Recht als Medium der Staatlichkeit

doi:10.3790/978-3-428-52713-7

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Detterbeck, S., Rozek, J., Coelln, C. (Eds.) (2009). Recht als Medium der Staatlichkeit. Festschrift für Herbert Bethge zum 70. Geburtstag. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52713-7

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Recht als Medium der Staatlichkeit

Festschrift für Herbert Bethge zum 70. Geburtstag

Editors: Detterbeck, Steffen | Rozek, Jochen | Coelln, Christian von

Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 1130

(2009)

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Additional Information

Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-52713-7
978-3-428-12713-9 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-52713-7
Edition: 1
Language: German
Pages: 712
Collections: NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Constitution

Pricing

Institution: € 210.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 139.90 (incl. local VAT if applicable)

About The Author

Prof. Dr. Matthias Jestaedt ist seit 2011 Inhaber des Lehrstuhls für Öffentliches Recht und Rechtstheorie, Direktor der Abteilung 3 (Rechtstheorie) des Instituts für Staatswissenschaft und Rechtsphilosophie und Leiter sowohl der Hans-Kelsen-Forschungsstelle als auch der Forschungsstelle für Kirchenrecht und Staatskirchenrecht an der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg i.Br. Zuvor war er von 2001 bis 2011 an der Friedrich-Alexander-Universität Erlangen-Nürnberg tätig. Promoviert wurde er und habilitiert hat er an der Rheinischen Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn (venia legendi für Öffentliches Recht, einschließlich Staatskirchenrecht, und Rechtstheorie).

Abstract

Herbert Bethge, der am 8. Juni 2009 sein 70. Lebensjahr vollendet hat, ist einer der faszinierendsten Staatsrechtslehrer Deutschlands. Fixpunkte seines weitgespannten wissenschaftlichen Interesses sind die Grundrechte, das Verfassungs- und Verwaltungsprozessrecht, das Staatshaftungsrecht und vor allem das Medienrecht. Schon der bloße Versuch, sein umfangreiches Oeuvre von mehr als 400 Publikationen mit allein 24 Monographien angemessen zu würdigen, beanspruchte seinerseits monographisches Großformat. Deshalb soll pars pro toto nur auf das maßstabsetzende Wirken im Medien- und Verfassungsprozessrecht hingewiesen werden. Es gibt nur wenige bundesverfassungsgerichtliche Leitentscheidungen zum Rundfunkrecht, die Herbert Bethge nicht entscheidend geprägt hat - sowohl als Prozessvertreter als auch wegweisend in literarischer Form. Seit 2000 ist Herbert Bethge nicht nur Mitherausgeber des von Maunz / Schmidt-Bleibtreu / Klein begründeten Standardkommentars zum Bundesverfassungsgerichtsgesetz, sondern auch führender Autor, der dieses Werk wieder zur vollen Blüte gebracht hat und vom Bundesverfassungsgericht regelmäßig zitiert wird. Sein unvergleichbarer Stil, der von Scharfsinn und Streitbarkeit sowie bestechender Eloquenz - stets gewürzt mit einem Schuss Ironie - geprägt ist, kennzeichnet nicht nur das wissenschaftliche Lebenswerk, sondern auch die gesamte Persönlichkeit Herbert Bethges. Seine intellektuell fordernden und rhetorisch begeisternden Vorlesungen haben ihn für die Studenten seiner Passauer Universität zu einer Ikone des Öffentlichen Rechts gemacht - so das studentische Loblied in einem bekannten Internetportal. Scharfsinn, Esprit und Eloquenz, durchdrungen von einer ihresgleichen suchenden Allgemeinbildung, lassen ihn zum glänzenden Mittelpunkt juristischer Veranstaltungen wie auch privater Zusammentreffen werden.

