Das Verhältnis von Regulierung und Kartellrecht im Bereich der Netzwirtschaften

Michael Heise

doi:10.3790/978-3-428-52886-8

Das Verhältnis von Regulierung und Kartellrecht im Bereich der Netzwirtschaften

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Heise, M. (2008). Das Verhältnis von Regulierung und Kartellrecht im Bereich der Netzwirtschaften. Zur Frage der Herausbildung eines eigenständigen Netzwirtschaftsrechts. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52886-8

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Das Verhältnis von Regulierung und Kartellrecht im Bereich der Netzwirtschaften

Zur Frage der Herausbildung eines eigenständigen Netzwirtschaftsrechts

Heise, Michael

Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 1107

(2008)

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Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-52886-8
978-3-428-12886-0 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-52886-8
Edition: 1
Language: German
Pages: 305
Collections: NBE WISO
NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Company, commercial & competition law: general

Pricing

Institution: € 120.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 79.90 (incl. local VAT if applicable)

Abstract

Der gegenwärtige Rechtsrahmen der Netzwirtschaften ist von einer Gemengelage aus transitorischem Privatisierungsfolgenrecht, sektorspezifischem Recht und allgemeinem Kartellrecht gekennzeichnet. Vor diesem Hintergrund untersucht Michael Heise in seiner Arbeit das Verhältnis von Netzwirtschaftsrecht und Kartellrecht. Aus Sicht des Autors ist die vollständige Überführung des Netzwirtschaftsrechts in das allgemeine Kartellrecht nur möglich, wenn es gelingt, die ökonomischen Eigenheiten der Netzwirtschaften kartellrechtlich zu bewältigen.

