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Die Unabhängigkeit des Aufsichtsratsmitglieds nach § 100 Abs. 5 AktG

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Nowak, C. (2010). Die Unabhängigkeit des Aufsichtsratsmitglieds nach § 100 Abs. 5 AktG. Ein Paradigmenwechsel im Aktienrecht. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53383-1
Nowak, Claudia. Die Unabhängigkeit des Aufsichtsratsmitglieds nach § 100 Abs. 5 AktG: Ein Paradigmenwechsel im Aktienrecht. Duncker & Humblot, 2010. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53383-1
Nowak, C (2010): Die Unabhängigkeit des Aufsichtsratsmitglieds nach § 100 Abs. 5 AktG: Ein Paradigmenwechsel im Aktienrecht, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-53383-1

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Die Unabhängigkeit des Aufsichtsratsmitglieds nach § 100 Abs. 5 AktG

Ein Paradigmenwechsel im Aktienrecht

Nowak, Claudia

Untersuchungen über das Spar-, Giro- und Kreditwesen. Abteilung B: Rechtswissenschaft, Vol. 186

(2010)

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Abstract

Seit dem 29.05.2009 müssen kapitalmarktorientierte Aktiengesellschaften gem. § 100 Abs. 5 AktG mindestens einen unabhängigen Finanzexperten in den Aufsichtsrat wählen. Rechtsprobleme ergeben sich hierbei nicht nur bei der Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs "Unabhängigkeit", sondern auch hinsichtlich der Folgen eines Verstoßes gegen die Vorschrift.

Die Autorin behandelt in ihrer Arbeit zunächst die Bedeutung des Unabhängigkeitspostulats für das Aktienrecht. Die durch das BilMoG eingeführte Vorschrift bewirkt nach ihrer Auffassung einen Paradigmenwechsel im Recht des Aufsichtsrats. Während bislang Interessenkonflikte bei Aufsichtsratsmitgliedern kein Bestellungshindernis auslösten, fordert § 100 Abs. 5 AktG nun explizit die Abwesenheit jeglicher Interessenkonflikte bei mindestens einem Aufsichtsratsmitglied. Kern der Ausführungen ist jedoch die Auslegung des Rechtsbegriffs "Unabhängigkeit", der zwar durch den detaillierten Profilkatalog im Anhang II der EU-Empfehlung (2005/162/EG) vorkonturiert wurde, dennoch hierzulande, insbesondere mit Blick auf die Beziehungen eines Aufsichtsratsmitglieds zu einem Großaktionär und im Bezug auf die Arbeitnehmermitbestimmung, erhebliche Fragen aufkommen lässt.

