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Die sog. »englische Klausel« in Bezugsbindungsverträgen und ihre Behandlung im europäischen und deutschen Kartellrecht

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Lin, Y. (2007). Die sog. »englische Klausel« in Bezugsbindungsverträgen und ihre Behandlung im europäischen und deutschen Kartellrecht. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52347-4
Lin, Yi-Tien. Die sog. »englische Klausel« in Bezugsbindungsverträgen und ihre Behandlung im europäischen und deutschen Kartellrecht. Duncker & Humblot, 2007. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52347-4
Lin, Y (2007): Die sog. »englische Klausel« in Bezugsbindungsverträgen und ihre Behandlung im europäischen und deutschen Kartellrecht, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-52347-4

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Die sog. »englische Klausel« in Bezugsbindungsverträgen und ihre Behandlung im europäischen und deutschen Kartellrecht

Lin, Yi-Tien

Beiträge zum Europäischen Wirtschaftsrecht, Vol. 41

(2007)

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Abstract

Nach der Liberalisierung der deutschen Energiemärkte ist die kartellrechtliche Behandlung der langfristigen Liefer- und Bezugsverträge von Energien wieder der Schwerpunkt der Kartellrechtspraxis geworden. Eine häufig verwendete Bestimmung ist die sog. "englische Klausel" bzw. "meet- or-release clause".

Das Hauptanliegen des Autors besteht in der Untersuchung des wettbewerbsbeschränkenden Charakters der englischen Klausel und in der Prüfung, ob die Verwendung einer englischen Klausel im Bezugsbindungsvertrag gegen die Verbotsnormen i. S. d. Art. 81 Abs. 1 EGV und § 1 GWB verstößt und wie sie davon freigestellt werden kann.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsübersicht 9
Inhaltsverzeichnis 11
Abkürzungsverzeichnis 25
Einleitung 27
A. Einführung in die Problemstellung 27
I. Problemstellung 27
II. Die bisherige deutsche und europäische Praxis 28
B. Gegenstand und Ziel der Arbeit 30
C. Gang der Darstellung 32
Teil 1: Zum Begriff der Alleinbezugsbindung und der englischen Klausel 34
A. Zum Begriff der Alleinbezugsbindung und ihre Vorteile 34
I. Charakteristik der Alleinbezugsbindung 34
1. Ausschließlichkeitsbindung 34
2. Wettbewerbsverbot 35
II. Abgrenzungsfragen 35
1. Die Abgrenzung zur Alleinbelieferungspflicht 35
2. Die Abgrenzung zur Alleinvertriebsvereinbarung 36
a) Absolute Ausschließlichkeit der Alleinbezugsvereinbarung 36
b) Kein Schutz vor intra-brand-Wettbewerb für den Alleinbezugsabnehmer 36
c) Keine räumliche Beschränkung für den Alleinbezugsabnehmer in Bezug auf den Weiterverkauf 37
III. Erscheinungsformen der Bezugsbindung 37
1. Die Teilbedarfsdeckungspflicht 37
2. Mindestabnahmeverpflichtung 38
3. Langfristige Bezugsbindung 39
4. Verwendungsbeschränkung 39
IV. Betriebswirtschaftliche und wettbewerbspolitische Vorteile einer Alleinbezugsbindung 40
1. Rationalisierungsvorteil: Verringerung der Transaktionskosten; Skalenvorteile 41
2. Sicherung der Absatzkanäle 41
3. Zukünftige Absatzplanung und logistische Einsparung 41
4. Eindringen in neue Märkte 42
5. Verstärkung der Investitionen des Lieferanten 42