Die hohe Wertschätzung, die Herbert Bethge in der Fachwelt und auch ansonsten genießt, findet ihren bleibenden Ausdruck in dieser Festschrift. Die nach sechs Themenbereichen geordneten Beiträge spiegeln die wissenschaftliche Spannbreite des Jubilars wider.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	VIII
Inhaltsverzeichnis	XIV
I. Der Verfassungsstaat	1
Johannes Dietlein: „Verfassungsrecht als abstrahiertes Verwaltungsrecht“? Die Gesetzgebungszuständigkeit für das Spielhallenrecht in und nach der Föderalismusreform	3
I. Problemstellung	3
II. Stand und Kritik der herrschenden Auslegung	4
1. Der Spielhallenbegriff des Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG	6
a) Methodische Einwände	7
b) Der Spielhallenbegriff vor dem Hintergrund des einfachen Rechts	7
aa) Beispiel 1: Der raumbezogene Spielhallenbegriff	7
bb) Beispiel 2: Enumerative Aufzählung zulässiger Angebote	8
cc) Beispiel 3: Ähnliche Unternehmen	10
c) Folgerungen und eigener Ansatz	10
2. Die Reichweite der Landeszuständigkeit über das Spielhallenwesen	11
a) Bisherige Verzahnung des Spielhallenrechts mit dem gewerblichen Spielrecht	12
b) Vergleichsfall Spielbanken	12
c) Lösungsvorschlag: Spielhallenwesen als verfassungsrechtliche Bereichsausnahme	13
III. Materielle Handlungsspielräume	14
IV. Fazit	15
Wolfgang Loschelder: „. . . in einem vom Christentum geprägten Lande“. Zur Position des Islam im staatskirchenrechtlichen System des Grundgesetzes	17
Michael Nierhaus: Braucht die Bundesrepublik Deutschland ein volksgewähltes Staatsoberhaupt?	39
I.	39
II.	40
III.	43
IV.	49
Hans Heinrich Rupp: Bürgerrechte als staatliche Kompetenztitel? Miszellen zum Verhältnis von Staat und Gesellschaft	51
I. Allgemeines	51
II. Bürgerrechte und Staatsgewalt	55
1. Der Fall „Daschner“ – Notwehr als Kompetenz zur Terrorabwehr	55
2. Glykol-Warnhinweise – BVerfGE 105, 252	58
3. Osho-Bewegung – BVerfGE 105, 279	60
4. Schutz des Mietrechts als Eigentum – BVerfGE 89, 1	60
Walter Schmitt Glaeser: Glaubwürdigkeit – eine Verfassungserwartung an den Staat	63
I.	63
II.	64
III.	66
IV.	67
V.	70
VI.	72
VII.	75
Rudolf Streinz: Innerparteiliche Sanktionen gegen Mitglieder politischer Parteien. Von Ordnungsmaßnahmen bis hin zum Parteiausschluss	79
I. Einleitung	79
II. Rechtliche Grundlagen	83
1. Europarecht	83
2. Verfassungsrecht	83
a) Vorgaben: Innerparteiliche Demokratie und Gründungsfreiheit	83
b) Der Ausgleich zwischen Tendenzreinheit und innerparteilicher Demokratie	84
c) Auswirkungen auf den Rechtsschutz: Kontrolldichte gegenüber Ordnungsmaßnahmen und Ausschlussentscheidungen	85
aa) Innerparteilich	86
bb) Im Verhältnis zu den staatlichen Gerichten	86
3. Parteiengesetz	87
a) Regelungen im Parteiengesetz	88
b) Ordnungsmaßnahmen (§ 10 Abs. 3 PartG)	88
c) Ausschluss eines Parteimitglieds	88
aa) Ausschlusstatbestände (§ 10 Abs. 4 PartG)	88
bb) Verfahren	89
4. Regelungen in den Satzungen und Schiedsgerichtsordnungen der im Deutschen Bundestag vertretenen politischen Parteien	89
a) Grundlage (§ 6 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr. 4, § 10 Abs. 3 – 5 PartG)	89
b) Gemeinsamkeiten und Unterschiede	90
aa) Ausschluss eines Parteimitglieds	90
bb) Ordnungsmaßnahmen	92
(a) Ordnungsmaßnahmen gegen Verbände und Organe	93
(b) Ordnungsmaßnahmen gegenüber Parteimitgliedern	93
III. Die Praxis der im Deutschen Bundestag vertretenen politischen Parteien	94
1. Allgemeines	94
2. Verstöße gegen politische Grundsätze	95
3. Unterstützung konkurrierender Parteien bzw. Gruppierungen	97
a) Allgemein	97
b) Kandidatur auf anderen Wahlvorschlägen (insbesondere bei Kommunalwahlen)	97
4. Sog. Unvereinbarkeitsbeschlüsse	97
5. Verstöße gegen die innerparteiliche Solidarität	99
a) Persönliche Angriffe	99
b) Verstöße gegen innerparteiliche Absprachen (insbesondere bei der Wahlwerbung)	100
6. Das Problem „fingierter Austritte“ bzw. eines automatischen Verlusts der Mitgliedschaft	101
a) Unterbliebene Beitragszahlung	101
b) Doppelmitgliedschaft	102
c) Kandidatur für eine andere Partei oder Wählergruppe	103
7. Widerruf der Mitgliedschaft seitens der Partei wegen arglistiger Täuschung	103
8. Wiederaufnahme ausgeschlossener Parteimitglieder	104
IV. Ausblick	104
V. Thesen	104
Kay Windthorst: Gewaltenteilung im deutschen und amerikanischen Verfassungsrecht	107
I. Geschichtliche Entwicklung der Gewaltenteilung in den USA und in Deutschland	107
1. Übergreifende Bedeutung dieses Organisationsprinzips trotz divergierender Begrifflichkeit	107
2. Entstehung und Interpretation der Gewaltenteilung im amerikanischen Verfassungsrecht	109
a) Verankerung der Gewaltenteilung in der amerikanischen Verfassung	109