Darüber hinaus behandelt Claudia Nowak die für die Praxis besonders relevante Frage nach den Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen § 100 Abs. 5 AktG und bejaht in diesem Fall die Anfechtbarkeit des Wahlbeschlusses der Hauptversammlung. Kapitalmarktorientierten Aktiengesellschaften ist daher zu empfehlen, die Anforderungen des § 100 Abs. 5 AktG ernst zu nehmen, um missbräuchlichen Anfechtungsklagen aus dem Weg zu gehen.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Geleitwort 7
Vorwort 9
Inhaltsverzeichnis 11
1. Kapitel: Einführung 21
§ 1 Einleitung 21
A. Problemstellung und Ziel der Arbeit 21
B. Gang der Untersuchung 23
§ 2 Die Funktion des Aufsichtsrats 24
A. Die Überwachungsfunktion 25
I. Überwachungsgegenstand 26
1. Abgrenzung der Begriffe Geschäftsführung und Geschäftsleitung 26
a) Geschäftsführung 27
b) Leitung der Aktiengesellschaft 28
2. Beratung des Vorstands als zukunftsbezogene Überwachung 29
3. Begrenzung der Überwachungsaufgabe 30
4. Überwachung im Konzern 30
II. Überwachungsadressat 32
III. Überwachungsinstrumente 33
IV. Überwachungsmaßstab – Unternehmensinteresse 36
1. Rechtmäßigkeit des Vorstandshandelns 36
2. Ordnungsmäßigkeit, Zweckmäßigkeit, Wirtschaftlichkeit 38
3. Beurteilungs- und Ermessensspielraum des Vorstands 38
a) Unternehmensinteresse als Eigeninteresse der Gesellschaft? 39
b) Shareholder Value oder Stakeholderinteressen? 40
c) Unternehmensinteresse im Konzern 43
B. Die Personalkompetenz des Aufsichtsrats 46
I. Die Bestellung und Anstellung der Vorstandsmitglieder 46
1. Die Bestellung 46
a) Persönliche Voraussetzungen und Bestellungshindernisse 46
b) Amtszeit 47
c) Geschäftsordnung des Vorstands 47
2. Das Anstellungsverhältnis 48
3. Der Anstellungsvertrag im Konzern 49
II. Die Abberufung und Kündigung der Vorstandsmitglieder 51
1. Abberufung 51
2. Kündigung 52
C. Ergebnis 53
2. Kapitel: Die Anforderungen an die Aufsichtsratsmitglieder vor den jüngsten Gesetzesänderungen 56
§ 3 Die persönlichen Voraussetzungen für Aufsichtsratsmitglieder nach dem Aktiengesetz 56
A. Persönliche Voraussetzungen 58
B. Strukturelle Unabhängigkeit des Überwachungsorgans vom Geschäftsleitungsorgan 58
C. Unabhängigkeit durch Ausgestaltung des Aufsichtsratsamtes als Nebenamt? 60
I. Hauptberufliches Mandat als Gefahr für die Unabhängigkeit des Aufsichtsratsmitglieds? 61
II. Mehrfachmandate als Gefahr für die Unabhängigkeit des Aufsichtsratsmitglieds? 65
1. Konzernmehrfachmandate 65
2. Doppelmandate in Wettbewerbsunternehmen 66
3. Ergebnis 67
III. Entsandte Aufsichtsratsmitglieder 68
1. Öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis 69
2. Schuldrechtliche Verträge 71
3. Ergebnis 72
IV. Die Unternehmensmitbestimmung – gesetzliches Votum gegen unabhängige Aufsichtsratsmitglieder? 72
1. Die Zusammensetzung des Aufsichtsrats im Anwendungsbereich der Mitbestimmungsgesetze 73
2. Die persönlichen Voraussetzungen für Arbeitnehmervertreter nach den Mitbestimmungsgesetzen 75
a) Die Arbeitnehmervertreter 75
aa) Arbeitnehmer 76
(1) Arbeitnehmereigenschaft 76
(a) Der betriebsverfassungsrechtliche Arbeitnehmerbegriff 76
(b) Der mitbestimmungsrechtliche Arbeitnehmerbegriff 78
(2) Voraussetzungen für die Wählbarkeit in den Aufsichtsrat nach den Mitbestimmungsgesetzen 79
(a) Volljährigkeit und einjährige Unternehmenszugehörigkeit 79
(b) Weitere Wählbarkeitsvoraussetzungen 81
bb) Die leitenden Angestellten 83
cc) Die Gewerkschaftsvertreter 84
b) Das weitere Mitglied 84
3. Modifikation der aktiengesetzlichen Bestimmungen für Arbeitnehmervertreter? 86
a) Modifikation des § 105 Abs. 1 AktG 86