6. Lösung der Trittbrettfahrerprobleme 43
V. Zusammenfassung 43
B. Der Begriff der englischen Klausel und ihre Merkmale 44
I. Der Begriff der englischen Klausel und ihre Bezeichnungen 44
1. Zum Begriff der englischen Klausel 44
2. Zur Bezeichnung „englische Klausel“ 45
a) Der Ursprung der Bezeichnung „englische Klausel“ im Gemeinschaftsrecht 45
aa) Der Fall Vitamine (1976) der Kommission 45
bb) Andere Bezeichnung in der gemeinschaftsrechtlichen Rechtspraxis – „Wettbewerbsklausel“ und „Vorzugsklausel“ 46
b) Die Bezeichnung in der deutschen Gerichtspraxis 46
c) Die Bezeichnung in den Wirtschaftswissenschaften – „meet-or-release clause“ 47
d) Die Bezeichnung im juristischen Schrifttum in den USA und Kanada 49
II. Die Merkmale und Rechtsfolgen einer englischen Klausel 51
1. Merkmale einer englischen Klausel 51
a) Vorhandensein einer Bezugsbindung 51
b) Dauerschuldverhältnis 52
c) Anspruch des Abnehmers auf Vertragsanpassung 53
d) Offenlegungspflicht des Abnehmers 54
e) Eintrittsrecht des Lieferanten 54
2. Rechtsfolge der englischen Klausel 55
a) Beim Eintritt des Lieferanten: Vertragsanpassung und Aufrechterhaltung der Bezugsbindung; Pflicht des Abnehmers zum Vorzugsbezug 55
b) Beim Nichteintritt des Lieferanten: Erlöschen der Abnahmepflichten 55
aa) Kündigungsrecht des Abnehmers 55
bb) Die „extended release clause“ 56
III. Die Erscheinungsformen der englischen Klausel 57
1. Unterscheidung nach der Identifizierbarkeit der einzelnen Konkurrenzangebote 57
a) Die identifizierende englische Klausel 57
b) Die nicht-identifizierende englische Klausel 58
2. Unterscheidung nach der Art des zu berücksichtigenden Fremdbezuges 59
a) Forderung eines qualifizierten Wettbewerbers 60
aa) Ernsthafter und bedeutender Wettbewerber 60
bb) Ausschluss eines Händlers oder Vermittlers 60
b) Forderung eines dauerhaften oder inländischen Konkurrenzangebotes 60
c) Qualitative oder quantitative Einschränkung der Konkurrenzangebote 61
IV. Begriffsabgrenzung zu ähnlichen Vereinbarungen 61
1. Öffnungsklausel (access clause); Ausstiegsklausel (escape Klausel) 62
a) Der Begriff 62
b) Marktorientierte Öffnungsklausel und ihr Vergleich zur englischen Klausel 62
2. Eintritt in die Konkurrenzangebote ohne Vertragsbeendigungsmöglichkeit 63
a) Eintrittspflicht des Lieferanten: price-matching guarantee 63
b) Eintrittsrecht des Lieferanten: Eintrittsklausel 64
c) Vergleich zur englischen Klausel 64
3. Vorrecht bei dem Vertragsabschluss oder bei der Vertragsverlängerung 64
a) Der Begriff 64
b) Die Abgrenzung von der englischen Klausel 65
4. Die „meet-the-competition clause“ beim Nachfragewettbewerb: right of first refusal 65
5. Meistbegünstigungsklausel 65
a) Der Begriff 65
b) Die Abgrenzung zur englischen Klausel 66
V. Zusammenfassung 67
Teil 2: Die Vorteile der englischen Klausel und ihre wettbewerbsrechtlichen Bedenken 68
A. Die Vorteile der englischen Klausel aus der Sicht der Vertragsparteien 68
I. Die Vorteile der englischen Klausel aus der Sicht des Abnehmers 68
1. Auflockerung einer Bezugsbindung 68
a) Auflockerungswirkung beim Nichteintritt des Lieferanten 68
b) Minderung der durch die Bezugsbindungsdauer entstehenden Nachteile 69