b) Herausbildung eines spezifisch amerikanischen Verständnisses der Gewaltenteilung	110
c) Trennung und Verschränkung staatlicher Gewalt als Elemente der Gewaltenteilung im amerikanischen Verfassungsrecht	111
3. Entstehung und Entwicklung der Gewaltenteilung im deutschen Verfassungsrecht	114
a) Ansätze einer Gewaltenteilung in den spätkonstitutionellen Verfassungen	115
b) Fragile Gewaltenbalance in der Weimarer Reichsverfassung	116
c) Beseitigung jeder Form von Gewaltenteilung durch den Nationalsozialismus	117
d) Renaissance der Gewaltenteilung nach dem Zweiten Weltkrieg	118
e) Ausgestaltung der Gewaltenteilung im Grundgesetz	119
f) Konkretisierung und Weiterentwicklung der Gewaltenteilung durch Rechtsprechung und Rechtswissenschaft	121
II. Strukturierung der Gewaltenteilung	122
1. Horizontale und vertikale Gewaltenteilung	123
2. Materielle, organisatorische und personelle Gewaltenteilung	123
III. Konvergenz und Divergenz bei der materiellen Gewaltenteilung zwischen Legislative und Exekutive	124
1. Beim Erlass von Gesetzen	125
2. Bei der Delegation von Rechtsetzung	126
IV. Grundlegende Unterschiede bei der organisatorischen Gewaltenteilung zwischen Legislative und Exekutive	129
V. Abweichende Ausgestaltung der personellen Gewaltenteilung	131
VI. Fazit	133
II. Der Grundrechtsstaat	135
Matthias Cornils: Von Eingriffen, Beeinträchtigungen und Reflexen. Bemerkungen zum status quo der Grundrechts-Eingriffsdogmatik des Bundesverfassungsgerichts	137
I. Der mittelbare Grundrechtseingriff in der jüngsten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts	137
II. Kategoriendualismus seit „Osho“: Eingriff und (eingriffsgleiche) Grundrechtsbeeinträchtigung	141
1. Analytische Leistungsschwäche des Begriffs der (eingriffsgleichen?) Grundrechtsbeeinträchtigung	143
2. Dysfunktionalität der Kategorie	143
3. Zur angeblichen Notwendigkeit praeterlegaler Grundrechtseingriffe	145
III. Ein genauerer Blick auf die Eingriffsmerkmale: Beharrungskraft des Finalitätskriteriums	147
1. Die Rechtsprechung zur staatlichen Beeinflussung von Marktteilnahme-Bedingungen	147
a) Die Festbetragsentscheidung des BVerfG vom 17. Dezember 2002	147
b) Der Tariftreuebeschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 11. Juli 2006	148
2. Zwischenüberlegung: Finalität als überzeugendes Kriterium für die unterschiedliche Beurteilung des Eingriffscharakters?	149
3. „Objektiv berufsregelnde Tendenz“	151
a) BVerfGE 110, 370 – Klärschlammabgabe	152
b) BVerfGE 113, 128 – Solidarfonds Abfallrückführung	152
4. Folgerungen	153
IV. Fazit	157
Steffen Detterbeck: Der öffentliche Dienst als Medium der freien Selbstentfaltung? Der hessische Kopftuchstreit	161
I. Vom besonderen Gewaltverhältnis zum Sonderrechtsverhältnis	161
II. Grund und Rechtfertigung der gesteigerten staatlichen Eingriffsbefugnisse im öffentlichen Dienst	162
III. Das beamtenrechtliche Mäßigungsgebot	164
1. Politisches Mäßigungsgebot	164
2. Religiöses Mäßigungsgebot	167
IV. Die Kopftuchproblematik	168
1. Die Bedeutung des Kopftuchs	168
2. Das Erfordernis einer gesetzlichen Ermächtigung für ein Kopftuchverbot	169
V. Die hessischen Regelungen	172
1. Der hessische Sonderweg	172
2. Die verschiedenen Regelungsmöglichkeiten	173
3. Die Verfassungsmäßigkeit der hessischen Regelung	174
a) Bestimmtheitsgrundsatz	174
b) Verfassungsrechtliche Rechtfertigung	175
c) Die Beschränkung auf Lehrkräfte und Beamte	180
d) Die Berücksichtigung der christlich und humanistisch geprägten abendländischen Tradition	182
VI. Das Offenlassen der Kopftuchfrage durch den HessStGH	185
1. Die prozessuale Zulässigkeit	185
2. Die materiell-rechtliche Antwort	188
Wolfram Höfling: Der Zugang zum Insolvenzverwalterberuf – eine grundrechtliche Problemskizze	191
I. Problemaufriß: Das Berufsrecht des Insolvenzverwalters unter verfassungsrechtlichem Veränderungsdruck	191
II. Die jüngste reformpolitische Diskussion – eine Anfrage an die berufsgrundrechtliche Dogmatik	192
1. Die jüngste reformpolitische Debatte	192
2. Berufsgrundrechtliche Problemaspekte	194
III. Der berufs(grund)rechtliche Status des Insolvenzverwalters	194
1. Der Insolvenzverwalter als eigenständiger Beruf	194
2. Die Insolvenzverwalter(vor)auswahl als Element funktionsgerechter Justizgewährleistung	195
IV. Zur Frage der Grundrechtskonformität kontingentierter Insolvenzverwalter-Vorauswahllisten	197
1. Das berufsgrundrechtliche „Prüfprogramm“ – eine Skizze	197
2. Kontingentierte Berufszugangsbeschränkungen – ein vergleichender Blick auf andere Berufe	198
a) Der öffentlich bestellte Sachverständige einerseits und der Notarberuf andererseits	198