b) Verpflichtung auf das Unternehmensinteresse 87
aa) Pflicht zur Berücksichtigung von Arbeitnehmerinteressen? 87
bb) Verpflichtung auf das Unternehmensinteresse bei organfremdem Handeln? 88
(1) Verpflichtung aus § 116 i.V.m. § 93 AktG? 88
(2) Der Umfang der organschaftlichen Treuepflicht 89
(3) Insbesondere: Der Umfang der Streikteilnahme 90
c) Der Umfang der Verschwiegenheitspflicht 92
aa) Geheimnisse und vertrauliche Angaben 92
bb) Grenzen der Verschwiegenheitspflicht 93
4. Ergebnis 95
D. Persönliche Unabhängigkeit als satzungsmäßige Anforderung an Aufsichtsratsmitglieder? 96
E. Beachtung der persönlichen Unabhängigkeit durch das Gericht? 98
F. Ergebnis 99
§ 4 Das unabhängige Aufsichtsratsmitglied nach § 6 Abs. 2a InvG 100
A. Kapitalanlagegesellschaften als besondere Kapitalgesellschaften 100
B. Das unabhängige Aufsichtsratsmitglied 101
I. Der Begriff der Unabhängigkeit 102
1. Wirtschaftliche Unabhängigkeit 102
2. Emotionale Abhängigkeit? 103
II. Mindestens ein unabhängiges Mitglied 104
C. Ergebnis 105
§ 5 Die Anforderungen des Deutschen Corporate Governance Kodex (DCGK) 105
A. Die Entstehung des DCGK 106
B. Rechtscharakter des DCGK 107
I. Gesetzeswiederholungen und Anregungen 108
II. Empfehlungen 108
1. Faktischer Befolgungszwang der Kodexempfehlungen 109
2. Normative Wirkung der Kodexempfehlungen 111
C. Unabhängigkeit nach dem DCGK 114
I. Anwendungsbereich des DCGK 114
1. Gesellschaften im Anwendungsbereich des § 161 AktG 114
2. Anwendung des DCGK auf andere nicht börsennotierte Gesellschaften? 115
II. Unabhängige Aufsichtsratsmitglieder 116
1. Unabhängigkeit als unbestimmter Begriff 116
a) Anwendbarkeit der Profilanforderungen der Kommissionsempfehlung? 117
b) Einschätzungsspielraum des Aufsichtsrats 119
aa) Fehlende Einflussmöglichkeit auf die Wahl der Arbeitnehmervertreter 119
bb) Nur konkrete Interessenkonflikte? 120
c) Offenlegung der Aufsichtsratseinschätzung? 120
2. Eine „ausreichende Anzahl“ 121
D. Ergebnis 122
3. Kapitel: Die Unabhängigkeit des Aufsichtsratsmitglieds nach dem neuen § 100 Abs. 5 AktG 125
§ 6 Kapitalmarktorientierte Kapitalgesellschaft 125
A. Legaldefinition in § 264d HGB 125
I. Organisierter Markt i. S. d. § 2 Abs. 5 WpHG 126
II. Wertpapiere i. S. d. § 2 Abs. 1 Satz 1 WpHG 127
III. Ergebnis 127
B. „Unternehmen von öffentlichem Interesse“ – Die Vorgaben der Abschlussprüferrichtlinie 127
C. Richtlinienkonforme Umsetzung der europäischen Vorgaben? 129
I. Pflicht zur Einrichtung eines Prüfungsausschusses? 129
II. Planwidrige Regelungslücke im Bezug auf öffentliche Unternehmen? 132
D. Ergebnis 132
§ 7 Unabhängigkeit als unbestimmter Rechtsbegriff 133
A. Die Intention des deutschen Gesetzgebers 134
B. Die europäische Grundlage der Vorschrift – Die Kommissionsempfehlung (2005/162/EG) 135
I. Regelungscharakter und Anwendungsbereich 135
1. Beobachtung der Umsetzung 135
2. Überwachungsprobleme im monistischen und dualistischen System 137
a) Der Prinzipal-Agent Konflikt 137
b) Unterschiedliche Ansätze im monistischen und dualistischen System 138
aa) Überwachungslücken im monistischen System 138
(1) Independent Directors in den USA 138
(2) Großbritannien und der Combined Code 140
bb) Überwachungsprobleme im deutschen Aufsichtsratssystem 142
3. Entwicklungen im gemeinschaftlichen Recht 142
4. Ergebnis 145
II. Die Profilanforderungen des Anhangs II 146
1. Kein Vorstandsmitglied (Anhang II Nr. 1 lit. a) 147
a) Zeitgleiche Mandate in Vorstand und Aufsichtsrat derselben Gesellschaft 147
b) Kein ehemaliges Vorstandsmitglied 148
aa) Vor- und Nachteile einer unmittelbaren Wechselpraxis 148
