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Allmendinger, J. (2009). Vertretungsverbot bei Insichgeschäften, Ergänzungspflegschaft und gerichtliche Genehmigung: rechtsgeschäftlicher Minderjährigenschutz bei Eltern-Kind-Schenkungen. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53071-7
Allmendinger, Jörg. Vertretungsverbot bei Insichgeschäften, Ergänzungspflegschaft und gerichtliche Genehmigung: rechtsgeschäftlicher Minderjährigenschutz bei Eltern-Kind-Schenkungen. Duncker & Humblot, 2009. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53071-7
Allmendinger, J (2009): Vertretungsverbot bei Insichgeschäften, Ergänzungspflegschaft und gerichtliche Genehmigung: rechtsgeschäftlicher Minderjährigenschutz bei Eltern-Kind-Schenkungen, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-53071-7
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Vertretungsverbot bei Insichgeschäften, Ergänzungspflegschaft und gerichtliche Genehmigung: rechtsgeschäftlicher Minderjährigenschutz bei Eltern-Kind-Schenkungen
Schriften zum Bürgerlichen Recht, Vol. 396
(2009)
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Abstract
Die Regelungen des rechtsgeschäftlichen Minderjährigenschutzes erweisen sich bei Eltern-Kind-Schenkungen als erhebliches Verkehrserschwernis und werden oftmals weder den Interessen des Kindes noch denen der Eltern gerecht. Als gesetzliche Vertreter ihres minderjährigen Kindes unterliegen die Eltern zwangsläufig dem Vertretungsverbot bei Insichgeschäften, sofern die Schenkung nicht lediglich rechtlich vorteilhaft ist. Die Verfahren der Ergänzungspflegschaft sowie der häufig kumulativ einzuholenden gerichtlichen Genehmigung sind oft langwierig und mit zahlreichen Unsicherheiten behaftet.Eine Untersuchung der bestehenden Beschränkungen der elterlichen Vertretungsmacht zeigt, dass diese jedenfalls bei Schenkungen weder im Interesse eines ausreichenden Minderjährigenschutzes erforderlich noch vor dem Hintergrund der elterlichen Sorge angemessen sind.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 7 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 9 | ||
| Einleitung | 17 | ||
| I. Thema | 17 | ||
| II. Gang der Untersuchung | 20 | ||
| A. Vertretungsverbot bei Insichgeschäften, § 181 BGB | 21 | ||
| I. Eltern-Kind-Schenkungen als Rechtsgeschäfte mit potentiellem Interessenkonflikt | 21 | ||
| 1. Rechtsnatur der Schenkung | 21 | ||
| 2. Tatbestand der Schenkung | 22 | ||
| a) Zuwendung | 22 | ||
| b) Bereicherung | 25 | ||
| aa) Bereicherung trotz Widerrufsvorbehalt? | 25 | ||
| bb) Der freie Widerrufsvorbehalt bei der Schenkung von Gesellschaftsanteilen | 28 | ||
| (1) Zulässigkeit freier Hinauskündigungsklauseln im Gesellschaftsrecht | 28 | ||
| (2) Auswirkungen auf das Schenkungsrecht? | 29 | ||
| (3) Inhaltskontrolle des Widerrufsvorbehalts | 32 | ||