2. Gewährleistung der marktgerechten Vertragspreise oder -konditionen für den Abnehmer 70
a) Interessenlage beim Abnehmer 70
b) Preisgewährleistung durch die englische Klausel 70
c) Risikoabwälzung bei der Preissenkung 71
d) Anreiz zum früheren Eintritt in die langfristige Bezugsbeziehung 71
3. Beschleunigung der Preissenkung 72
4. Vermeidung der Kosten für den Wechsel der Bezugsquelle 73
II. Die Vorteile der englischen Klauseln aus der Sicht des Lieferanten 73
1. Aufrechterhaltung der bestehenden Liefer- und Bezugsbeziehung 73
a) Vermeidung der Herausdrängung aus der bestehenden Vertragsbeziehung 73
b) Strategische Behinderung der bestimmten Kundenabwerbung 74
c) Vermeidung einer marktweiten Vertragsanpassung 75
2. Minderung des Anreizes zum opportunistischen Verhalten und Vermeidung eines Vertragsbruchs des Abnehmers 75
3. Erleichterung der Festlegung der eigenen Absatzstrategie 76
4. Vermehrung des Umsatzes und Steigerung des Gewinns 76
III. Zusammenfassung 77
B. Die wettbewerbsrechtlichen Bedenken der englischen Klausel 77
I. Wettbewerbsrechtlicher Zusammenhang zwischen der englischen Klausel und dem Bezugsbindungsvertrag 77
1. Funktioneller Zusammenhang mit dem Bezugsbindungsvertrag 77
2. Gesamtbetrachtung der Bezugsvereinbarung 78
3. Die Lehre der akzessorischen Wettbewerbsbeschränkungen 79
II. Die wettbewerbsrechtlichen Bedenken der englischen Klauseln 79
1. Aufrechterhaltung einer bestehenden Bezugsbindung durch die Ausübung eines Eintrittsrechts 79
a) Zur Essenz des Eintrittsrechts in der einmaligen Geschäftsbeziehung 79
b) Eintrittsrecht zur Aufrechterhaltung einer Bezugsbindung 80
c) Kundenaufteilung zwischen Lieferanten 81
d) Abschreckungswirkung durch die Ausübung des Eintrittsrechts und den marktweiten Eintritt 81
e) Freie Entscheidung des Lieferanten über die Zulassung des Wettbewerbs 82
2. Ungleichbehandlung des Abnehmers ohne Besitz von Marktinformationen 82
3. Künstliche Erhöhung der Markttransparenz durch die Offenlegungspflicht des Abnehmers 84
a) Offenlegungspflicht des Abnehmers 84
b) Erhöhung der Markttransparenz 84
c) Motivverstärkung eines parallelen Preisverhaltens und Erleichterung der Kollusion zwischen den Lieferanten 85
aa) Parallele Preisverhalten zwischen Lieferanten in der geschwächten Marktstruktur 85
bb) Motivverstärkung eines parallelen Preisverhaltens durch die englische Klausel 86
cc) Stabilisierung der Kartellvereinbarung und Erleichterung der Kollusion zwischen den Lieferanten 86
4. Entstehung eines überhöhten Preisniveaus 87
a) Überhöhter Vertragspreis beim Vertragsabschluss und nach der Vertragsanpassung 87
b) Annahme der englischen Klausel durch den Abnehmer 89
5. Minderung der Investition des Lieferanten 89
III. Zusammenfassung 90
Teil 3: Die wettbewerbsrechtlichen Regelungen der englischen Klausel im Gemeinschaftsrecht und ihre Praxis 91
A. Die wettbewerbsrechtlichen Regelungen der englischen Klausel im Gemeinschaftsrecht 91
I. Die englische Klausel in den nicht mehr geltenden GVOen 91
1. Die GVO Nr. 1984/83 für Alleinbezugsvereinbarungen und ihre Bekanntmachung 91
a) Allgemeine Vorschriften der GVO Nr. 1984/83 91
b) Besondere Vorschriften für Bierlieferungsverträge 93
