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Das Verhältnis von Regulierung und Kartellrecht im Bereich der Netzwirtschaften

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Heise, M. (2008). Das Verhältnis von Regulierung und Kartellrecht im Bereich der Netzwirtschaften. Zur Frage der Herausbildung eines eigenständigen Netzwirtschaftsrechts. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52886-8
Heise, Michael. Das Verhältnis von Regulierung und Kartellrecht im Bereich der Netzwirtschaften: Zur Frage der Herausbildung eines eigenständigen Netzwirtschaftsrechts. Duncker & Humblot, 2008. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52886-8
Heise, M (2008): Das Verhältnis von Regulierung und Kartellrecht im Bereich der Netzwirtschaften: Zur Frage der Herausbildung eines eigenständigen Netzwirtschaftsrechts, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-52886-8

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Das Verhältnis von Regulierung und Kartellrecht im Bereich der Netzwirtschaften

Zur Frage der Herausbildung eines eigenständigen Netzwirtschaftsrechts

Heise, Michael

Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 1107

(2008)

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Abstract

Der gegenwärtige Rechtsrahmen der Netzwirtschaften ist von einer Gemengelage aus transitorischem Privatisierungsfolgenrecht, sektorspezifischem Recht und allgemeinem Kartellrecht gekennzeichnet. Vor diesem Hintergrund untersucht Michael Heise in seiner Arbeit das Verhältnis von Netzwirtschaftsrecht und Kartellrecht. Aus Sicht des Autors ist die vollständige Überführung des Netzwirtschaftsrechts in das allgemeine Kartellrecht nur möglich, wenn es gelingt, die ökonomischen Eigenheiten der Netzwirtschaften kartellrechtlich zu bewältigen.