| (a) Schenkung | 33 | ||
| (b) Treuhand | 33 | ||
| (c) Kapitalistische Gesellschaftsbeteiligungen | 34 | ||
| (d) „Gesellschafter auf Probe“ | 34 | ||
| (e) Widerrufsvorbehalt gegen Abfindungsklausel | 35 | ||
| (f) Eltern-Kind-Schenkungen | 36 | ||
| (4) Ausübungskontrolle des Widerrufs | 36 | ||
| cc) Forderungsschenkung | 38 | ||
| c) Unentgeltlichkeit | 39 | ||
| aa) Subjektive Einigung über objektive Unentgeltlichkeit | 39 | ||
| bb) Wesen der Unentgeltlichkeit | 40 | ||
| cc) Unentgeltlichkeit bei Grundstücksübertragungen | 41 | ||
| dd) Unentgeltlichkeit bei Schenkungenauf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts | 43 | ||
| 3. Das Konfliktpotential der verschiedenen Schenkungsarten | 44 | ||
| a) Reine (altruistische) Schenkungen | 44 | ||
| b) Schenkung unter Auflage | 45 | ||
| c) Zweck- bzw. Wunschschenkung | 46 | ||
| d) Gemischte Schenkungen | 46 | ||
| e) Zusammenfassung | 47 | ||
| 4. Verwandte rechtsgeschäftliche Erscheinungsformen | 47 | ||
| a) Vorweggenommene Erbfolge | 48 | ||
| b) Unbenannte Zuwendungen | 50 | ||
| c) Ausstattung | 53 | ||
| aa) Begriff der Ausstattung | 53 | ||
| bb) Die Ausstattung als Instrument der vorweggenommenen Erbfolge | 54 | ||
| cc) Eltern- und Kindesinteressen | 57 | ||
| 5. Ergebnis | 57 | ||
| II. Das Vertretungsverbot des § 181 BGB für Eltern bei Schenkungen an ihre Kinder | 58 | ||
| 1. Der Schutz vor Interessenkonflikten und das Verbot von Insichgeschäften | 59 | ||
| a) Der Begriff des Insichgeschäfts | 59 | ||
| aa) Formelle Bestimmung | 59 | ||
| bb) Die Unterfälle des Selbstkontrahierens und der Mehrvertretung | 60 | ||
| cc) Die Untervertretung | 62 | ||
| dd) Versuche einer materiellen Deutung des Insichgeschäfts | 62 | ||
| b) Der Interessenkonflikt | 64 | ||
| aa) Arten von Interessenkonflikten | 64 | ||
| bb) Intensität von Interessenkonflikten | 64 | ||
| cc) Interessenkonflikte bei Eltern-Kind-Schenkungen | 64 | ||
| c) Die Handhabung des § 181 BGBdurch die Rechtsprechung | 65 | ||
| d) Die Haltung der Literatur | 68 | ||
| aa) Betonung der Rechtssicherheit | 68 | ||
| bb) Abstellen auf einen konkreten Interessenkonflikt | 69 | ||
| cc) Vermittelnde Ansicht | 71 | ||
| 2. Die Auslegung des Tatbestands des § 181 BGB | 72 | ||
| a) Wortsinn | 72 | ||
| aa) Rechtsgeschäfte „mit sich“ | 73 | ||
| bb) Stellvertretung | 74 | ||
| cc) „mit sich im eigenen Namen oder als Vertreter eines Dritten“ | 74 | ||
| b) Gesetzessystematik | 74 | ||
| c) Entstehungsgeschichte | 75 | ||
| d) Normzweck | 78 | ||
| aa) Schutz des Vertretenen | 78 | ||
| bb) Schutz der Rechtssicherheit | 80 | ||
| cc) Verhältnis der beiden Normziele | 81 | ||
| e) Ergebnis zur Auslegung des § 181 BGB | 81 | ||
| 3. Die gesetzlichen Ausnahmetatbestände und ihre Relevanz für Eltern-Kind-Schenkungen | 82 | ||
