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Die Behandlung von Effizienzvorteilen in der europäischen Fusionskontrolle und in Art. 81 Abs. 3 EG

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Rabus, J. (2008). Die Behandlung von Effizienzvorteilen in der europäischen Fusionskontrolle und in Art. 81 Abs. 3 EG. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52750-2
Rabus, Johannes. Die Behandlung von Effizienzvorteilen in der europäischen Fusionskontrolle und in Art. 81 Abs. 3 EG. Duncker & Humblot, 2008. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52750-2
Rabus, J (2008): Die Behandlung von Effizienzvorteilen in der europäischen Fusionskontrolle und in Art. 81 Abs. 3 EG, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-52750-2

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Die Behandlung von Effizienzvorteilen in der europäischen Fusionskontrolle und in Art. 81 Abs. 3 EG

Rabus, Johannes

Beiträge zum Europäischen Wirtschaftsrecht, Vol. 48

(2008)

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Abstract

Ausgangspunkt der Arbeit ist die Neufassung der europäischen Fusionskontrollverordnung durch die VO Nr. 139/2004, welche vor dem Hintergrund eines "more economic approach" u. a. auch die stärkere Berücksichtigung von fusionsbedingten, wirtschaftlichen Effizienzvorteilen bei der europäischen Zusammenschlussprüfung eingeführt hat.

Gegenüber der Hinwendung zu einer stärkeren Einzelfallbetrachtung bei den positiven Auswirkungen von Unternehmenszusammenschlüssen wurden im Schrifttum von Anfang an zahlreiche Bedenken geltend gemacht. Johannes Rabus verfolgt das Ziel, die vorgebrachten Zweifel an der Praktikabilität der Neuregelung - insbesondere im Interesse einer erhöhten Rechtssicherheit für die beteiligten Unternehmen - dadurch zu entkräften, dass eine seit Jahrzehnten in der Praxis bewährte und nicht weit entfernte Regelung im europäischen Kartellrecht, die Vorschrift des Art. 81 Abs. 3 EG, in den Blick genommen und als Vergleichs- und Orientierungsmaßstab vorgestellt wird.

