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Die Beteiligung Privater an der Erledigung öffentlicher Aufgaben

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Lämmerzahl, T. (2007). Die Beteiligung Privater an der Erledigung öffentlicher Aufgaben. Eine Untersuchung ihrer verfassungs- und verwaltungsrechtlichen Möglichkeiten und Grenzen. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52619-2
Lämmerzahl, Torsten. Die Beteiligung Privater an der Erledigung öffentlicher Aufgaben: Eine Untersuchung ihrer verfassungs- und verwaltungsrechtlichen Möglichkeiten und Grenzen. Duncker & Humblot, 2007. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52619-2
Lämmerzahl, T (2007): Die Beteiligung Privater an der Erledigung öffentlicher Aufgaben: Eine Untersuchung ihrer verfassungs- und verwaltungsrechtlichen Möglichkeiten und Grenzen, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-52619-2

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Die Beteiligung Privater an der Erledigung öffentlicher Aufgaben

Eine Untersuchung ihrer verfassungs- und verwaltungsrechtlichen Möglichkeiten und Grenzen

Lämmerzahl, Torsten

Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 1080

(2007)

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Abstract

"Public-Private-Partnerships" (PPP) haben sich in Deutschland etabliert. Eine steigende Anzahl von Modellprojekten und das ÖPP-Beschleunigungsgesetz sind dafür ein Beleg. Torsten Lämmerzahl nimmt dies zum Anlass und beschreibt die Modelle und Anwendungsbereiche der Kooperation zwischen öffentlicher Hand und Privatwirtschaft. Dabei folgt der Autor einem spezifisch verfassungs- und verwaltungsrechtlichen Ansatz. Die Privatisierungssystematik wird ebenso berücksichtigt wie die Begriffe Beliehener und Verwaltungshelfer. Torsten Lämmerzahl gelangt zu der Ansicht, dass Formen funktioneller Privatisierung auch im Bereich der sog. Kernaufgaben des Staates zulässig sind. Auf dieser Grundlage werden die verfassungs- und verwaltungsrechtlichen Vorschriften auf ihre privatisierungsrechtliche Bedeutung hin analysiert. Eine kritische Stellungnahme zu verschiedenen Ansätzen für eine Regelung im Verwaltungsverfahrensgesetz rundet die Arbeit ab.