| a) Gestattung | 82 | ||
| aa) Gesetzliche Gestattung | 83 | ||
| bb) Rechtsgeschäftliche Gestattung | 84 | ||
| cc) Gestattung aufgrund Verkehrssitte | 84 | ||
| dd) Möglichkeit einer gerichtlichen Gestattung | 84 | ||
| (1) Ablehnende Haltung von Rspr. und Teilen der Literatur | 85 | ||
| (2) Die Befürworter einer gerichtlichen Gestattung | 86 | ||
| (3) Eigene Stellungnahme | 88 | ||
| b) Die ausschließliche Erfüllung einer Verbindlichkeit | 88 | ||
| aa) Elterliche Unterhaltspflicht als Verbindlichkeit | 89 | ||
| bb) Eltern-Kind-Schenkung als wirksames Kausalgeschäft | 90 | ||
| (1) Separate Betrachtung von § 107 BGB und § 181 BGB letzt. Hs. | 90 | ||
| (2) Gesamtbetrachtung und teleologische Reduktion des § 181 BGB letzt. Hs. | 91 | ||
| 4. Die teleologische Reduktion des § 181 BGB | 94 | ||
| a) Zulässigkeit einer teleologischen Reduktion | 94 | ||
| aa) Die Rechtssicherheit als Hürde | 94 | ||
| bb) Konkrete Anforderungen an die Rechtssicherheit bei Eltern-Kind-Geschäften | 96 | ||
| (1) Die am Rechtsgeschäft unmittelbar Beteiligten | 96 | ||
| (2) Mittelbar betroffene Dritte | 97 | ||
| (3) Allgemeinheit | 98 | ||
| b) Die Ausnahme lediglich rechtlich vorteilhafter Geschäfte i. S.v. § 107 BGB | 99 | ||
| aa) Schenkungen und rechtlich vorteilhafte Rechtsgeschäfte | 100 | ||
| bb) Vergleich der Schutzzwecke von § 181 BGB und § 107 BGB | 101 | ||
| cc) Die Bestimmbarkeit des lediglich rechtlichen Vorteils | 103 | ||
| (1) Die Bedeutung des § 107 BGB | 104 | ||
| (2) Der Begriff des lediglich rechtlichen Vorteils | 104 | ||
| (a) Formale Bestimmung des lediglich rechtlichen Vorteils | 105 | ||
| (b) Wertende Betrachtungsweise zum lediglich rechtlichen Vorteil | 107 | ||
| (aa) Typisierend wirtschaftliche Betrachtungsweise | 107 | ||
| (bb) Sorgerechtliche Betrachtungsweise | 110 | ||
| (3) Die BGH-Rechtsprechung zum Vorliegen eines lediglich rechtlichen Nachteils | 112 | ||
| (a) Die Entscheidung des BGH vom 25. 11. 2004 | 113 | ||
| (aa) Einzelne Rechtsfragen | 113 | ||
| (bb) Allgemeine Aussagen zum lediglich rechtlichen Vorteil | 115 | ||
| (b) Ergänzungen durch die Entscheidung des BGH vom 3. 2. 2005 | 118 | ||
| (c) Anwendung der allgemeinen Grundsätze auf andere Streitfragen | 120 | ||
| (aa) Schenkungssteuer | 120 | ||
| (bb) Anlieger- und Erschließungsbeiträge | 121 | ||
| (cc) Öffentlich-rechtliche Polizeipflichten | 122 | ||
| (dd) Privatrechtliche Pflichten | 123 | ||
| (4) Stellungnahme: Die Bestimmung des lediglich rechtlichen Nachteils bei Eltern-Kind-Geschäften | 124 | ||
| dd) Die Ausnahme relativ rechtlich nachteiliger Geschäfte | 127 | ||
| c) Die Ausnahme liberaler Schenkungen | 128 | ||
| aa) Die überschießende Tendenz des Verbots von Insichgeschäften bei Schenkungen | 128 | ||
| bb) Vereinbarkeit mit dem Telos des § 181 BGB | 129 | ||