Unter Heranziehung der ökonomischen Grundlagen der verschiedenen Regelungen wird dargelegt, dass sich in vielerlei Hinsicht ein Aufeinanderzugehen der europäischen Kartellrechtsnormen beobachten lässt. Positiv bewertet wird dies vom Autor vor allem deswegen, da auf diese Weise eine jahrzehntelange Besserstellung von Unternehmenskonzentrationen gegenüber Unternehmenskooperationen (unter dem Stichwort "Konzentrationsprivileg") faktisch weitgehend abgeschwächt wird. Es wird argumentiert, dass die Annäherung der materiellrechtlichen Prüfungsstandards zu einer größeren Konvergenz im Kartellrecht führt und in der Folge ökonomisch nachteilige Anreize beseitigt sowie aufwendige Doppelprüfungen, etwa im Bereich von Gemeinschaftsunternehmen, vermieden werden können.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsverzeichnis 9
Abkürzungsverzeichnis 15
Einleitung 17
Erster Abschnitt: Effizienzvorteile in der europäischen Fusionskontrolle 19
I. Ökonomische und wettbewerbspolitische Grundlagen der Fusionskontrolle 19
1. Der Zusammenhang von Marktmacht und Effizienz 20
a) Der Begriff der Marktmacht 20
aa) Erscheinungsformen von Marktmacht 21
bb) Direkte und indirekte Ermittlung von Marktmacht 24
cc) Gesteigerter Grad an Marktmacht 25
b) Der Begriff der Effizienz 25
aa) Allokative Effizienz 26
bb) Produktive Effizienz 27
cc) Dynamische Effizienz 27
c) Verhältnis von Marktmacht und Effizienz 27
aa) Marktmacht und allokative Effizienz 28
bb) Marktmacht und produktive Effizienz 28
cc) Marktmacht und dynamische Effizienz 30
dd) Zwischenergebnis zu c) 32
d) Unterschiedliche Schwerpunkte in der Wettbewerbspolitik 32
aa) Die Harvard-Schule: Fixierung auf Marktmacht 33
bb) Die Chicago-Schule: Effizienz als Maßstab 34
e) Der Ausgleich von Marktmacht und Effizienz 35
aa) Williamson’s Tradeoff: Der Ausgleich von allokativer und produktiver Effizienz 36
bb) Kritik an Williamson’s Modell 38
cc) Der Ausgleich von statischer und dynamischer Effizienz 39
2. Die Bedeutung des Wohlfahrtsstandards 41
a) Der Gesamtwohlfahrtsstandard 42
b) Der verbraucherorientierte Wohlfahrtsstandard 43
c) Für und Wider die beiden Wohlfahrtsstandards 44
3. Überblick über Effizienzvorteile aus ökonomischer Sicht 48
a) Rationalisierungsgewinne 48
b) Größen- und Verbundvorteile 49
aa) Größenvorteile 49
bb) Verbundvorteile 50
c) Technischer Fortschritt 52
aa) Effizienzvorteile durch höhere Innovationsanreize 52
bb) Weitergabe von Know-how 53
d) Verringerung von X-Ineffizienzen 53
4. Umsetzungsmodelle für den Ausgleich zwischen Marktmacht und Effizienz 54
a) Pauschale Berücksichtigung von Effizienzvorteilen durch Errichtung einer vergleichsweise hohen Untersagungsschwelle 54
b) Einzelfallberücksichtigung mittels einer ausdrücklichen Effizienzverteidigung 56
c) Einzelfallberücksichtigung im Rahmen einer Gesamtabwägung 57
d) Nachträgliche Kontrolle potentiell effizienzsteigernder Zusammenschlüsse 59
II. Die Berücksichtigung von Effizienzvorteilen im Rahmen der europäischen Fusionskontrollverordnung Nr. 4064/89 60
1. Rechtliche Anknüpfungspunkte für eine Effizienzberücksichtigung 61
a) Untersagung mit oder ohne Erlaubnisvorbehalt? 61
b) Wettbewerbs- oder industriepolitische Ausrichtung der Fusionskontrolle 62
c) Kritik an der wörtlichen Übertragung von Art. 85 Abs. 3 EWG 63
d) Der „Globalkompromiss“ als Lösung 64
2. Meinungsstand in der Literatur 66
a) Interpretation der Fortschrittsklausel nach Art. 2 Abs. 1 lit. b) VO Nr. 4064/89 66
aa) Die Entwicklung des technischen und wirtschaftlichen Fortschritts ... 66
bb) ... sofern diese dem Verbraucher dient ... 68
cc) ... und den Wettbewerb nicht behindert 68
b) Wettbewerbliche Abwägungsklausel in Art. 2 Abs. 1 lit. a) VO Nr. 4064/89 70