Grundlage der Untersuchung ist ein modelltheoretischer Ansatz, der das Kartellrecht als Koordinationsordnung versteht, die im freien Wettbewerb gemeinwohlkonsistente Ergebnisse generiert. Innerhalb des so beschriebenen Modells spielt Heise die Eignung des kartellrechtlichen Instrumentariums zur Bewältigung der Probleme des Netzzugangs und der Kontrolle der Zugangsentgelte durch. Wie Heise zeigt, fügt sich die Gewährung von Netzzugang gut in das Kartellrecht ein. Demgegenüber ist der kartellrechtliche Ansatz bei der Kontrolle der Netzzugangsentgelte in beständigen natürlichen Monopolen überfordert. Die monofinale Ausrichtung des Kartellrechts auf den Erhalt des Wettbewerbs lässt keinen Raum für die im Rahmen der Entgeltkontrolle notwendige Herausbildung eines materiellen Kontrollmaßstabs. Abgerundet wird die Arbeit durch eine Darstellung der Grundzüge eines künftigen einheitlichen Netzwirtschaftsrechts.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	7
Inhaltsübersicht	9
Inhaltsverzeichnis	13
Einleitung	23
Erster Abschnitt: Gegenstand der Arbeit	24
A. Voraussetzungen eines einheitlichen Netzwirtschaftsrechts	24
I. Dauerhaftigkeit des Regelungsbedarfs	24
II. Netzspezifik des Regelungsbedarfs	25
III. Notwendigkeit eines eigenen Rechtsrahmens	26
B. Überblick über den bisherigen Meinungsstand	27
I. Vollständige Überführung der Netzwirtschaften in den Geltungsbereich des GWB	27
II. Dauerhaft bestehender Regelungsbedarf im Bereich der Netzwirtschaften	27
III. Fortbestehender Untersuchungsbedarf	28
Zweiter Abschnitt: Überblick über den Gang der Untersuchung	30
Erster Teil: Netzwirtschaften als Gegenstand des Rechts	32
Erster Abschnitt: Begriffliche Bestimmung des Netzbegriffs	32
A. Materielle Netze	33
B. Immaterielle Netze	35
C. Weitere Charakterisierungen	38
D. Fazit zum Netzbegriff	38
Zweiter Abschnitt: Die ordnungspolitische Grundausrichtung der Netzwirtschaften	40
A. Privatisierung und Liberalisierung im Bereich der Netzwirtschaften	40
B. Wettbewerb bei gleichzeitiger Sicherung des Gemeinwohls	41
I. Grundlage der Unterscheidung	42
II. Notwendigkeit einer politischen Entscheidung	43
Zweiter Teil: Netzspezifischer Regelungsbedarf	45
Erster Abschnitt: Ökonomisch begründete Besonderheiten der Netzwirtschaften	45
A. Unteilbarkeiten im Bereich der Netzwirtschaften	46
I. Problem der Unteilbarkeiten	46
II. Unteilbarkeiten bei Netzen	48
1. Kosteneffekte des Netzaufbaus	48
2. Kosteneffekte des Netzbetriebs	49
3. Bewertung	50
III. Entstehung natürlicher Monopole	51
IV. Kritik an der Analyse natürlicher Monopole	53
1. Relativierung der Monopolproblematik	53
2. Erforderliche Eingrenzung des Monopolbereichs	54
3. Empirische Bedeutung natürlicher Monopole	55
V. Bestreitbarkeit von Märkten	58
1. Grundlagen des Konzepts der Bestreitbarkeit	59
a) Bestreitbarkeit des Marktes	60
b) Auswirkungen der Bestreitbarkeit	61
2. Kritik am Konzept der bestreitbaren Märkte	62
a) Bedeutung von Irreversibilitäten	63
b) Verhaltensannahmen	64
3. Einschätzung und Bewertung des Konzepts der bestreitbaren Märkte	66
4. Anwendung im Netzbereich	67
VI. Fazit zur Bedeutung von Unteilbarkeiten im Bereich der Netzwirtschaften	69
B. Externe Effekte	71
I. Externe Effekte bei Netzen	71
1. Exemplarische Fälle	72
2. Positive Häufigkeitsabhängigkeit	74
II. Eigenheiten von Netzeffektmärkten	75
1. Positive Rückkopplung und kritische Masse	75
2. Tendenz zu einseitiger Dominanz	77
3. Gefährdung der Wettbewerbseffizienz	78
III. Einschätzung der Bedeutung von Netzeffekten	80
IV. Kritik am Konzept der Netzeffekte	81
1. Fehlende Besonderheit der Netzeffekte	81
a) Möglichkeit der Internalisierung von externen Effekten	82