Ausgezeichnet mit dem Wolf-Rüdiger-Bub-Preis des Vereins der Freunde und Förderer der Juristischen Fakultät der Universität Potsdam 2007.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsübersicht 9
Inhaltsverzeichnis 11
Abkürzungsverzeichnis 18
Einleitung 23
A. Zur aktuellen Bedeutung der Beteiligung Privater an der Erledigung öffentlicher Aufgaben 23
B. Aufgabenstellung und Gang der Untersuchung 27
I. Grundlegung, Empirie und Systematisierung öffentlich-privater Kooperationen 27
II. Rechtliche Voraussetzungen und Grenzen einer Partnerschaft zwischen öffentlichem Aufgabenträger und Privaten 28
III. Die rechtliche Ausgestaltung und Umsetzung öffentlich-privater Kooperationen 28
Teil 1: Begriffliche Grundlagen 29
A. Öffentliche Aufgaben 29
I. Der normative Aufgabenbegriff 29
II. Das öffentliche Interesse als Bezugspunkt spezifisch öffentlicher Aufgaben 33
1. Staats- bzw. Hoheitsaufgaben 38
2. Verwaltungsaufgaben 41
3. Das Verhältnis der Aufgabenbegriffe zueinander 42
III. Das Verhältnis zwischen Staatszwecken, Staatszielen und öffentlichen Aufgaben 46
IV. Aufgabenträgerschaft und kompetenzbegründende Funktion der Aufgabenzuweisung 47
B. Der Private 48
I. Das klassische Verständnis von Staat und Gesellschaft 48
II. Nicht-Staatlichkeit als Kennzeichen des Privaten 50
III. Der Standort sog. gemischtwirtschaftlicher Unternehmen 52
IV. Beteiligung Privater an öffentlicher Aufgabenerfüllung oder Beteiligung an der Erfüllung öffentlicher Aufgaben? 55
C. Die Erfüllung öffentlicher Aufgaben durch Private in der wissenschaftlichen Diskussion 56
I. Privatisierung aus verwaltungs- und organisationswissenschaftlicher Sicht 56
II. Privatisierung aus wirtschaftswissenschaftlicher Sicht 57
III. Privatisierung aus politikwissenschaftlicher Sicht 58
IV. Privatisierung aus rechtswissenschaftlicher Sicht 59
Teil 2: Die Entwicklung der Beteiligung Privater an staatlichem Handeln 60
A. Die Dichotomie von Staat und Gesellschaft als theoretisches Ideal 60
B. Die historische Entwicklung der Beteiligung Privater an staatlicher Tätigkeit 61
I. Die Rolle privater Tätigkeit im staatlichen Bereich seit Beginn der Industrialisierung 61
II. Zur Herkunft der sog. Public Private Partnerships (PPP) bzw. Public Finance Partnerships (PFI) 63
C. Gründe für die aktuelle Tendenz zur Kooperation in Deutschland 68
I. Finanzielle Engpässe des Staates auf Bundes-, Landes- und kommunaler Ebene 68
II. Veränderung des Staat-Bürger-Verhältnisses 68
Teil 3: Empirischer Befund öffentlich-privater Beteiligungsformen 70
A. Bund 71
I. Fernstraßenbau 71
II. Bundeswehr 74
III. Entwicklungshilfe 75
IV. Kernenergie 76
V. E-Government 77
B. Länder 78
I. Strafvollzug 78
II. Justiz 79
III. Vermessungswesen 80
IV. Innere Sicherheit (Police Private Partnership) 80
V. Gesundheitswesen 83
C. Kommunen 83
I. Abfallentsorgung 84
II. Abwasserentsorgung 86
III. Trinkwasser- und Energieversorgung 88
IV. Bauplanungsrecht 88
V. E-Government 92
VI. Bildungsbereich 93
VII. Kultur- und Sportförderung 94
D. Fazit 94
Teil 4: Die Privatisierungsarten 96
A. Formen der Privatisierung 96
I. Die Systematik der Privatisierungsformen 96
1. Objektbezogene Systematisierung 96
a) Aufgabenprivatisierung/materielle Privatisierung 96
b) Vermögensprivatisierung 99
2. Subjektbezogene Systematisierung 101
a) Organisationsprivatisierung/formelle Privatisierung 101
b) Popularprivatisierung als „echte“ Privatisierung 105
3. Vollzugsprivatisierung/funktionelle Privatisierung 105
II. Ergebnis 108
B. Weitere Schlagworte der Privatisierungsdebatte 108
I. Outsourcing 108
II. Contracting Out 109
III. Finanzierungsprivatisierung 110
IV. Verfahrensprivatisierung 110
V. Kostenprivatisierung 111
VI. Sog. mittelbare Aufgabenprivatisierung 111
VII. Teil- und Vollprivatisierung 112
VIII. Ergebnis 113
Teil 5: Staatliche Kernkompetenzen als privatisierungsfestes Reservat öffentlichen Handelns 114
A. Das staatliche Aufgabenreservat als außerrechtliche Vorfrage der Privatisierbarkeit 114
B. Zu den „notwendigen“ Staatsaufgaben 115
I. Zur Frage des relevanten Maßstabs 115
II. Der inhaltlich determinierte Staatsaufgabenkern 116
1. Aufgabentheorie 116
2. Befugnistheorie 117
3. Eigene Betrachtung 118
III. Der dynamisch verstandene Staatsaufgabenkern und die Rolle des zugrunde liegenden Staatsverständnisses 120