c) „Erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs“, Art. 2 Abs. 3 VO Nr. 4064/89 71
3. Praxis der Kommission und Rechtsprechung der Gemeinschaftsgerichte unter der VO Nr. 4064/89 73
III. Die Berücksichtigung von Effizienzvorteilen im Rahmen der europäischen Fusionskontrollverordnung Nr. 139/2004 79
1. Modernisierung des europäischen Zusammenschlussrechts 79
a) Die verstärkte Ökonomisierung der europäischen Fusionskontrolle 80
aa) Gründe für die verstärkte Ökonomisierung der europäischen Fusionskontrolle 80
bb) Merkmale der Ökonomisierung 83
b) Die Annäherung an das US-amerikanische Fusionskontrollrecht 85
aa) Die Zusammenschlussvorhaben „Boeing/McDonnell Douglas“ und „General Electric/Honeywell“ als transatlantische Streitfälle 85
bb) US-amerikanische Wettbewerbspolitik 87
cc) Wettbewerbspolitische Ausrichtung des europäischen Kartellrechts 89
dd) Merkmale der Annäherung an das US-amerikanische Fusionskontrollrecht 92
2. Rechtliche Anknüpfungspunkte für die Effizienzberücksichtigung unter der VO Nr. 139/2004 94
a) Der Verordnungstext als vorrangige Rechtsquelle 94
aa) Die Fortschrittsklausel als Anknüpfung der Effizienzberücksichtigung 94
(1) Effizienzen innerhalb einer Gesamtabwägung? 94
(2) Kein erhöhter Einfluss von Industriepolitik 97
(3) Verbraucherinteressen als wohlfahrtspolitische Entscheidung 98
bb) Der neue Untersagungstest als Anknüpfungspunkt der Effizienzberücksichtigung 98
(1) Zusammenhang zwischen SLC-Test und Effizienzberücksichtigung? 98
(2) Berücksichtigung von Effizienzvorteilen als Ausgleich für das Absenken der bisherigen Eingriffsschwelle? 100
(3) Die „Erheblichkeit“ einer Wettbewerbsbehinderung gewinnt an Bedeutung 103
cc) Zwischenergebnis zu a) 104
b) Erwägungsgrund Nr. 29 der VO Nr. 139/2004 104
c) Leitlinien der Kommission 106
aa) Leitlinien zur Bewertung horizontaler Zusammenschlüsse 106
(1) Umsetzungsmodell der Effizienzberücksichtigung 107
(2) Kein Einfluss industriepolitischer Gesichtspunkte 107
(3) Begriff der Effizienzvorteile 108
(4) Verbraucherbeteiligung 110
(5) Zusammenschlussspezifität der Effizienzvorteile 110
(6) Erheblichkeit der Effizienzvorteile 112
(7) Zeitnahe Realisierung der Effizienzvorteile 112
(8) Anforderung an die Nachweisbarkeit von Effizienzvorteilen und Verteilung der Beweislast 113
(9) Resümee zu den Horizontalleitlinien 114
bb) Leitlinien zur Bewertung nicht-horizontaler Zusammenschlüsse 115
(1) Effizienzvorteile nicht-horizontaler Fusionen und die Art und Weise ihrer Einbeziehung 116
(2) Resümee zu den Leitlinien für nicht-horizontale Zusammenschlüsse 117
3. Zusammenfassung und Stellungnahme zur Effizienzberücksichtigung in der VO Nr. 139/2004 118
Zweiter Abschnitt: Effizienzvorteile im Rahmen des Art. 81 EG 122
I. Die Freistellungsregelung des Art. 81 Abs. 3 EG 122
1. Art. 81 Abs. 1 und 3 EG als einheitliche Regelung 122
2. Zweck der Ausnahmeregelung des Art. 81 Abs. 3 EG 123
a) Wettbewerbsfördernde Gesichtspunkte bereits unter Art. 81 Abs. 1 EG? 124
aa) Rechtsprechung der europäischen Gerichte 124
bb) Einordnung dieser Praxis 128
b) Ökonomische Grundlagen der Freistellungsregelung des Art. 81 Abs. 3 EG 131
c) Nur wirtschaftliche Effizienzsteigerungen oder auch außerwettbewerbliche Ziele? 132
aa) Entwicklung unter dem Freistellungsmonopol der Kommission 133
bb) Fazit 134
3. Einzelfreistellung und Gruppenfreistellung 136
4. Der „more economic approach“ im Kooperationskontrollrecht 137
a) Vertikalvereinbarungen 137
b) Horizontalvereinbarungen 139
II. Effizienzvorteile unter dem Freistellungsmonopol der Kommission 142
1. Die Verbesserung der Warenerzeugung oder -verteilung, Förderung des technischen und wirtschaftlichen Fortschritts 142