Grundlage der Untersuchung ist ein modelltheoretischer Ansatz, der das Kartellrecht als Koordinationsordnung versteht, die im freien Wettbewerb gemeinwohlkonsistente Ergebnisse generiert. Innerhalb des so beschriebenen Modells spielt Heise die Eignung des kartellrechtlichen Instrumentariums zur Bewältigung der Probleme des Netzzugangs und der Kontrolle der Zugangsentgelte durch. Wie Heise zeigt, fügt sich die Gewährung von Netzzugang gut in das Kartellrecht ein. Demgegenüber ist der kartellrechtliche Ansatz bei der Kontrolle der Netzzugangsentgelte in beständigen natürlichen Monopolen überfordert. Die monofinale Ausrichtung des Kartellrechts auf den Erhalt des Wettbewerbs lässt keinen Raum für die im Rahmen der Entgeltkontrolle notwendige Herausbildung eines materiellen Kontrollmaßstabs. Abgerundet wird die Arbeit durch eine Darstellung der Grundzüge eines künftigen einheitlichen Netzwirtschaftsrechts.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsübersicht 9
Inhaltsverzeichnis 13
Einleitung 23
Erster Abschnitt: Gegenstand der Arbeit 24
A. Voraussetzungen eines einheitlichen Netzwirtschaftsrechts 24
I. Dauerhaftigkeit des Regelungsbedarfs 24
II. Netzspezifik des Regelungsbedarfs 25
III. Notwendigkeit eines eigenen Rechtsrahmens 26
B. Überblick über den bisherigen Meinungsstand 27
I. Vollständige Überführung der Netzwirtschaften in den Geltungsbereich des GWB 27
II. Dauerhaft bestehender Regelungsbedarf im Bereich der Netzwirtschaften 27
III. Fortbestehender Untersuchungsbedarf 28
Zweiter Abschnitt: Überblick über den Gang der Untersuchung 30
Erster Teil: Netzwirtschaften als Gegenstand des Rechts 32
Erster Abschnitt: Begriffliche Bestimmung des Netzbegriffs 32
A. Materielle Netze 33
B. Immaterielle Netze 35
C. Weitere Charakterisierungen 38
D. Fazit zum Netzbegriff 38
Zweiter Abschnitt: Die ordnungspolitische Grundausrichtung der Netzwirtschaften 40
A. Privatisierung und Liberalisierung im Bereich der Netzwirtschaften 40
B. Wettbewerb bei gleichzeitiger Sicherung des Gemeinwohls 41
I. Grundlage der Unterscheidung 42
II. Notwendigkeit einer politischen Entscheidung 43
Zweiter Teil: Netzspezifischer Regelungsbedarf 45
Erster Abschnitt: Ökonomisch begründete Besonderheiten der Netzwirtschaften 45
A. Unteilbarkeiten im Bereich der Netzwirtschaften 46
I. Problem der Unteilbarkeiten 46
II. Unteilbarkeiten bei Netzen 48
1. Kosteneffekte des Netzaufbaus 48
2. Kosteneffekte des Netzbetriebs 49
3. Bewertung 50
III. Entstehung natürlicher Monopole 51
IV. Kritik an der Analyse natürlicher Monopole 53
1. Relativierung der Monopolproblematik 53
2. Erforderliche Eingrenzung des Monopolbereichs 54
3. Empirische Bedeutung natürlicher Monopole 55
V. Bestreitbarkeit von Märkten 58
1. Grundlagen des Konzepts der Bestreitbarkeit 59
a) Bestreitbarkeit des Marktes 60
b) Auswirkungen der Bestreitbarkeit 61
2. Kritik am Konzept der bestreitbaren Märkte 62
a) Bedeutung von Irreversibilitäten 63
b) Verhaltensannahmen 64
3. Einschätzung und Bewertung des Konzepts der bestreitbaren Märkte 66
4. Anwendung im Netzbereich 67
VI. Fazit zur Bedeutung von Unteilbarkeiten im Bereich der Netzwirtschaften 69
B. Externe Effekte 71
I. Externe Effekte bei Netzen 71
1. Exemplarische Fälle 72
2. Positive Häufigkeitsabhängigkeit 74
II. Eigenheiten von Netzeffektmärkten 75
1. Positive Rückkopplung und kritische Masse 75
2. Tendenz zu einseitiger Dominanz 77
3. Gefährdung der Wettbewerbseffizienz 78
III. Einschätzung der Bedeutung von Netzeffekten 80
IV. Kritik am Konzept der Netzeffekte 81
1. Fehlende Besonderheit der Netzeffekte 81
a) Möglichkeit der Internalisierung von externen Effekten 82