2. GVOen Nr. 2779/72, 3604/82 und Nr. 417/85 für Spezialisierungsvereinbarungen 93
3. GVO Nr. 418/85 für Vereinbarungen über Forschung und Entwicklung 95
II. Die englische Klausel in den geltenden GVOen 96
1. GVO Nr. 2790/1999 für vertikale Beschränkungen und ihre Leitlinien 96
a) Verzicht auf die englische Klausel als Freistellungserfordernis 96
b) Kein Ausschluss der Freistellungsmöglichkeit einer englischen Klausel 96
c) Die Grundsätze in den Leitlinien für vertikale Beschränkungen der Kommission 97
2. GVO Nr. 2658/2000 für Spezialisierungsvereinbarungen 98
III. Zusammenfassung 98
1. Zur Vereinbarung einer englischen Klausel als Gruppenfreistellungserfordernis 98
2. Zur Freistellungsmöglichkeit der englischen Klausel nach der GVO 99
B. Die Fälle in Bezug auf die englische Klausel in der europäischen Praxis 99
I. Der Fall Hoffmann-La Roche 99
1. Sachverhalt 100
a) Ausschließliche Bezugspflicht und Treuerabatt 100
b) Die englische Klausel 100
2. Entscheidung 100
a) Beschränkte Anwendungsmöglichkeit der englischen Klausel 101
b) Begrenzte Lockerung der Ausschließlichkeit 101
c) Erlangen der Einsicht in das Vorgehen der Wettbewerber 101
II. Der Fall BP-Kemi/DDSF 102
1. Sachverhalt 102
a) Quoten- und Alleinbezugsvereinbarung zwischen Wettbewerbern 102
b) Die englische Klausel 102
2. Entscheidung 103
a) Die Argumentation der Kommission 103
b) Unwesentliche Auflockerungswirkung 103
c) Erlangen von Einzelheiten über Konkurrenzangebote 104
d) Zweifel am Beitrag zum wettbewerblichen Preisniveau 104
e) Geschwächte Marktstruktur 104
III. Der Fall Natriumkarbonat/Solvay 105
1. Sachverhalt 105
a) Ausschließlichkeitsbindung 105
b) Die englische Klausel ohne die Identifizierbarkeit der Identität des Wettbewerbers 106
c) Kündigungsrecht des Lieferanten 106
2. Entscheidung 106
a) Wettbewerbsbeschränkender Charakter der englischen Klausel 107
b) Zum Kündigungsrecht des Lieferanten 107
IV. Der Fall Industriegase 107
1. Sachverhalt 107
2. Entscheidung 107
a) Zur Bezugspflicht 108
b) Zur Zulässigkeit einer englischen Klausel 108
V. Der Fall Tetra Pak II 108
1. Sachverhalt 108
2. Entscheidung 109
VI. Zusammenfassung 109
1. Zum Bezugszweck 109
2. Zu vorhandenen Marktstrukturen und entsprechenden wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarungen 110
3. Zur Ausgestaltung der englischen Klausel 110
4. Die Wende in der Praxis 111
Teil 4: Wettbewerbsrechtliche Beurteilung der englischen Klausel nach dem Kartellverbot i. S. d. Art. 81 Abs. 1 EGV 112
A. Der wettbewerbsbeschränkende Charakter der Bezugsbindung 112
I. Die Regelung in Bezug auf die vertikalen Vereinbarungen im Gemeinschaftsrecht 112
1. Das Kartellverbot i. S. d. Art. 81 Abs. 1 EGV 112
2. Einbeziehung der vertikalen Vereinbarungen in das Kartellverbot 113
II. Die Bezugsbindung unter Art. 81 Abs. 1 EGV 113
1. Wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen auf den dritten Lieferanten 113
2. Vertragsimmanente Bezugseinschränkung 114
III. Zusammenfassung 114
B. Der wettbewerbsbeschränkende Charakter der englischen Klausel 115
I. Zur Bewertung des Eintrittsrechts des Lieferanten 115
1. Vertragsanpassung während der Laufzeit des Vertrags 115
2. Der wettbewerbsbeschränkende Charakter 115
II. Zur Bewertung der Auflockerungswirkung durch die englische Klausel 116
