Die erste zaghafte Stellungnahme des BAG 319
c) Kollisionen mehrerer Benachteiligungstatbestände 320
4. Religiöse Werbung 322
a) Werbung durch Arbeitnehmer 322
b) Missionierung durch den Arbeitgeber 323
Resümee 325
Literaturverzeichnis 329
Sachwortverzeichnis 358