b) Ähnlichkeit mit bekannten Effekten 83
2. Unklare Effizienzwirkung der Netzeffekte 84
V. Fazit zu Netzeffekten 85
C. Weitere Ursachen allokativer Ineffizienz 87
D. Fazit für ökonomisch begründete Besonderheiten der Netzwirtschaften 89
Zweiter Abschnitt: Gemeinwohlbezogene Besonderheiten der Netzwirtschaften 90
A. Infrastrukturcharakter der Netze 90
B. Weitere gemeinwohlbezogene Aspekte 93
I. Raum- und Ressourcenbedarf 93
II. Sicherheitsvorschriften und technische Normung 94
III. Nummernregulierung 95
C. Fazit für gemeinwohlbezogene Besonderheiten der Netzwirtschaften 96
Dritter Abschnitt: Ergebnis und weiterer Fortgang der Arbeit 96
A. Dauerhafter Fortbestand eines netzspezifischen Regelungsbedarfs 97
B. Vorschläge zur Bewältigung der Regelungsaufgaben im Rahmen der Grundentscheidung für Wettbewerb 98
I. Unteilbarkeiten und natürliche Monopole 99
1. Marktzutrittsregulierung 99
2. Einräumung von Mitbenutzungsansprüchen 100
II. Netzspezifische externe Effekte 103
1. Berücksichtigung neuer Geschäftsstrategien 103
2. Einräumung von Zugangsansprüchen im Einzelfall 104
III. Gemeinwohlbezogene Regelungsaufgaben 105
C. Potentieller Charakter der Regelungsaufgaben 106
D. Juristische Implementierung der Regelungsaufgaben 108
Dritter Teil: Eignung des kartellrechtlichen Ordnungsmodells zur Bewältigung der netzspezifischen Regelungsaufgaben 110
Erster Abschnitt: Ordnungsmodell des Kartellrechts 110
A. Wortlautauslegung 110
B. Gesetzgebungsmaterialien und -geschichte 111
I. Historische Ausgangslage 111
II. Regierungsentwurf und parlamentarische Debatte 113
III. Grundentscheidungen 114
1. Durchsetzung des Verbotsprinzips 114
2. Missbrauchsaufsicht 115
3. Ablehnung einer politisierten Kartellaufsicht 116
IV. Schlussfolgerung und Entwicklung bis zur Siebenten GWB-Novelle 117
C. Systematisches Argument 119
D. Teleologische Auslegung 120
I. Regelungsmethodik des GWB 120
II. Wettbewerbsordnung geprägt von individueller Handlungsfreiheit und Mustervoraussage 122
1. Verwirklichung individueller Freiheit im Wettbewerb 122
2. Beförderung des Gemeinwohls durch Wettbewerb 124
E. Fazit zum kartellrechtlichen Ordnungsmodell 125
Zweiter Abschnitt: Konsequenzen des Ordnungsmodells 126
A. Instrumentalisierung des Wettbewerbs 126
B. Bindung an die Funktionsbedingungen des Wettbewerbs 128
I. Abwesenheit von materiellen Vorgaben 129
II. Gewährleistung einer funktionsfähigen Wettbewerbsordnung 130
C. Stellung der Kartellaufsicht im GWB 131
I. Kartellaufsicht als Lenkung 131
II. Ausgestaltung der Kartellaufsicht im GWB 133
1. Bedeutung der Freiheit für den kartellrechtlichen Ansatz und die Mustervoraussage 133
2. Ordnungskonforme Ausgestaltung der Kartellaufsicht 134
3. Keine Durchbrechung bei kartellbehördlichen Abwägungen 136
D. Monofinalität des Kartellrechts 138
Dritter Abschnitt: Schlussfolgerungen und weiterer Fortgang der Untersuchung 139
I. Behandlung der Netze im kartellrechtlichen Ordnungsmodell 139
1. Kartellrechtlicher Kernbereich 140
2. Bereich hoheitlicher Regelungen 140
3. Sicherstellung kompetitiver Zugangsansprüche 141
II. Fortgang der Arbeit 142
Vierter Teil: Eignung kartellrechtlicher Mittel zur Bewältigung der netztypischen Zugangsproblematik 143
Erster Abschnitt: Bestehen von Zugangsansprüchen 144
A. Kartellrechtliche Zugangsansprüche 144
I. Zugang zu Netzen und Infrastruktureinrichtungen nach § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB 145
1. Zugangsobjekt des § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB 147
2. Bestimmung des Zugangsverpflichteten 149
3. Fehlende Duplizierbarkeit und Substituierbarkeit 150
4. Zugangsverweigerungsgründe 152
a) Behandlung begrenzter Kapazität 152