1. Die Fremdbezugsmöglichkeit beim Nichteintritt des Lieferanten 116
2. Art der Zulassung eines Fremdbezugs 116
a) Typischer Fall: parallele Bezugsbeziehungen mit dem dritten Lieferanten 116
b) Extremfall: Verzicht auf die bestehende Lieferbeziehung als Voraussetzung des Fremdbezugs 117
3. Beurteilung des wettbewerbsbeschränkenden Charakters der Bezugsbindung in Berücksichtigung auf die Auflockerungswirkung der englischen Klausel 118
a) Ansicht in der Literatur 118
b) Begrenzter und bedingter Auflockerungseffekt durch die englische Klausel 118
4. Zwischenergebnis 119
III. Zur Bewertung der Offenlegungspflicht des Abnehmers 119
1. Erscheinungsform der Offenlegungspflicht 119
2. Offenlegungspflicht als Hilfsmittel der Eintrittsklausel 120
3. Beschränkung des Geheimwettbewerbs durch die Auferlegung einer Offenlegungspflicht 120
a) Geheimwettbewerb als geschützter Wettbewerb 120
b) Auferlegung einer Offenlegungspflicht als Wettbewerbsbeschränkung 121
c) Abgrenzung von der Erwähnung der Konkurrenzangebote durch den Abnehmer 122
d) Die englische Klausel im Vergleich zum Marktinformationsverfahren 122
aa) Der Begriff des Marktinformationsverfahrens 122
bb) Die englische Klausel im Vergleich zum Marktinformationsverfahren 123
4. Die Beurteilung der nicht-identifizierenden englischen Klausel 124
a) Meinungsstand in der Literatur 124
b) Bewertung 124
c) Interpretation der Fälle Hoffmann-La Roche und Industriegase 125
IV. Zusammenfassung 126
C. Spürbarkeit und Zwischenstaatlichkeitsklausel 126
I. Spürbarkeit 126
1. Der Begriff 126
2. Bagatellbekanntmachung der Kommission 127
3. Die Verwendung einer englische Klausel und die Spürbarkeit der Wettbewerbsbeschränkung 127
II. Bündeltheorie 128
1. Der Begriff 128
2. Der Delimitis-Test 128
3. Bündeltheorie in der Bagatellbekanntmachung 129
4. Kumulative Wirkung und die englische Klausel 130
a) Bündel der Bezugsbindungen auf dem Markt 130
b) Bündelung von englischen Klauseln auf dem Markt 130
III. Zwischenstaatlichkeitsklausel 131
D. Tatbestandsrestriktion des Art. 81 Abs. 1 EGV 131
I. Funktionsnotwendigkeit als Tatbestandsrestriktion des Art. 81 Abs. 1 EGV 131
1. Der Begriff der funktionsnotwendigen Nebenabreden („ancillary restraints“) 131
a) Der Begriff 131
b) Objektive Notwendigkeit und Verhältnismäßigkeit 132
c) Entsprechende Regelungen in Bezug auf die Nebenabreden 133
2. Die Bezugsbindung und die englische Klausel unter dem Funktionsnotwendigkeitserfordernis 133
II. Die weiteren Einschränkungen für den Art. 81 Abs. 1 EGV 134
1. Problemstellung 134
2. Der Begriff „rule of reason“ 134
3. Entsprechende Praxis der Gemeinschaftsorgane 135
a) Keine wettbewerbliche Bilanz als Einschränkung des Art. 81 Abs. 1 EGV 135
b) Die Erforderlichkeit für eine Markterschließung als Einschränkung des Art. 81 Abs. 1 EGV 135
c) Die Verfolgung eines Allgemeininteresses als Einschränkung des Art. 81 Abs. 1 EGV 136
4. Die Prüfung der Nichtanwendbarkeit des Kartellverbots auf die Bezugsbindung und die englische Klausel aufgrund der weiteren Einschränkungen des Art. 81 Abs. 1 EGV 137
a) Die Prüfung nach der wettbewerblichen Bilanz 137
b) Die Prüfung nach dem Markterschließungsgedanken 137