b) Ähnlichkeit mit bekannten Effekten	83
2. Unklare Effizienzwirkung der Netzeffekte	84
V. Fazit zu Netzeffekten	85
C. Weitere Ursachen allokativer Ineffizienz	87
D. Fazit für ökonomisch begründete Besonderheiten der Netzwirtschaften	89
Zweiter Abschnitt: Gemeinwohlbezogene Besonderheiten der Netzwirtschaften	90
A. Infrastrukturcharakter der Netze	90
B. Weitere gemeinwohlbezogene Aspekte	93
I. Raum- und Ressourcenbedarf	93
II. Sicherheitsvorschriften und technische Normung	94
III. Nummernregulierung	95
C. Fazit für gemeinwohlbezogene Besonderheiten der Netzwirtschaften	96
Dritter Abschnitt: Ergebnis und weiterer Fortgang der Arbeit	96
A. Dauerhafter Fortbestand eines netzspezifischen Regelungsbedarfs	97
B. Vorschläge zur Bewältigung der Regelungsaufgaben im Rahmen der Grundentscheidung für Wettbewerb	98
I. Unteilbarkeiten und natürliche Monopole	99
1. Marktzutrittsregulierung	99
2. Einräumung von Mitbenutzungsansprüchen	100
II. Netzspezifische externe Effekte	103
1. Berücksichtigung neuer Geschäftsstrategien	103
2. Einräumung von Zugangsansprüchen im Einzelfall	104
III. Gemeinwohlbezogene Regelungsaufgaben	105
C. Potentieller Charakter der Regelungsaufgaben	106
D. Juristische Implementierung der Regelungsaufgaben	108
Dritter Teil: Eignung des kartellrechtlichen Ordnungsmodells zur Bewältigung der netzspezifischen Regelungsaufgaben	110
Erster Abschnitt: Ordnungsmodell des Kartellrechts	110
A. Wortlautauslegung	110
B. Gesetzgebungsmaterialien und -geschichte	111
I. Historische Ausgangslage	111
II. Regierungsentwurf und parlamentarische Debatte	113
III. Grundentscheidungen	114
1. Durchsetzung des Verbotsprinzips	114
2. Missbrauchsaufsicht	115
3. Ablehnung einer politisierten Kartellaufsicht	116
IV. Schlussfolgerung und Entwicklung bis zur Siebenten GWB-Novelle	117
C. Systematisches Argument	119
D. Teleologische Auslegung	120
I. Regelungsmethodik des GWB	120
II. Wettbewerbsordnung geprägt von individueller Handlungsfreiheit und Mustervoraussage	122
1. Verwirklichung individueller Freiheit im Wettbewerb	122
2. Beförderung des Gemeinwohls durch Wettbewerb	124
E. Fazit zum kartellrechtlichen Ordnungsmodell	125
Zweiter Abschnitt: Konsequenzen des Ordnungsmodells	126
A. Instrumentalisierung des Wettbewerbs	126
B. Bindung an die Funktionsbedingungen des Wettbewerbs	128
I. Abwesenheit von materiellen Vorgaben	129
II. Gewährleistung einer funktionsfähigen Wettbewerbsordnung	130
C. Stellung der Kartellaufsicht im GWB	131
I. Kartellaufsicht als Lenkung	131
II. Ausgestaltung der Kartellaufsicht im GWB	133
1. Bedeutung der Freiheit für den kartellrechtlichen Ansatz und die Mustervoraussage	133
2. Ordnungskonforme Ausgestaltung der Kartellaufsicht	134
3. Keine Durchbrechung bei kartellbehördlichen Abwägungen	136
D. Monofinalität des Kartellrechts	138
Dritter Abschnitt: Schlussfolgerungen und weiterer Fortgang der Untersuchung	139
I. Behandlung der Netze im kartellrechtlichen Ordnungsmodell	139
1. Kartellrechtlicher Kernbereich	140
2. Bereich hoheitlicher Regelungen	140
3. Sicherstellung kompetitiver Zugangsansprüche	141
II. Fortgang der Arbeit	142
Vierter Teil: Eignung kartellrechtlicher Mittel zur Bewältigung der netztypischen Zugangsproblematik	143
Erster Abschnitt: Bestehen von Zugangsansprüchen	144
A. Kartellrechtliche Zugangsansprüche	144
I. Zugang zu Netzen und Infrastruktureinrichtungen nach § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB	145
1. Zugangsobjekt des § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB	147
2. Bestimmung des Zugangsverpflichteten	149
3. Fehlende Duplizierbarkeit und Substituierbarkeit	150
4. Zugangsverweigerungsgründe	152
a) Behandlung begrenzter Kapazität	152