IV. Die Existenz eines originären Kerns von Staatsaufgaben unter dem Grundgesetz 121
1. Staatlichkeit als Ausdruck von Souveränität 122
2. Das staatliche Gewaltmonopol 123
3. Bindung der öffentlichen Gewalt als Legitimation eines Aufgabenreservats, Art. 1 Abs. 1 und 3, 79 Abs. 3 GG 124
V. Zusammenfassende Betrachtung 126
Teil 6: Normative Determinanten öffentlich-privater Kooperationen 127
A. Normative Impulse zu funktioneller Privatisierung 129
I. Europäisches Gemeinschaftsrecht 129
1. Die europäische Wirtschaftsverfassung, Art. 2 EUV, Art. 3, 4, 98 ff. EGV 129
2. Die kartellrechtlichen Bestimmungen, Art. 81 ff. EGV, insb. Art. 86 EGV 135
3. Das Beihilfenverbot, Art. 87 ff. EGV 142
II. Nationales Verfassungs- und Gesetzesrecht 144
1. Die Wirtschaftsordnung des Grundgesetzes 144
2. Haushaltsrechtliche Vorgaben 146
3. Gemeindewirtschaftsrecht, insb. zum Subsidiaritätsprinzip 148
III. Fazit 151
B. Grenzen funktioneller Privatisierung 151
I. Europäisches Gemeinschaftsrecht 151
II. Nationales Verfassungs- und Gesetzesrecht 153
1. Die institutionelle Garantie des Berufsbeamtentums, Art. 33 Abs. 4 und 5 GG 154
a) Die „hoheitsrechtlichen Befugnisse“ als Kern der Auslegungsprobleme 157
aa) Der konkret-aufgabenbezogene Ansatz 158
bb) Der abstrakt-typenbezogene Ansatz 159
cc) Eigener historisch-teleologischer Ansatz 162
b) Die Dauerhaftigkeit der Aufgabe 164
c) Das Regel-Ausnahme-Verhältnis des Art. 33 Abs. 4 GG 165
d) Ergebnis 166
2. Die verfassungsrechtliche Verteilung exekutivischer Befugnisse, Art. 83 ff. GG 166
a) Die These vom organisationsrechtlichen Gehalt der Art. 86 ff. GG 167
b) Die Reichweite der organisationsrechtlichen Vorgaben der Art. 86 ff. GG 170
c) Ergebnis 171
3. Die finanzverfassungsrechtlichen Vorgaben der Art. 104a ff. GG, insb. Art. 115 Abs. 1 S. 1 GG 172
4. Die Staatsfundamentalprinzipien als äußerste Grenzen einer Beteiligung Privater 177
a) Demokratieprinzip, Art. 20 Abs. 1 GG 177
b) Sozialstaatsprinzip, Art. 20 Abs. 1 GG 179
Teil 7: Die Rechtsstellung der Kooperationspartner 181
A. Einleitung 181
B. Das Außenverhältnis gegenüber Dritten, insb. zur Außenverantwortung des Privaten 182
I. Der Beliehene 183
1. Erscheinungsformen der Beleihung 183
2. Wesentliche Charakteristika der Beleihung 185
II. Der Verwaltungshelfer 190
1. Erscheinungsformen der Verwaltungshilfe 191
2. Wesentliche Charakteristika der Verwaltungshilfe 191
III. Der Erfüllungsgehilfe bzw. Verwaltungsmittler 195
IV. Der Beauftragte 196
V. Die Indienstnahme bzw. Inpflichtnahme Privater 197
C. Das Innenverhältnis zwischen öffentlichem Verwaltungsträger und Privatem 199
I. Modelle ohne Außenwirkung 200
1. Betreibermodelle 201
a) Erwerbermodell 202
b) Inhabermodell 203
c) Sonderform des Contracting 203
2. Betriebsführungsmodell 204
3. Betriebsüberlassungsmodell 204
4. Finanzierungsmodelle 204
a) Leasingmodell 204
b) Vermietungsmodell 205
c) Weitere Finanzierungsmodelle 206
II. Modelle mit Außenwirkung 206
1. Konzessionsmodell 207
2. Beteiligungsmodell 209
D. Gesamtbetrachtung 212
Teil 8: Implementierung öffentlich-privater Kooperationen in die Rechtsordnung 215
A. Normative Bewältigung der Beteiligung Privater an der Erfüllung öffentlicher Aufgaben 215
I. ÖPP-Beschleunigungsgesetz vom 01.09.2005 215
1. Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, Art. 1 216
2. Vergabeverordnung, Art. 2 217
3. Fernstraßenprivatfinanzierungsgesetz, Art. 3 218
4. Bundeshaushaltsordnung, Art. 4 220
5. Grunderwerbssteuer-, Grundsteuer- und Investmentgesetz, Art. 5 bis 7 222
6. Bewertung des ÖPP-Beschleunigungsgesetzes 222
II. Verwaltungsverfahrensrechtliche Ausgangslage 223
III. Die Vorschläge von Ziekow 224
IV. Die Vorschläge von Schuppert 224
V. Stellungnahme des Beirats für Verwaltungsverfahrensrecht beim Bundesinnenministerium 226
VI. Eigene Position 227
B. Zur neuen Rechtsfigur eines Kooperationsvertrags 229
I. Der Begriff der Verwaltungstätigkeit i. S. d. § 1 Abs. 1 VwVfG 229
II. Die Reichweite des öffentlich-rechtlichen Vertrages, §§ 54 ff. VwVfG 231
III. Zur Notwendigkeit einer positiven Öffnungsklausel 237
C. Zur Frage eines Verwaltungskooperationsgesetzes 238
Zusammenfassende Thesen 241
Literaturverzeichnis 248
Sachregister 267