c) Die Prüfung des Allgemeininteresses 138
E. Zusammenfassung 138
Teil 5: Die Freistellung der englischen Klausel gemäß der GVO 2790/1999 und der Ausnahmeregelung i. S. d. Art. 81 Abs. 3 EGV 140
A. Der Systemwechsel des Art. 81 Abs. 3 EGV und sein Einfluss auf die Freistellung der Bezugsbindung 140
I. Der Systemwechsel des Art. 81 Abs. 3 EGV in eine Legalausnahme 140
1. Freistellung gemäß VO Nr. 17/62 vor dem Systemwechsel 140
2. Wechsel zum Legalausnahmesystem gemäß VO Nr. 1/2003 141
a) Abschaffung des Anmelde- und Genehmigungssystems 141
b) Rechtspolitische Einwände 141
II. Gruppenfreistellung im Verhältnis zur Legalausnahme 142
1. Gruppenfreistellung vor dem Systemwechsel 142
a) Konstitutive Wirkung 142
b) Annäherung an die Legalausnahme 143
2. Gruppenfreistellung nach dem Systemwechsel 143
a) Beibehaltung der Gruppenfreistellung 143
b) Deklaratorische Wirkung der Gruppenfreistellungsverordnung und ihre Vermutungswirkung 144
III. Die Freistellung der Bezugsbindung vor dem Systemwechsel 145
1. Befreiung von der Anmeldepflicht nach der Änderung der VO Nr. 17/62 durch die Verordnung Nr. 1216/1999 145
2. Erweiterter Anwendungsbereich der GVO Nr. 2790/1999 146
IV. Der Einfluss des Systemwechsels auf die Freistellung der Bezugsbindung 147
1. Aus der Sicht der Gruppenfreistellung 147
a) Legalausnahme als bereits bestehendes System vor dem Systemwechsel 147
b) Prüfung anhand der Kriterien des Art. 81 Abs. 3 EGV 147
2. Aus der Sicht der Nichtanmeldebedürftigkeit 147
V. Zusammenfassung 147
B. Die Freistellung der englischen Klausel nach der GVO Nr. 2790/1999 148
I. Die Voraussetzungen der Freistellung nach der GVO Nr. 2790/1999 148
1. Anwendungsbereich der GVO Nr. 2790/1999 148
2. Ausklammern der Kernbeschränkungen und die 30%-Marktanteilsschwelle 149
II. Die Freistellungsmöglichkeit der englischen Klausel nach der GVO Nr. 2790/1999 150
1. Die englische Klausel und die Kernbeschränkung 150
a) Bezwecken einer Kernbeschränkung 150
b) Zu den Gegenständen der englischen Klausel 150
c) Zur Auswirkung der englischen Klausel 151
d) Zwischenergebnis 151
2. Die englische Klausel und die 30%-Marktanteilsschwelle 151
3. Entzug der Gruppenfreistellungsvorteile und Nichtanwendbarkeitserklärung 152
III. Zusammenfassung 152
C. Die Freistellung des Bezugsbindungsvertrages und der verbundenen englischen Klausel gemäß der Legalausnahme i.S.d. Art. 81 Abs. 3 EGV 153
I. Die Notwendigkeit der weiteren Prüfung anhand von Art. 81 Abs. 3 EGV 153
1. Die Notwendigkeit der Prüfung vor dem Systemwechsel 153
2. Anwendung des Art. 81 Abs. 3 EGV nach dem Systemwechsel 153
3. Voraussetzungen der Ausnahmeregelung i. S. d. Art. 81 Abs. 3 EGV 154
II. Erste Voraussetzung: Herbeiführung der Effizienzgewinne 154
1. Der Begriff „Effizienzgewinne“ 154
2. Rationalisierungsgrundlage der englischen Klausel 155
a) Kein Rationalisierungseffekt durch die englische Klausel 155
b) Rationalisierungseffekt der Alleinbezugsvereinbarung als Rationalisierungsgrundlage der englischen Klausel 156
aa) Effizienzgewinne durch die Bezugsbindungsvereinbarung 156
bb) Notwendigkeit einer englischen Klausel zum Vertragsabschluss einer Alleinbezugsvereinbarung 157