b) Meinungsstand 154
c) Eigene Stellungnahme 155
II. Weitere Ansprüche zur Zugangsbegründung 157
1. Verbot unbilliger Behinderung nach § 20 Abs. 1 GWB 157
2. Behinderungsmissbrauch nach § 19 Abs. 4 Nr. 1 GWB 159
3. Allgemeines Missbrauchsverbot 159
B. Anwendung kartellrechtlicher Zugangsansprüche auf die Netzproblematik 159
I. Grundsätzliche Eignung der kartellrechtlichen Anspruchsgrundlagen 160
1. Zugangsgegenstand 160
a) Natürliche Monopole als Ziel kartellrechtlicher Zugangsansprüche 160
b) Kartellrechtliche Zugangsansprüche im Falle von Netzeffekten 162
2. Marktbeherrschung durch den Einrichtungsinhaber 164
II. Effektivität der kartellrechtlichen Interessenabwägung 164
1. Notwendigkeit einer Interessenabwägung 164
2. Behandlung von Kapazitätsengpässen 165
a) Kartellrechtliche Repartierung 165
b) Vergleich mit den Bedingungen im Falle eines natürlichen Monopols 166
(a) Bedeutung der Kapazitätsgrenze im natürlichen Monopol 166
(b) Nichtwirtschaftliche Ausbauhindernisse und fehlende Preisanpassung 168
(1) Nichtwirtschaftliche Ausbauhindernisse 168
(2) Preishindernisse 168
c) Fazit zur Behandlung von Kapazitätsengpässen 169
C. Fazit für das Bestehen kartellrechtlicher Zugangsansprüche 169
Zweiter Abschnitt: Konditionen des Zugangs 170
A. Kartellrechtliche Kontrolle der Entgelte für kompetitiven Netzzugang 171
I. Angemessenheit des Entgelts nach § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB 171
II. Sicherung der austauschbezogenen Angemessenheit unter Rückgriff auf § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB 174
1. Methoden der Missbrauchsbestimmung 174
a) Vergleichsmarktkonzept 174
b) Verfahren der Kostenanalyse 176
c) Gewinnbegrenzung 177
2. Kritik am Konzept der Preishöhenaufsicht 178
a) Ordnungskonformität der Preishöhenaufsicht 179
b) Unzulässige Marktergebniskontrolle 179
c) Probleme beim Erlass von Verfügungen der Preishöhenaufsicht 181
d) Unerwünschte Nebenwirkungen der Preishöhenaufsicht 182
e) Kritik an der Methode des Vergleichsmarktkonzepts 183
f) Kritik an Verfahren der Kosten- und Gewinnkontrolle 185
3. Praktische Anwendung der Preishöhenaufsicht 187
4. Eigene Stellungnahme und Schlussfolgerungen zur Preishöhenaufsicht 188
a) Notwendigkeit der kartellrechtlichen Preishöhenkontrolle 188
b) Preishöhenaufsicht als ultima ratio 189
(a) Subsidiarität gegenüber anderen Mitteln der Kartellaufsicht 189
(b) Beschränkung auf Einsatz im Einzelfall 190
(c) Beschränkung der Kontrolltiefe 192
(d) Ordnungskonforme Ausgestaltung 193
c) Ordnungskonformität des Maßstabs der Preishöhenaufsicht 193
(a) Keine Ausrichtung des Missbrauchsmaßstabs am Kriterium der Gemeinwohlrichtigkeit 194
(b) Wettbewerb als Maßstab für die kartellrechtliche Preisaufsicht 195
5. Fazit zum Entgeltmaßstab des § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB 196
III. Behinderungsfreiheit des Entgelts 198
IV. Fazit zur kartellrechtlichen Kontrolle von Zugangsbedingungen 199
B. Eignung des kartellrechtlichen Ansatzes zur Bestimmung von kompetitiven Netzzugangsentgelten 200
I. Probleme der Anwendung der kartellrechtlichen Entgeltgrundsätze 200
1. Anwendung des Vergleichsmarktkonzepts 201
2. Anwendung von Methoden der Kosten- und Gewinnkontrolle 203
a) Überblick über die Kostenelemente und die jeweiligen Bestimmungsprobleme 204
b) Ausgestaltung des Marktangebots des Unternehmens 206
c) Tendenz zur Vollkontrolle 207
3. Fazit zu Verfügbarkeit von Ermittlungsmethoden 208
II. Vereinbarkeit der Kontrolle der Netzzugangsentgelte mit dem Ordnungsmodell des GWB 209
1. Zurückhaltender Einsatz der Preishöhenaufsicht 209
a) Entgeltkontrolle bei Netzzugang zu natürlichen Monopolen 210