b) Die Begrenzung der Zahl der BGH-Anwälte	200
c) Kurze vergleichende Würdigung	201
3. Proportionalität von Eingriffszielen und Eingriffsintensität bei der quantitativen Beschränkung des Zugangs zum Insolvenzverwalteramt	202
a) Zur Bestimmung der Eingriffsintensität kontingentierender (gesetzlicher) Insolvenzverwalter-Vorauswahllisten	202
b) Zu den Anforderungen des Übermaßverbots	204
V. Schlußbemerkungen: Mittelbarer „Konkurrenzschutz“ als Verfassungsproblem?	206
Stefan Mückl: Geistesgeschichtliche Grundlagen der Gewissensfreiheit	209
I. Gewissen und Gewissensfreiheit im philosophischen Diskurs	210
1. Antike Philosophie	210
2. Scholastische Philosophie	210
3. Entscheidende Wende in der neuzeitlichen Philosophie	211
4. Philosophie der Aufklärung	212
5. Deutscher Idealismus	214
6. Ansatz im zeitgenössischen philosophischen Diskurs in Deutschland	215
II. Gewissen und Gewissensfreiheit im theologischen Diskurs	216
1. Prägende Unterscheidung von weltlicher und geistlicher Gewalt	216
2. Christlicher Humus der Gewissensfreiheit	217
3. Theologische Begründungsansätze der Freiheit des Gewissens (wie des Glaubens)	217
4. Gegenläufige Positionsbestimmungen in Theologie und Kirchenpraxis	218
5. Theologische und lehramtliche Konzeption seit dem II. Vatikanischen Konzil	219
III. Folgerungen für den freiheitlichen Verfassungsstaat	220
Sebastian Müller-Franken: Bindung Privater an Grundrechte? Zur Wirkung der Grundrechte auf Privatrechtsbeziehungen	223
I. Fragestellung und Maßstab	223
II. Unterscheidung von Normadressaten	224
III. Keine „unmittelbare Drittwirkung“	226
1. Konsens im Ausgangspunkt	226
2. Begrenzte Direktivkraft des Prinzips der Privatautonomie	227
3. Notwendigkeit von Verfassungstheorie	228
IV. Bindung des Richters an die Wertordnung der Grundrechte	232
1. Die Lehre von der „mittelbaren Drittwirkung“. Aussagen und Begründung	232
2. Kritik	233
V. Privatrechtliche Beeinträchtigungen als Ausdruck staatlicher Macht	239
1. Grundrechte in ihrer Abwehrfunktion. Die Position Schwabes	239
2. Kritik	240
VI. Die Lehre von den grundrechtlichen Schutzpflichten	242
1. Die Konstruktion. Grundsätzliches	242
2. Deliktische Rechtsbeziehungen	243
3. Vertragliche Rechtsbeziehungen	245
VII. Ordnungsaufgabe des Gesetzgebers. Selbstregulierung der Gesellschaft	249
Michael Sachs: Nichtraucherschutz in Gaststätten vor dem Bundesverfassungsgericht	251
I. Probleme der allgemeinen Grundrechtslehren	252
1. Grundrechtskollisionen	252
a) Zur tatbestandlichen Reichweite vom Verbot betroffener Grundrechte	253
b) Kollisionsauflösung zwischen Gesetzgebung und Verfassungsrechtsprechung	255
2. Zum Grundrechtseingriff	259
3. Zur „Elfes-Konstruktion“	260
II. Verfassungsprozessuale Fragestellungen	262
1. Das Bundesverfassungsgericht als Ersatzgesetzgeber	262
2. Verfassungsbeschwerde wegen Nichterfüllung der Schutzpflicht der Gesetzgebung?	265
III. Der verwaltende Sozialstaat	269
Christian von Coelln: Zwischen Gütegarantie und Professorenpranger: Die Evaluation der Hochschullehre	271
I. Erscheinungsformen und Problematik der Lehrevaluation	271
II. Die privat verantwortete Evaluation	274
1. „www.meinprof.de“ als Beispiel für personenbezogene Bewertungsportale im Internet	274
2. Die grundrechtliche Konfliktlage	275
a) Die konfligierenden Grundrechtspositionen	275
aa) Der grundrechtliche Schutz vor öffentlichen Darstellungen der eigenen Person durch das allgemeine Persönlichkeitsrecht	275
bb) Der grundrechtliche Schutz der Bewertungen und der Bewertungsseiten durch die Kommunikationsgrundrechte	276
b) Die Gewichtung der jeweiligen Grundrechtspositionen	276
aa) Der eingeschränkte Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts	276
bb) Das große Gewicht der Meinungs- und der Rundfunkfreiheit	278
c) Die Abwägung im Fall von „meinprof.de“	278
aa) Keine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts durch die Tatsache der Bewertung	278
bb) Die Möglichkeit einer Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts durch die einzelne Bewertung	280
(1) Kein absoluter Vorrang der Meinungsfreiheit vor dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht	280
(2) Die Möglichkeit der Inanspruchnahme des Plattformbetreibers	280
3. Die Anforderungen des Datenschutzrechts	282
a) Die Anwendbarkeit des BDSG	282
aa) Die Subsumtion unter die Anwendungsvoraussetzungen	282
bb) Verfassungsrechtlich veranlasste Korrekturen?	283
b) Die Zulässigkeit der Datenerhebung und -übermittlung	283
aa) Regelmäßig keine Einwilligung des Betroffenen	284
bb) Gesetzliche Erlaubnis zur Übertragung?	284
(1) Keine einschlägigen Erlaubnisnormen außerhalb des BDSG	284