b) Meinungsstand	154
c) Eigene Stellungnahme	155
II. Weitere Ansprüche zur Zugangsbegründung	157
1. Verbot unbilliger Behinderung nach § 20 Abs. 1 GWB	157
2. Behinderungsmissbrauch nach § 19 Abs. 4 Nr. 1 GWB	159
3. Allgemeines Missbrauchsverbot	159
B. Anwendung kartellrechtlicher Zugangsansprüche auf die Netzproblematik	159
I. Grundsätzliche Eignung der kartellrechtlichen Anspruchsgrundlagen	160
1. Zugangsgegenstand	160
a) Natürliche Monopole als Ziel kartellrechtlicher Zugangsansprüche	160
b) Kartellrechtliche Zugangsansprüche im Falle von Netzeffekten	162
2. Marktbeherrschung durch den Einrichtungsinhaber	164
II. Effektivität der kartellrechtlichen Interessenabwägung	164
1. Notwendigkeit einer Interessenabwägung	164
2. Behandlung von Kapazitätsengpässen	165
a) Kartellrechtliche Repartierung	165
b) Vergleich mit den Bedingungen im Falle eines natürlichen Monopols	166
(a) Bedeutung der Kapazitätsgrenze im natürlichen Monopol	166
(b) Nichtwirtschaftliche Ausbauhindernisse und fehlende Preisanpassung	168
(1) Nichtwirtschaftliche Ausbauhindernisse	168
(2) Preishindernisse	168
c) Fazit zur Behandlung von Kapazitätsengpässen	169
C. Fazit für das Bestehen kartellrechtlicher Zugangsansprüche	169
Zweiter Abschnitt: Konditionen des Zugangs	170
A. Kartellrechtliche Kontrolle der Entgelte für kompetitiven Netzzugang	171
I. Angemessenheit des Entgelts nach § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB	171
II. Sicherung der austauschbezogenen Angemessenheit unter Rückgriff auf § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB	174
1. Methoden der Missbrauchsbestimmung	174
a) Vergleichsmarktkonzept	174
b) Verfahren der Kostenanalyse	176
c) Gewinnbegrenzung	177
2. Kritik am Konzept der Preishöhenaufsicht	178
a) Ordnungskonformität der Preishöhenaufsicht	179
b) Unzulässige Marktergebniskontrolle	179
c) Probleme beim Erlass von Verfügungen der Preishöhenaufsicht	181
d) Unerwünschte Nebenwirkungen der Preishöhenaufsicht	182
e) Kritik an der Methode des Vergleichsmarktkonzepts	183
f) Kritik an Verfahren der Kosten- und Gewinnkontrolle	185
3. Praktische Anwendung der Preishöhenaufsicht	187
4. Eigene Stellungnahme und Schlussfolgerungen zur Preishöhenaufsicht	188
a) Notwendigkeit der kartellrechtlichen Preishöhenkontrolle	188
b) Preishöhenaufsicht als ultima ratio	189
(a) Subsidiarität gegenüber anderen Mitteln der Kartellaufsicht	189
(b) Beschränkung auf Einsatz im Einzelfall	190
(c) Beschränkung der Kontrolltiefe	192
(d) Ordnungskonforme Ausgestaltung	193
c) Ordnungskonformität des Maßstabs der Preishöhenaufsicht	193
(a) Keine Ausrichtung des Missbrauchsmaßstabs am Kriterium der Gemeinwohlrichtigkeit	194
(b) Wettbewerb als Maßstab für die kartellrechtliche Preisaufsicht	195
5. Fazit zum Entgeltmaßstab des § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB	196
III. Behinderungsfreiheit des Entgelts	198
IV. Fazit zur kartellrechtlichen Kontrolle von Zugangsbedingungen	199
B. Eignung des kartellrechtlichen Ansatzes zur Bestimmung von kompetitiven Netzzugangsentgelten	200
I. Probleme der Anwendung der kartellrechtlichen Entgeltgrundsätze	200
1. Anwendung des Vergleichsmarktkonzepts	201
2. Anwendung von Methoden der Kosten- und Gewinnkontrolle	203
a) Überblick über die Kostenelemente und die jeweiligen Bestimmungsprobleme	204
b) Ausgestaltung des Marktangebots des Unternehmens	206
c) Tendenz zur Vollkontrolle	207
3. Fazit zu Verfügbarkeit von Ermittlungsmethoden	208
II. Vereinbarkeit der Kontrolle der Netzzugangsentgelte mit dem Ordnungsmodell des GWB	209
1. Zurückhaltender Einsatz der Preishöhenaufsicht	209
a) Entgeltkontrolle bei Netzzugang zu natürlichen Monopolen	210