cc) Das Verhältnis zwischen der englischen Klausel und dem Rationalisierungseffekt der Alleinbezugsvereinbarung 157
c) Ausgleich der Nachteile der englischen Klausel durch die Vorteile der Alleinbezugsvereinbarung 158
3. Zwischenergebnis 159
III. Zweite Voraussetzung: Angemessene Gewinnbeteiligung der Verbraucher 160
1. Der Begriff des Verbrauchers und des Gewinns 160
a) Der Begriff „Verbraucher“ 160
b) Die Begriffe „Gewinn“ und „Angemessenheit“ 160
2. Beteiligung der Verbraucher an dem durch die englische Klauselentstehen den Gewinn 161
a) Die durch die englische Klausel entstehenden Gewinne 161
b) Gewinnbeteiligung der Verbraucher 162
3. Zwischenergebnis 162
IV. Dritte Voraussetzung: Unerlässlichkeit der Wettbewerbsbeschränkung 163
1. Der Begriff „Unerlässlichkeit“ 163
a) Keine zumutbare Alternative 163
b) Grundsatz der Verhältnismäßigkeit 163
2. Unerlässlichkeit der englischen Klausel 164
a) Die durch die Vereinbarung der englischen Klausel entstehenden Vorteile 164
b) Zur Unerlässlichkeit der englischen Klausel 164
aa) Die Verwendung einer Preisgleitklausel, einer Eintrittspflicht des Lieferanten oder einer kürzeren Vertragsdauer als Alternative 164
bb) Unerlässlichkeit der englischen Klausel für die Effizienzgewinne 165
3. Zwischenergebnis 167
V. Vierte Voraussetzung: Keine wesentliche Wettbewerbsausschaltung 167
1. Zielsetzung des Art. 81 Abs. 3 lit. b EGV 167
2. Die Kriterien zur Beurteilung der Wettbewerbsausschaltung 167
a) Marktverhältnisse und die kumulative Wirkung 167
b) Kompensation durch den Außenwettbewerb und inter-brand-Wettbewerb 168
c) Das Verhältnis zum Art. 82 EGV 169
3. Zur Beurteilung der Auswirkung der Wettbewerbsausschaltung durch die englische Klausel im Einzelfall 170
a) Nach der Marktstellung des Lieferanten 170
aa) Verwendung der englischen Klausel durch den marktbeherrschenden Lieferanten 170
bb) Verwendung der englischen Klausel durch den nicht-marktbeherrschenden Lieferanten 171
b) Nach der Absatzmöglichkeit des dritten Lieferanten 171
aa) Sperrung der Absatzkanäle durch die bestehende Bezugsbindung 171
bb) Auflockerungswirkung der englischen Klausel 173
c) Nach der bestehenden Wettbewerbsintensität zwischen Lieferanten 174
aa) Kollusionsrisiko in der oligopolistischen Marktstruktur 174
bb) Die englische Klausel als Mechanismus für die Erleichterung der Kollusion 174
d) Nach der kumulativen Wirkung der englischen Klauseln 175
aa) Zur Einrichtung der Bündelung der englischen Klauseln durch einen Lieferanten 175
bb) Zur parallelen Verwendung durch die Lieferanten 176
4. Zwischenergebnis zur vierten Voraussetzung „keine wesentliche Wettbewerbsausschaltung“ 177
VI. Zusammenfassung zur Ausnahmeregelung i. S. d. Art. 81 Abs. 3 EGV 177
Teil 6: Die Beurteilung der englischen Klausel nach dem deutschen Kartellrecht 179
A. Die Regelungen in Bezug auf vertikale Vereinbarungen im deutschen Kartellrecht 179
I. Anwendungsbereich des nationalen Kartellrechts 179
1. Parallele Anwendung von nationalen und europäischen Rechten bei zwischenstaatlichen Sachverhalten 179
2. Vorrangregelung des Gemeinschaftsrechts in der VO Nr. 1/2003 180
a) Vorrang gegenüber milderem nationalen Kartellrecht 180
b) Vorrang gegenüber strengerem nationalen Kartellrecht 180