(2) § 29 BDSG als einzig anwendbare Erlaubnisnorm	284
(3) Die Voraussetzungen des § 29 BDSG	286
(a) Die Voraussetzungen für die Erhebung und Speicherung der Daten nach § 29 Abs. 1 BDSG	286
(b) Die Voraussetzungen für die Verbreitung der Daten nach § 29 Abs. 2 BDSG	287
c) Ergebnis	290
III. Die staatlich bzw. durch die Hochschule verantwortete Evaluation	290
1. Die gesetzlich vorgesehene Evaluation der Lehre	290
2. Die Frage nach der Rechtmäßigkeit einer amtlichen Lehrevaluation	291
a) Die Lehrevaluation durch Organe der Hochschule	291
aa) Die grundrechtliche Ausgangslage	291
(1) Der Schutz der Hochschullehre durch die Wissenschaftsfreiheit	291
(2) Schranken im kollidierenden Verfassungsrecht	292
bb) Die Konsequenzen für die Befassung der Hochschule mit der Lehre einzelner Professoren	294
(1) Der grundrechtliche Blick auf Umfang und Grenzen hochschulinterner Kontrolle im Bereich der Forschung	294
(2) Die Konsequenzen für die Bewertung der Lehre	295
(3) Die Bedeutung der Vorgaben des HRG	295
cc) Zur Relevanz von Sanktionen	296
b) Die Einbeziehung studentischer Bewertungen	298
aa) Die Beurteilungskompetenz als Grenze zulässiger Evaluation	298
bb) Die Verwendung der Bewertungen durch die Teilnehmer	298
cc) Insbesondere: Keine Publikation der Befragungsergebnisse	298
dd) Die Unzulässigkeit vollständig anonymer Evaluation	299
IV. Fazit	300
Otto Depenheuer: Finanzielle Zwangspatenschaft privat Pflegeversicherter für gesetzlich Pflegeversicherte? Zur Zulässigkeit eines Finanzausgleichs zwischen privater und gesetzlicher Pflegeversicherung	301
I. Das Projekt eines systemübergreifenden Finanzausgleichs	301
II. Organisation und Finanzierung der Pflegeversicherung	302
1. Pflichtversicherung	302
2. Finanzierung	303
a) Gesetzliche Pflegeversicherung	303
b) Private Pflegeversicherung	303
III. Verfassungsrechtliche Rahmendaten	304
1. Abgabepflicht für privat Pflegeversicherte	304
2. Verfassungsrechtlicher Rechtfertigungsbedarf	305
a) Eigentumseingriff durch Abgabenbelastung	305
b) Eingriff in die allgemeine Handlungsfreiheit, Art. 2 Abs. 1 GG	305
c) Grundsatz der staatsbürgerlichen Lastengleichheit, Art. 3 Abs. 1 GG	306
3. Einordnung der Solidarabgabe im System des Abgabenrechts	306
a) Weder Gebühr noch Beitrag	307
b) Keine Steuer	307
IV. Verfassungsrechtliche Zulässigkeit von Sonderabgaben	309
1. Der Rechtfertigungsbedarf	309
2. Rechtfertigungskriterien	310
V. Verfassungswidrigkeit einer Sonderabgabe der privat Pflegeversicherten	312
1. Weder Gruppe noch Gruppenhomogenität	312
2. Keine spezifische Nähe zur Sachaufgabe	315
3. Keine Finanzierungsverantwortung	316
4. Keine Gruppennützigkeit des Abgabenaufkommens	316
5. Ergebnis	317
Dagmar Felix: Schiedsstellen im Sozialrecht – geeignete Instrumente der Streitschlichtung? Eine kritische Analyse am Beispiel der Schiedsstelle nach § 18a Abs. 1 KHG	319
I. Einführung	319
II. Die Schiedsstelle nach § 18a Abs. 1 KHG	321
1. Allgemeines	321
2. Die Unverbindlichkeit der Schiedsstellenentscheidung	323
III. Faktische Konsequenzen der Unverbindlichkeit	324
1. „Der lange Weg zum Geld“	324
2. Konsequenzen der Unverbindlichkeit für die Verhandlungstaktik	327
IV. Rechtliche Konsequenzen der Unverbindlichkeit	327
1. Zur Rechtsnatur der Schiedsstelle und ihrer Entscheidung	327
2. Das maßgebliche Verfahrensrecht; insbesondere: der Untersuchungsgrundsatz	330
3. Kein Rechtsschutz gegen die Schiedsstellenfestsetzung	333
4. Amtshaftung	334
V. Im Besonderen: Das Verhältnis der Schiedsstelle zur Genehmigungsbehörde	335
1. Allgemeines	335
2. Keine Ersatzvornahme durch die Genehmigungsbehörde	335
3. Rechtskontrolle und Beurteilungsspielraum der Schiedssstelle	336
4. Im Besonderen: Die Bindung der Schiedsstelle im Verfahren nach § 14 Abs. 3 KHEntgG	337
VI. Fazit	338
Hans-Detlef Horn: Zum Fortentwicklungsbedarf des Verwaltungsvertragsrechts	339
I. Das Verwaltungsvertragsrecht im Werden und im Wandel	339
1. Einseitiger Verwaltungsakt und kooperativer Verwaltungspakt	339
2. Die Reformvorschläge zum Verwaltungskooperationsvertrag	341
II. Befund und Bedarf gesetzlicher Ausgestaltung	344
1. Der Auftrag zu einer Angebotsordnung paktierter Verantwortungsteilung	344
2. Zweifelhafte Leistungsfähigkeit der §§ 54 ff. VwVfG	347
III. Mögliche Regelungsorte	348
IV. Inhalte und Defizite der einzelnen Novellierungsansätze	350
1. Festschreibung des Kooperationsvertrages	351
2. Vertragspartnerauswahl und Transparenz	353
3. Abhängigkeit von der Zustimmung Dritter	354
4. Verzicht auf die Urkundeneinheit	354
5. Die Änderungen im Fehlerfolgenrecht	354
V. Fazit	356
Josef Isensee: Das Instrumentarium des Bundes zur Steuerung der Auftragsverwaltung der Länder. Am Beispiel der Revision des Kerntechnischen Regelwerks	359