| (1) Schutz des Vertretenen | 129 | ||
| (2) Schutz der Rechtssicherheit | 131 | ||
| cc) Die Anforderungen des Minderjährigenschutzes | 131 | ||
| (1) Der Schutz vor rechtlichen Nachteileni. S.v. § 107 BGB | 131 | ||
| (2) Der Schutz vor Überschuldung nach § 1629a BGB | 132 | ||
| (a) Verfassungsrechtlicher Hintergrund des MHbeG | 133 | ||
| (b) Allgemeine Haftungsbeschränkung für Minderjährige | 134 | ||
| (c) Umfang und Ausgestaltung des Schutzes | 135 | ||
| (d) Haftungsbeschränkung bei öffentlich-rechtlichen Verbindlichkeiten? | 136 | ||
| (3) Der Schutz vor Verarmungwegen elterlicher Misswirtschaft | 139 | ||
| dd) Grundprinzipien des Eltern-Kind-Verhältnisses | 141 | ||
| (1) Grundzüge der elterlichen Sorge | 141 | ||
| (a) Die geschichtliche Entwicklung der elterlichen Sorge | 141 | ||
| (b) Die Rechtsnatur der elterlichen Sorge | 145 | ||
| (c) Der Einfluss des Kindeswohls | 146 | ||
| (d) Pflichtbindung und Handlungsmacht | 149 | ||
| (2) Verfassungsrechtliche Vorgabenzur elterlichen Sorge | 150 | ||
| (a) Elternrecht | 150 | ||
| (b) Staatliches Wächteramt | 152 | ||
| B. Die Ergänzungspflegschaft | 154 | ||
| I. Die Rolle des Ergänzungspflegers bei Eltern-Kind-Geschäften | 154 | ||
| 1. Die Funktion des Ergänzungspflegers im Rahmen des Sorgerechts | 155 | ||
| 2. Die Voraussetzungen der Pflegerbestellung bei Eltern-Kind-Geschäften | 155 | ||
| a) Rechtliche Verhinderung des Sorgerechtsinhabers | 156 | ||
| b) Verhinderung eines oder beider Elternteile? | 156 | ||
| c) Besonderes Bedürfnis | 158 | ||
| 3. Die rechtliche Stellung des Ergänzungspflegers | 160 | ||
| a) Handlungsmacht | 160 | ||
| aa) Wirkungskreis | 161 | ||
| bb) Genehmigungspflichtige Rechtsgeschäfte | 161 | ||
| b) Verhältnis zur elterlichen Sorge | 163 | ||
| aa) Partielle Verdrängung der elterlichen Sorge | 163 | ||
| bb) Die Behandlung von Meinungsverschiedenheiten | 164 | ||
| c) Pflichten des Ergänzungspflegers | 164 | ||
| II. Verfahren der Pflegerbestellung | 167 | ||
| 1. Anzeigepflicht, § 1909 Abs. 2 BGB | 168 | ||
| 2. Zuständiges Gericht | 169 | ||
| a) Anordnung der Pflegschaft | 169 | ||
| aa) § 1693 BGB | 169 | ||
| bb) § 1697 BGB | 171 | ||
| b) Auswahl des Pflegers | 173 | ||
| c) Bestellung des Pflegers | 173 | ||
| 3. Personalentscheidung | 173 | ||
| 4. Rechtsschutz im Rahmen der Ergänzungspflegschaft | 176 | ||
| a) Rechtsbehelf gegen die Auswahl des Ergänzungspflegers | 177 | ||
| b) Reaktionsmöglichkeit gegen die Entscheidung des Ergänzungspflegers | 177 | ||
| III. Erfordernis mehrerer Ergänzungspfleger? | 179 | ||
| 1. Schenkung von Gesellschaftsanteilen an mehrere minderjährige Kinder | 179 | ||
| a) Kapitalgesellschaften | 179 | ||
| aa) Aktiengesellschaft | 179 | ||
| bb) GmbH | 180 | ||
| b) Personengesellschaften | 180 | ||