2. Die angemessene Beteiligung der Verbraucher 146
3. Die Unerlässlichkeit der Wettbewerbsbeschränkung 148
4. Keine Ausschaltung desWettbewerbs 150
5. Ausgestaltung der Gruppenfreistellungsverordnungen 154
6. Zusammenfassung 156
III. Änderungen durch die Einführung der Verordnung Nr. 1/2003 157
1. Folgen der Legalausnahmeinterpretation für die Einzelfreistellung 159
a) Einfluss nichtwettbewerblicher Gesichtspunkte oder ausschließliche Beschränkung auf wirtschaftliche Vorteile? 159
b) Die Kommissionsleitlinien als Hilfestellung für nationale Behörden und Gerichte 162
aa) Bindungswirkung der Leitlinien für nationale Anwender? 162
bb) Anforderungen der Leitlinien an die Einzelfreistellung 164
(1) Hinweise zur Anwendung von Art. 81 Abs. 1 EG 164
(2) Hinweise zur Anwendung von Art. 81 Abs. 3 EG 167
(a) Effizienzgewinne 167
(b) Unerlässlichkeit der Einschränkung 168
(c) Angemessene Beteiligung der Verbraucher 169
(d) Keine Ausschaltung des Wettbewerbs 172
cc) Bewertung der Leitlinien 173
2. Folgen für die Gruppenfreistellung aus der Interpretation des Art. 81 Abs. 3 EG als Legalausnahme 175
IV. Zusammenfassung des zweiten Abschnitts 176
Dritter Abschnitt: Die Annäherung von Konzentrations- und Kooperationskontrollrecht 179
I. Der Ausgangspunkt: Die unterschiedliche Behandlung von Fusionen und Kartellen 179
1. Fusionskontrolle nach den Artt. 85, 86 EWG-Vertrag? 180
2. Einführung der FKVO und Begründung des so genannten Konzentrationsprivilegs 181
a) Die relative Besserbehandlung von Fusionen nach der FKVO 182
aa) Unmittelbare Wettbewerbsbeschränkung durch Kartelle – Leistungssteigerung durch Zusammenschlüsse 183
bb) Offener Markt für Unternehmensbeteiligungen 184
b) Das Verhältnis der FKVO zu Artt. 81, 82 EG 186
aa) Unternehmensbeteiligung als Gegenstand einer Doppelkontrolle? 186
(1) Tatbestandliche Einschlägigkeit des Art. 81 EG 186
(2) Keine Verdrängung des Kartellprimärrechts 187
bb) Gemeinschaftsunternehmen als Gegenstand einer Doppelkontrolle? 189
c) Zwischenergebnis 191
3. Kritik am Konzentrationsprivileg 191
a) Die Nachhaltigkeit einer Wettbewerbsbeschränkung 191
b) Größeres, tatsächlich ausgeschöpftes Effizienzpotential durch Fusionen? 192
c) Das Effizienzpotential von Vereinbarungen gem. Art. 81 EG 195
d) Funktionierender Markt für Unternehmenskontrolle? 195
e) Falsche Anreizwirkung 196
f) Doppelkontrolle könnte entfallen 197
g) Fazit 197
II. Modernisierung des europäischen Kartellrechts 198
1. Verstärkte Ökonomisierung im Konzentrations- und Kooperationskontrollrecht 199
a) Allgemeine Parallelen 199
b) Die ökonomische Grundlage der Effizienzberücksichtigung 200
2. Vergleich des rechtlichen Rahmens der einzelfallorientierten Effizienzanalyse 201
a) Die Obergrenze einer einzelfallbezogenen Effizienzberücksichtigung 201
b) Die Untergrenze einer einzelfallbezogenen Effizienzberücksichtigung 203
3. Die Anforderungen an die Umsetzung der Effizienzanalyse 205
a) Die Unterschiede im Wortlaut der Regelungen 205
aa) Die einbeziehungsfähigen Effizienzvorteile 206
bb) Die Verbraucherbeteiligung 207
cc) Die Unerlässlichkeit der Wettbewerbsbeschränkung 208
b) Die Anforderungen der jeweiligen Leitlinien 209
aa) Die Art der Effizienzvorteile 209
bb) Die Verbraucherbeteiligung 210
cc) Die Bedeutung des Zeitfaktors 211
dd) Beweislast und Beweisumfang 212
c) Organisationsbedingte Unterschiede als Rechtfertigung für abweichende Anforderungen? 213
aa) Generell erhöhte Anforderungen an fusionsbedingte Effizienzvorteile? 214
bb) (Potentieller) Innenwettbewerb als Bestandteil des Restwettbewerbs 215
4. Die Aussagekraft der bisherigen Entscheidungspraxis zu Art. 81 Abs. 3 EG 217
Zusammenfassung und Schlussbetrachtung 222
Literaturverzeichnis 226
Stichwortverzeichnis 248