I. Die kompetenzrechtliche Basis	359
II. Revision des Kerntechnischen Regelwerks als Exempel	362
1. Problemzentrum Kernenergie	362
2. Konvolut praktischer Standards von Sicherheit und Technik	362
3. Normative Qualität des Regelwerks	364
a) Unverbindliche Handlungsanweisungen?	364
b) Konsensuale Geltung	366
c) Rechtliche Bedeutung einer Revision des Regelwerks	368
aa) Indirekte Rechtsverbindlichkeit	368
bb) Rechtliche Sanktion durch Mitteilungspflicht	369
cc) Dreistufige Organisation rechtlicher Verbindlichkeit	370
4. Novellierung im energiepolitischen Dissens	370
III. Außenrechtliche Instrumente	371
1. Förmliches Gesetz	371
2. Rechtsverordnung	372
3. Supranationaler Druck zu außenrechtlicher Regelung	373
4. Inkurs: Bezugnahme der Strahlenschutzverordnung auf Sicherheitskriterien und Leitlinien	374
a) Inkorporation des Inhalts	374
b) Kriterien und Folgen der Verweisung	375
IV. Innenrechtliche Instrumente	378
1. Allgemeine Verwaltungsvorschrift gemäß Art. 85 Abs. 2 S. 1 GG	378
2. Weisung gemäß Art. 85 Abs. 3 GG	379
a) Organzuständigkeit	379
b) Gegenstand	380
c) Regelung eines konkreten Verwaltungssachverhalts	381
3. Repressive Bundesaufsicht gemäß Art. 85 Abs. 4 GG	384
V. Instrumente außerhalb des Formenkanons des Art. 85 GG	386
1. Zulässigkeit informeller Ingerenzen	386
2. Einseitige Akte des Bundes	387
a) Empfehlungen	387
b) Hinweis auf eine bestehende Rechtspflicht	388
c) Generelle Mitteilungspflichten, Einvernehmens- und Zustimmungsvorbehalte	388
d) Vorbereitung einer Sachentscheidung	390
e) Programmatische Ankündigung künftiger Weisungen	391
f) Aufbau eines Datendepots	392
g) Überleitung der Geschäftsbefugnis	392
3. Konsensuale Lösung	395
Friedrich E. Schnapp: Staatsaufsicht über den Gemeinsamen Bundesausschuss in der gesetzlichen Krankenversicherung	399
I.	399
II.	401
III.	403
IV.	410
V.	412
Otfried Seewald: Verfassungsrechtliche Rechtsfragen zum neuen Weiterbildungsrecht für Ärzte	413
I. Einführung	413
II. Vereinbarkeit der Weiterbildungsordnungen gemäß Muster-WBO 2003 mit höherrangigem Recht	416
1. Vereinbarkeit mit dem BayHKaG	417
a) Systematische Kompatibilität	417
b) Zuordnung von MRT zur Radiologie	419
c) Einführung von fachgebundener MRT-Zusatz-Weiterbildung	420
2. Verfassungsmäßigkeit des BayHKaG	421
a) Die Festlegung der Grundzüge der Zusatz-Weiterbildung – facharztgebunden	422
b) Zusatz-Weiterbildung und fachärztlicher Status	422
c) Zwischenergebnis	425
3. Vereinbarkeit mit dem Grundgesetz	426
a) Zuordnung MRT zum Gebiet der Radiologie	426
b) Einführung der Zusatz-Weiterbildung MRT – fachgebunden	426
c) Betroffenheit der Orthopäden	427
d) Betroffenheit der Radiologen	428
aa) Das einschlägige Grundrecht: Art. 12 Abs. 1 GG – Berufsfreiheit	428
bb) Mittelbare Betroffenheit	430
cc) Eingeschränkter Grundrechtsschutz bei lediglich „faktischen Eingriffen“	431
dd) Die Entscheidung des VGH Baden-Württemberg	432
ee) Schlussfolgerung aus dem Facharzt-Beschluss	434
III. Ergebnis	437
Hartmut Söhn: Kindergrundfreibetrag und Verfassungsrecht	439
I. Kinderfreibetrag und Kindergeld – Allgemeines	439
II. Kindergrundfreibetrag	440
III. Anforderungen an einen verfassungsmäßigen steuerlichen Familienleistungsausgleich	441
1. Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit; Grundsatz der Folgerichtigkeit – Allgemeines	441
2. Kinderunterhaltslasten und subjektives Nettoprinzip	443
IV. Zusammenfassung der Ergebnisse zur verfassungsrechtlich gebotenen Berücksichtigung von Kinderunterhaltslasten	447
IV. Der mediale Staat	449
Dieter Dörr: Die Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks zwischen den Vorgaben aus Karlsruhe und den Anforderungen aus Brüssel	451
I. Einleitung	451
II. Die Vorgaben des Verfassungsrechts	452
III. Die Vorgaben des Europarechts	457
1. Die Rundfunkgebühren und der Beihilfetatbestand	457
2. Die Einstellungsentscheidung vom 24. April 2007	459
IV. Der mögliche Ausgleich zwischen Verfassungs- und Europarecht	461
1. Materiell-rechtliche Präzisierungen des Auftrags	461
2. Der Drei-Stufen-Test als Ausweg	463
V. Ausblick	466
Georgios Gounalakis: Der Betrieb eines DVB-T-Sendernetzes durch die Sächsische Landesmedienanstalt aus wettbewerbsrechtlicher Sicht	469
I. Problemstellung	469
II. Rundfunkrechtliche Zulässigkeit	471
1. DVB-T-Förderung als Anstaltsaufgabe	471
a) Tatbestandliche Reichweite des § 28 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SächsPRG	472
aa) Zulässiger Förderungsgegenstand	472
bb) Zulässiger Förderungsumfang	473
cc) Zulässiges Förderungsmittel	473