b) Entgeltkontrolle bei Netzeffekten	212
2. Wettbewerb als Maßstab der Entgeltkontrolle	213
3. Wettbewerbstauglichkeit als entscheidendes Abgrenzungsmerkmal	214
a) Bereich beständiger natürlicher Monopole	215
b) Nachfrageseitige Netzeffekte	215
4. Fazit zur Möglichkeit der Entgeltkontrolle im gegenwärtigen Ordnungsmodell	216
C. Möglichkeit eines kartellrechtlichen Ersatzes des Maßstabs	217
I. Anreicherung des kartellrechtlichen Abwägungsmaßstabs	217
1. Erweiterung des Abwägungsmaßstabs unmittelbar aus § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB	218
2. Einbeziehung von Wertungen aus anderen Gesetzen in den Abwägungsmaßstab	219
a) Argument der Einheit der Rechtsordnung	219
b) These der Reinheit des Kartellrechts	220
c) Vermittelnde Ansicht	220
d) Schlussfolgerung	222
3. Aufnahme eines erweiterten Maßstabs de lege ferenda	222
II. Methoden mit geringerem Maßstabsbedarf	223
1. Methodenübersicht	224
a) Setzung von Erlösobergrenzen	224
b) Benchmarking	225
c) Methodenregulierung	225
2. Vereinbarkeit mit § 19 Abs. 4 Nr. 2 und 4 GWB	225
3. Grundsätzliche Bewertung	227
III. Referentenentwurf zur Änderung des GWB	227
1. Grundzüge des Referentenentwurfs	228
2. Stand der Diskussion über die vorgeschlagenen Regelungen	230
3. Eignung des Referentenentwurfs zur Bewältigung netzspezifischer Probleme	232
IV. Weitere Vorschläge zur Fortbildung des Kartellrechtsrahmens	233
V. Exkurs: Möglichkeit der Entgeltkontrolle nach § 315 BGB	235
D. Fazit für die kartellrechtliche Kontrolle der Zugangskonditionen	236
Dritter Abschnitt: Fazit zur Eignung des Kartellrechts	237
Fünfter Teil: Grundlagen eines Netzwirtschaftsrechts	238
Erster Abschnitt: Außerkartellrechtliche Maßstabskonzeption	238
A. Maßstabsproblem und Problem der Gemeinwohlorientierung	238
I. Unmöglichkeit einer Simulation von Wettbewerb	239
II. Legitimationsproblem der Entgeltkontrolle	240
B. Netzwirtschaftsrecht als Netzregulierungsrecht	242
I. Anforderungen an eine Ausgestaltung der Entscheidung	242
II. Eckpunkte der Ausgestaltung des Entscheidungsverfahrens	244
1. Modifikation des wettbewerblichen Handlungsrahmens	244
2. Gemeinwohlorientierte Rahmensetzung	246
3. Verfahren der Informations- und Interessenverarbeitung	246
4. Finale Programmierung des Verwaltungshandelns	247
III. Regulierung als kybernetischer Steuerungsansatz	248
IV. Regulierung in der Rechtsordnung	250
1. Abgrenzung vom klassischen Verwaltungsrecht	250
2. Abgrenzung zum Kartellrecht	252
3. Bedeutung von Gemeinwohlzielen im Recht der Netzwirtschaften	253
V. Verhältnis der Teilrechtsordnungen Netzwirtschaftsrecht und Kartellrecht	254
1. Dauerhaft fortbestehende Parallelität	255
2. Rückführung des sektorspezifischen Rechts in das GWB	255
3. Grenzziehung anhand der Wettbewerbsneigung	256
4. Kooperationsverhältnis der Teilrechtsordnungen	257
Zweiter Abschnitt: Vom Privatisierungsfolgenrecht zum Regulierungsrecht der Netzwirtschaften	258
I. Kodifikation des Netzwirtschaftsrechts	259
1. Voraussetzungen einer Kodifikation	259
2. Vorzüge der Kodifikation	260
3. Aussichten einer Kodifikation des Netzwirtschaftsrechts	261
II. Schluss	262
Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse der Untersuchung	263
Einleitung	263
1. Teil: Netzwirtschaften als Gegenstand des Rechts	263
2. Teil: Netzspezifischer Regelungsbedarf	264
3. Teil: Eignung des kartellrechtlichen Ordnungsmodells zur Bewältigung der netzspezifischen Regelungsaufgaben	266
4. Teil: Eignung kartellrechtlicher Mittel zur Bewältigung der netztypischen Zugangsproblematik	268
5. Teil: Grundlagen eines Netzwirtschaftsrechts	269
Literaturverzeichnis	271
Sachwortverzeichnis	300

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