| aa) KG | 181 | ||
| bb) GbR | 182 | ||
| cc) Stille Gesellschaft | 183 | ||
| 2. Stellungnahme | 183 | ||
| C. Die gerichtliche Genehmigung | 185 | ||
| I. Die Bedeutung der gerichtlichen Genehmigungbei Eltern-Kind-Geschäften | 185 | ||
| 1. Funktion der gerichtlichen Genehmigung bei Eltern-Kind-Geschäften | 186 | ||
| 2. Wesen der gerichtlichen Genehmigung | 186 | ||
| 3. Die Genehmigungspflichtigkeit bei Eltern-Kind-Geschäften | 187 | ||
| a) Rechtsnatur der Katalogtatbestände der §§ 1821 f. BGB | 187 | ||
| b) Die Privilegierung der Eltern gem. § 1643 Abs. 1 BGB | 188 | ||
| c) Genehmigungspflichtige Grundstücksgeschäfte zwischen Eltern und Kindern | 189 | ||
| aa) Normzweck | 189 | ||
| bb) Maßstab der Genehmigungspflicht bei Grundstücksgeschäften | 190 | ||
| (1) Schenkung eines unbelasteten Grundstücks | 191 | ||
| (2) Schenkung eines mit Grundpfandrechten, Dienstbarkeiten, einem Vorkaufsrecht oder einer Vormerkung belasteten Grundstücks | 192 | ||
| (3) Schenkung eines mit einer Reallast belasteten Grundstücks | 192 | ||
| (4) Schenkung unter Belastungsvorbehalt | 193 | ||
| (5) Schenkung eines vermieteten Grundstücks | 194 | ||
| (6) Schenkung unter Rückforderungsvorbehalt | 195 | ||
| cc) Ergebnis | 195 | ||
| d) Genehmigungsvorbehalte bei der Übertragung von Erwerbsgeschäften und im Gesellschaftsrecht | 196 | ||
| aa) Normzweck | 196 | ||
| (1) § 1822 Nr. 3 BGB | 196 | ||
| (2) § 1822 Nr. 10 BGB | 198 | ||
| bb) Maßstab der Genehmigungspflicht im Gesellschaftsrecht | 199 | ||
| (1) § 1822 Nr. 3 BGB | 199 | ||
| (a) § 1822 Nr. 3 Var. 1 BGB | 199 | ||
| (aa) Die Beschränkung auf eine erwerbswirtschaftliche Tätigkeit | 199 | ||
| (bb) Das Merkmal der Entgeltlichkeit | 203 | ||
| (b) § 1822 Nr. 3 Var. 2 BGB | 203 | ||
| (aa) Werbende Gesellschaften | 203 | ||
| (bb) Das Merkmal des Abschlusses eines Gesellschaftsvertrags | 204 | ||
| (2) § 1822 Nr. 10 BGB | 206 | ||
| (a) Beschränkung auf die akzessorische Haftung | 206 | ||
| (b) Akzessorische Haftung im Gesellschaftsrecht | 207 | ||
| cc) Ergebnis | 208 | ||
| 4. Die Genehmigungsfähigkeit von Eltern-Kind-Geschäften | 208 | ||
| a) Der Maßstab im Recht der elterlichen Sorge | 209 | ||
| aa) Die Regelung des § 1697a BGB | 210 | ||
| bb) Inhalt des Kindeswohls | 211 | ||
| cc) Kindeswohl als gerichtlicher Entscheidungsmaßstab | 212 | ||
| dd) Das Vorgehen nach Standards | 213 | ||
| ee) Interpretationsprärogative der Eltern bei der Bestimmung des Kindeswohls | 214 | ||
| b) Der Maßstab im Vormundschaftsrecht | 215 | ||
| c) Der Maßstab bei Eltern-Kind-Geschäften | 217 | ||
| II. Rechtsschutz im Verfahrender gerichtlichen Genehmigung | 218 | ||
| III. Die kumulative Beteiligungvon Ergänzungspfleger und Gericht | 220 | ||
| Zusammenfassung | 222 | ||
| Literaturverzeichnis | 226 | ||
| Sachwortverzeichnis | 235 |