b) § 28 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SächsPRG als hinreichende Ermächtigung im Sinne des § 40 Abs. 1 S. 2 RfStV	474
2. Ermächtigung der SLM zur wirtschaftlichen Betätigung	474
3. Kollision mit dem Grundsatz der Vielfaltsicherung	475
III. Wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit nach nationalen Vorschriften	475
1. Zulässigkeit nach UWG	476
a) Anwendbarkeit des UWG	476
b) Unlauterkeit des Marktzutritts	478
c) Unlauterkeit von Preisgestaltungen	479
d) Unlauterkeit wegen Missbrauchs hoheitlicher Machtstellung	481
2. Zulässigkeit nach Kartellrecht	481
a) Qualifizierte Marktstellung und Marktabgrenzung	482
aa) Sachlich relevanter Markt	483
bb) Räumlich relevanter Markt	484
b) Verstoß gegen § 28 Abs. 1 Nr. 2 TKG i.V. m. § 28 Abs. 2 Nr. 1 TKG	485
c) Verstoß gegen §§ 19, 20 GWB	486
IV. Wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit nach Vorschriften des Europarechts	487
1. Unzulässige Beihilfe zugunsten der privaten Rundfunkunternehmen	487
a) Vorteilsgewährung zugunsten privater Rundfunkunternehmen	488
b) Staatlichkeit der Vorteilsgewährung	491
c) Wettbewerbsverfälschung und Handelsbeeinträchtigung	493
d) Rechtfertigung	494
2. Unzulässige Beihilfe zugunsten der SLM	495
3. Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung im Sinne von Art. 82 EG	495
V. Zusammenfassung	495
Peter M. Huber: Die Staatsfreiheit des Rundfunks – Erosion und Neujustierung	497
I. Das Gebot der Staatsferne in der Erosion	497
1. Verfassungsrechtliche Grundlagen	497
2. Erosion und Grenzfälle	498
a) Das Parlamentsfernsehen des Deutschen Bundestages	498
b) Rundfunkaktivitäten von Deutscher Bahn und Deutscher Telekom	499
c) Sonstige Rundfunkaktivitäten der öffentlichen Hand	501
d) Videopodcast der Bundeskanzlerin	501
II. Zusammensetzung der Rundfunk- und Fernsehräte	502
III. Zur nachlassenden Steuerungskraft des Gebotes der Staatsfreiheit	502
IV. Unzulänglichkeiten der Grundrechtsdogmatik	503
1. Verwischung der Grenze zwischen Staat und Gesellschaft durch Ausdehnung der Grundrechtsträgerschaft	503
a) Kommunen	504
b) Deutsche Telekom	504
c) Universitäten	505
2. Zu geringe Anforderungen an die Gremienzusammensetzung	506
V. Zur Rolle der politischen Parteien	507
VI. Grundzüge einer Neujustierung des Gebotes der Staatsfreiheit	508
1. Staatsfreiheit als Beherrschungsverbot	508
a) Privater Rundfunk	508
b) Öffentlich-rechtlicher Rundfunk	509
2. Hochschulen	509
3. Politische Parteien	510
V. Der rechtsprechende Staat	511
Matthias Jestaedt: Autorität und Zitat. Anmerkungen zur Zitierpraxis des Bundesverfassungsgerichts	513
I. Zitat ist nicht gleich Zitat	513
II. Zur Eigenart verfassungsgerichtlicher Erkenntnisse	513
1. Rechtsprechung als legitimationsbedürftige Ausübung von Staatsgewalt	513
2. Die Sonderstellung des BVerfG im Kreise der Rechtsprechungsorgane	515
3. Die Begründungskultur des BVerfG	518
4. Ein caveat zum Gegenstand	519
III. Das Zitat als Begründungsersatz	520
1. Erscheinungsformen des Zitats	520
2. Funktionen des Zitats	522
3. Fremdzitat und Selbstzitat	525
4. Besonderheiten des verfassungsgerichtlichen Selbstzitates	528
Hartmut Maurer: Der Justizgewährungsanspruch	535
I. Grundlagen	535
1. Rechtsgrundlagen	535
2. Historische Aspekte	537
3. Das „Gewaltmonopol“ in der Gegenwart	539
II. Die Ausgestaltung des Justizgewährungsanspruchs	540
1. Zivilrechtliche Streitigkeiten	541
2. Öffentlich-rechtliche Streitigkeiten	543
3. Privatrechtsförmiges Handeln der Verwaltung	545
III. Rechtsschutzgarantie und Justizgewährungsanspruch im Vergleich	547
IV. Schlussbemerkung	549
Hans-Joachim Musielak: Der Wechsel der Prozesspartei	551
I. Die verschiedenen Fälle eines Parteiwechsels	551
1. Der gesetzliche Parteiwechsel	551
2. Der gewillkürte Parteiwechsel	553
a) Zur Rechtsnatur	553
b) Die in erster Instanz zu erfüllenden Zulässigkeitsvoraussetzungen	554
c) Die in zweiter Instanz zu erfüllenden Zulässigkeitsvoraussetzungen	556
d) Zum Parteiwechsel in der Revisionsinstanz	556
II. Rechtsfolgen eines Parteiwechsel	556
1. Bei einem gesetzlichen Parteiwechsel	557
2. Bei einem gewillkürten Parteiwechsel	557
III. Verfahrensfragen	563
1. Gesetzlicher Parteiwechsel	563
2. Gewillkürter Parteiwechsel	564
IV. Fazit	566
Ralf Müller-Terpitz: Bedürfnisorientierte Zulassung von Rechtsanwälten bei dem Bundesgerichtshof – „alter Zopf“ oder notwendiges Instrument zur Förderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung?	569
I. Vorbemerkung	569
II. Die Anwaltschaft bei dem Bundesgerichtshof – eine „geschlossene Gesellschaft“	569
III. Die BGH-Rechtsprechung zur bedürfnisorientierten Kontingentierung	571
IV. Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur bedürfnisorientierten Kontingentierung	572