b) Entgeltkontrolle bei Netzeffekten 212
2. Wettbewerb als Maßstab der Entgeltkontrolle 213
3. Wettbewerbstauglichkeit als entscheidendes Abgrenzungsmerkmal 214
a) Bereich beständiger natürlicher Monopole 215
b) Nachfrageseitige Netzeffekte 215
4. Fazit zur Möglichkeit der Entgeltkontrolle im gegenwärtigen Ordnungsmodell 216
C. Möglichkeit eines kartellrechtlichen Ersatzes des Maßstabs 217
I. Anreicherung des kartellrechtlichen Abwägungsmaßstabs 217
1. Erweiterung des Abwägungsmaßstabs unmittelbar aus § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB 218
2. Einbeziehung von Wertungen aus anderen Gesetzen in den Abwägungsmaßstab 219
a) Argument der Einheit der Rechtsordnung 219
b) These der Reinheit des Kartellrechts 220
c) Vermittelnde Ansicht 220
d) Schlussfolgerung 222
3. Aufnahme eines erweiterten Maßstabs de lege ferenda 222
II. Methoden mit geringerem Maßstabsbedarf 223
1. Methodenübersicht 224
a) Setzung von Erlösobergrenzen 224
b) Benchmarking 225
c) Methodenregulierung 225
2. Vereinbarkeit mit § 19 Abs. 4 Nr. 2 und 4 GWB 225
3. Grundsätzliche Bewertung 227
III. Referentenentwurf zur Änderung des GWB 227
1. Grundzüge des Referentenentwurfs 228
2. Stand der Diskussion über die vorgeschlagenen Regelungen 230
3. Eignung des Referentenentwurfs zur Bewältigung netzspezifischer Probleme 232
IV. Weitere Vorschläge zur Fortbildung des Kartellrechtsrahmens 233
V. Exkurs: Möglichkeit der Entgeltkontrolle nach § 315 BGB 235
D. Fazit für die kartellrechtliche Kontrolle der Zugangskonditionen 236
Dritter Abschnitt: Fazit zur Eignung des Kartellrechts 237
Fünfter Teil: Grundlagen eines Netzwirtschaftsrechts 238
Erster Abschnitt: Außerkartellrechtliche Maßstabskonzeption 238
A. Maßstabsproblem und Problem der Gemeinwohlorientierung 238
I. Unmöglichkeit einer Simulation von Wettbewerb 239
II. Legitimationsproblem der Entgeltkontrolle 240
B. Netzwirtschaftsrecht als Netzregulierungsrecht 242
I. Anforderungen an eine Ausgestaltung der Entscheidung 242
II. Eckpunkte der Ausgestaltung des Entscheidungsverfahrens 244
1. Modifikation des wettbewerblichen Handlungsrahmens 244
2. Gemeinwohlorientierte Rahmensetzung 246
3. Verfahren der Informations- und Interessenverarbeitung 246
4. Finale Programmierung des Verwaltungshandelns 247
III. Regulierung als kybernetischer Steuerungsansatz 248
IV. Regulierung in der Rechtsordnung 250
1. Abgrenzung vom klassischen Verwaltungsrecht 250
2. Abgrenzung zum Kartellrecht 252
3. Bedeutung von Gemeinwohlzielen im Recht der Netzwirtschaften 253
V. Verhältnis der Teilrechtsordnungen Netzwirtschaftsrecht und Kartellrecht 254
1. Dauerhaft fortbestehende Parallelität 255
2. Rückführung des sektorspezifischen Rechts in das GWB 255
3. Grenzziehung anhand der Wettbewerbsneigung 256
4. Kooperationsverhältnis der Teilrechtsordnungen 257
Zweiter Abschnitt: Vom Privatisierungsfolgenrecht zum Regulierungsrecht der Netzwirtschaften 258
I. Kodifikation des Netzwirtschaftsrechts 259
1. Voraussetzungen einer Kodifikation 259
2. Vorzüge der Kodifikation 260
3. Aussichten einer Kodifikation des Netzwirtschaftsrechts 261
II. Schluss 262
Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse der Untersuchung 263
Einleitung 263
1. Teil: Netzwirtschaften als Gegenstand des Rechts 263
2. Teil: Netzspezifischer Regelungsbedarf 264
3. Teil: Eignung des kartellrechtlichen Ordnungsmodells zur Bewältigung der netzspezifischen Regelungsaufgaben 266
4. Teil: Eignung kartellrechtlicher Mittel zur Bewältigung der netztypischen Zugangsproblematik 268
5. Teil: Grundlagen eines Netzwirtschaftsrechts 269
Literaturverzeichnis 271
Sachwortverzeichnis 300