3. Ausschließliche Anwendung des nationalen Kartellrechts bei rein nationalen Sachverhalten 181
II. Die Regelungen in Bezug auf die vertikalen Vereinbarungen vor der 7. GWB-Novelle 181
1. Unterscheidung zwischen vertikalen und horizontalen Wettbewerbsbeschränkungen 181
2. Das Kriterium „anzuerkennendes Interesse“ 182
3. Missbrauchsaufsicht über vertikale Wettbewerbsbeschränkungen gemäß § 16 GWB a.F. 183
III. Notwendigkeit zur einer Harmonisierung zwischen dem nationalen Kartellrecht und dem Gemeinschaftsrecht 183
IV. Die Regelungen in Bezug auf die vertikalen Vereinbarungen nach der 7. GWB-Novelle 184
1. Harmonisierung zwischen Gemeinschaftsrecht und nationalem Kartellrecht 184
a) Einbeziehung der vertikalen Wettbewerbsbeschränkung in das Kartellverbot i. S. d. § 1 GWB 184
b) Generalklauselprinzip, Systemwechsel in die Legalausnahme und Verweisung auf die europäischen GVOen 185
2. Verhältnis zum Gemeinschaftsrecht 186
a) Fakultative parallele Anwendung und Vorrang des Gemeinschaftsrechts 186
b) Ablehnung der Kodifizierung der Verpflichtung zur europafreundlichen Anwendung 186
3. Folge der 7. GWB-Novelle 187
a) Einheitliche Kriterien zwischen GWB und Gemeinschaftsrecht 187
b) Auflösung der Abgrenzungsprobleme zwischen § 1 und §§ 14 ff. GWB a.F. 187
VI. Die Beurteilung der englischen Klausel nach deutschem Kartellrecht 188
1. Die Beurteilung nach § 16 GWB a.F. vor der 7. GWB-Novelle 188
2. Die Beurteilung nach § 1 und 2 GWB in der Fassung der 7. GWB-Novelle 188
a) Übertragbarkeit der nach dem Gemeinschaftsrecht ergebenden Beurteilungskriterien 188
b) Die Beurteilung nach §§ 1 und 2 GWB 189
B. Die deutsche Praxis in Bezug auf die englische Klausel und andere ähnliche Vereinbarungen 189
I. Die Praxis des Bundeskartellamts 189
1. Tätigkeitsbericht 1979/80 189
a) Preisklausel im Tätigkeitsbericht 1979/80 189
b) Auffassung des Bundeskartellamts 189
c) Analyse: Veranlassung der Gewährung von Vorteilen durch die englische Klausel 190
2. Diskussionspapier des Bundeskartellamts vom 25.1.2005 und Tätigkeitsbericht 2003/2004 190
a) Hintergrund des Diskussionspapiers „kartellrechtliche Beurteilungsgrundsätze zu langfristigen Gasverträgen“ 190
b) Auffassung des Bundeskartellamts 191
aa) Kombination von Vertragsdauer und Grad der Bedarfsdeckung als Kriterium 191
bb) Unzulässigkeit der englischen Klausel 192
c) Analyse 192
II. Gerichtliche Praxis 192
1. Eintrittsrecht nach der Vertragsbeendigung im Fall Eintrittsklausel des BGH (1986) 192
a) Sachverhalt 192
b) Entscheidung 193
2. Eintrittspflicht des Lieferanten im Fall Thyssengas/STAWAG Stadtwerke Aachen des OLG Düsseldorf (2001) 194
a) Sachverhalt 194
b) Entscheidung 195
aa) Zur Anwendbarkeit des § 1 GWB a.F. 195
bb) Zur „Wettbewerbsklausel“ 195
3. Die englische Klausel im Fall Stadtwerke Krefeld des OLG Düsseldorf (2003) 196
a) Sachverhalt 196
b) Entscheidung 197
aa) Gesamtschau der vorliegenden Abreden 197
bb) Zum wettbewerbsbeschränkenden Charakter der englischen Klausel 197
4. Analyse der gerichtlichen Praxis 198
a) Zur Ausübung des Eintrittsrechts 198
b) Zur Marktöffnung durch die englische Klausel 199
C. Zusammenfassung 199
Zusammenfassung 200
Literaturverzeichnis 203
Materialien 212
Sachregister 214