V. Argumentation und Kritik im Detail	574
1. Berufsausübungs- oder Berufswahlregelung?	574
2. Verhältnismäßigkeit der bedürfnisorientierten Kontingentierung	578
a) Gewichtiges Gemeinwohlziel	578
b) Erforderlichkeit der bedürfnisorientierten Kontingentierung	580
3. Bestimmtheit der Regelungen	582
VI. Fazit	585
Jochen Rozek: „Leipziger Allerlei II“ – ein kompetenzwidriges Landesgesetz, eine Gliedstaatsklausel und eine landesverfassungsgerichtliche Kompetenzextension	587
I. Der Sächsische Verfassungsgerichtshof und die Art. 70 ff. GG	587
II. Orientierung am „Vorbild“ anderer Landesverfassungsgerichte	589
III. Pragmatische Kompetenzextension oder verfassungswidrige Kompetenzusurpation?	590
1. Das Prinzip der getrennten Verfassungsräume (Trennungsprinzip)	591
2. Kompetenzextension via Gliedstaatsklausel als zulässige Modifizierung des Trennungsprinzips?	592
a) Begrenzte Modifizierungsfähigkeit des Trennungsprinzips	592
b) Variation älterer Begründungsansätze	593
c) Unzulässigkeit eines „Hineinlesens“ der Art. 70 ff. GG in die Landesverfassungen	594
d) Gestörter Diskurs der verfassungsgerichtlichen Verfassungsinterpreten?	597
IV. Fazit	599
Rainer Wernsmann: Die Garantie der kommunalen Selbstverwaltung als Prüfungsmaßstab der kommunalen Verfassungsbeschwerde	601
I. Einleitung	601
II. Das eingeschränkte Rügepotential im Rahmen der kommunalen Verfassungsbeschwerde	603
1. Entbehrlichkeit des individualschützenden Charakters der als verletzt gerügten Norm bei der Individualverfassungsbeschwerde	603
2. Kommunalschützender Charakter der als verletzt gerügten Norm im Rahmen der kommunalen Verfassungsbeschwerde	605
3. Problemfall: Verpflichtung zur Ungleichbehandlung Dritter	607
4. Konsequenzen für die kommunale Verfassungsbeschwerde	608
a) Die kommunale Selbstverwaltungsgarantie als subjektives Recht	609
b) Der Gesetzesvorbehalt des Art. 28 Abs. 2 GG	610
c) Parallelen zwischen Individual- und Kommunalverfassungsbeschwerde	611
III. Einfaches Bundesrecht als Prüfungsmaßstab der Landesverfassungsgerichte?	611
1. Aufgabenverteilung zwischen Bundesverfassungsgericht und Landesverfassungsgerichten	612
a) Mögliche Prüfungsgegenstände des LVerfG	612
b) Prüfungsmaßstab des LVerfG	612
aa) Nur Landesverfassungsrecht	612
bb) Die Bedeutung des Bundesverfassungsrechts	613
c) Beispiel: Kommunale Selbstverwaltungsgarantie und Anspruch der Kommunen auf finanzielle Ausstattung	614
2. Der „Trick“ des VerfGH NRW: Das landesverfassungsrechtliche Rechtsstaatsprinzip	615
a) Keine „Landesverfassungsverrechtlichung“ einfachen Bundesrechts	616
b) Vorlage des LVerfG an das BVerfG nach Art. 100 Abs. 1 S. 2 Alt. 2 GG?	618
IV. Fazit	619
VI. Der europäisierte Staat	621
Walter Rudolf: Datenschutz in Europa	623
I.	623
II.	624
III.	627
IV.	629
V.	632
VI.	634
VII.	637
Michael Schweitzer: Sicherheit durch Rechtssicherheit? Anmerkungen zum Lucchini-Urteil des EuGH	639
I.	639
II.	642
III.	643
IV.	645
V.	652
Udo Steiner: Zum Kooperationsverhältnis von Bundesverfassungsgericht und Europäischem Gerichtshof für Menschenrechte	653
I. Das sog. Jurisdiktions-Dreieck Karlsruhe, Luxemburg und Straßburg	653
1. Europa der Richter	653
2. Die „externe“ Kontrolle des BVerfG durch den EGMR	654
II. Das delikate Problem vorab: Der Streit um die Dauer der gerichtlichen Verfahren	655
1. Das menschenrechtliche Maß für die Dauer von Gerichtsverfahren	655
2. Das BVerfG und sein „Zeitproblem“	656
3. Die Sicht des BVerfG	656
4. Das Problem des Rechtsbehelfs wegen Untätigkeit des Gerichts	658
III. „Großthemen“ im Verhältnis des BVerfG zum EGMR	658
1. Grundsätzliche Bemerkungen	658
2. Einzelne Themenfelder	660
IV. Die Idee einer Kooperation des BVerfG mit dem EGMR und die Frage der Bindungswirkung der Entscheidungen des EGMR in Deutschland	662
1. Zu den Verständnisweisen von „Kooperation“	662
2. Kooperation durch Entlastung	664
3. Zur Bindungswirkung der Entscheidungen des EGMR	664
V. Wozu und zu welchem Ende benötigt Deutschland einen EGMR?	666
1. Das Problem „nationaler Befangenheit“ innerstaatlicher Gerichte	666
2. Der EGMR und die Qualitätsfrage	667
Veröffentlichungen Prof. Dr. Herbert Bethge	669
I. Monographien	669
II. Aufsätze	670
III. Beiträge in Sammelwerken	675
IV. Fallbearbeitungen	680
V. Entscheidungsanmerkungen	681
VI. Buchbesprechungen	682
VII. Buchanzeigen	693
VIII. Vermischtes	694
IX. Herausgeberschaften	694
Verzeichnis der Autoren	695

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Recht als Medium der Staatlichkeit

Festschrift für Herbert Bethge zum 70. Geburtstag

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