bb) Die neue gesetzliche Regelung der Wartefrist 150
cc) Auslegung des § 100 Abs. 5 AktG im Lichte des § 100 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 AktG? 150
c) Vorstandsmandate in verbundenen Gesellschaften 151
d) Ergebnis 152
2. Kein Arbeitnehmer (Anhang II Nr. 1 lit. b) 152
a) Definition des Arbeitnehmers 153
b) Die fingierte Unabhängigkeit nach Nr. 1 lit. b) 154
aa) Gesetzlich anerkanntes System der Arbeitnehmervertretung 154
bb) Angemessener Schutz vor ungerechtfertigter Behandlung 155
(1) Analogie zu § 15 KSchG? 156
(2) Ausreichender Schutz durch § 26 MitbestG und § 9 DrittelbG? 156
(3) Keine Führungskräfte der Gesellschaft 158
c) Ergebnis 158
3. Zusätzliche Vergütung in erheblichem Umfang (Anhang II Nr. 1 lit. c) 160
a) Zusätzliche Vergütung 161
aa) Erfolgsbezogene Vergütungsmodelle nach dem Aktiengesetz 162
(1) Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder mittels Aktienoptionen? 163
(a) Sonderfälle 164
(b) Vergütung durch schuldrechtliche Nachbildungen von Aktienoptionen? 165
(2) Andere erfolgsbezogene Vergütungsmodelle 167
bb) Feste Vergütungsbestandteile als zusätzlich? 167
cc) Beratungshonorare 168
dd) Arbeitnehmervergütung als zusätzlich? 169
b) Bedeutender Umfang der erfolgsabhängigen Vergütung 169
c) Ergebnis 170
4. Anteilseigner mit Kontrollbeteiligung (Anhang II Nr. 1 lit. d) 171
a) Intention der Kommission 172
b) Ausreichender Schutz der Minderheitsaktionäre durch das deutsche Konzernrecht? 172
aa) Schutz der Minderheitsaktionäre ohne das Bestehen eines Beherrschungsvertrages – das Ausgleichssystem der §§ 311 ff. AktG 173
(1) Bestehen einer Abhängigkeitslage i. S. d. § 17 AktG 174
(2) Verbot der Veranlassung nachteiliger Rechtsgeschäfte? 178
(3) Schutz durch den Abhängigkeitsbericht? 179
(4) Zwischenergebnis 180
bb) Schutz der Minderheitsaktionäre im Vertragskonzern 182
(1) Grenzen der Weisungsbefugnis des herrschenden Unternehmens 182
(2) Schutz der Minderheitsaktionäre durch den Beherrschungsvertrag? 184
(3) Zwischenergebnis 186
cc) Ergebnis 187
c) Keine entsandten Aufsichtsratsmitglieder 188
5. Keine Geschäftsverhältnisse von bedeutendem Umfang (Anhang II Nr. 1 lit. e) 189
a) Relevante Geschäftsverhältnisse 189
aa) Beratungsverträge 190
(1) Beratungsverträge mit dem Aufsichtsratsmitglied 190
(2) Beratungsverträge mit Gesellschaften an denen das Aufsichtsratsmitglied beteiligt ist 191
(3) Beratungsverträge mit verbundenen Unternehmen 192
(4) Auslegungs- und Durchsetzungsprobleme des § 114 AktG 193
(5) Zwischenergebnis 194
bb) Kreditverträge 195
(1) Der aktiengesetzliche Kreditbegriff 195
(2) Umgehungstatbestände 196
(3) Einwilligungsvorbehalt des § 115 AktG 196
(4) Kreditverträge als neutrale Geschäfte i. S. d. Kommissionsempfehlung? 197
cc) Andere geschäftliche Verbindungen 198
b) Bedeutender Umfang des Geschäftsverhältnisses 199
(1) Beteiligung am Geschäftspartner 199
(2) Finanzieller Umfang 200
c) Wartezeit 201
d) Ergebnis 202
6. Kein Partner oder Angestellter des Abschlussprüfers (Anhang II Nr. 1 lit. f) 203
a) Gleichzeitige Wahrnehmung des Abschlussprüfer- und Aufsichtsratsmandats 203
aa) Ausschlussgründe 204
bb) Befangenheit 204
cc) Ausschluss von Wirtschafts- und Buchprüfungsgesellschaften 205
dd) Aufsichtsratsmandat eines Angestellten 205
b) Angestellte des Abschlussprüfers als abhängige Aufsichtsratsmitglieder 205
c) Angestellte und Partner des ehemaligen Abschlussprüfers 206
aa) Wartezeit 207
bb) Abhängigkeit des ehemaligen Abschlussprüfers? 207
d) Ergebnis 209
7. Keine Überkreuzverflechtungen (Anhang II Nr. 1 lit. g) 209
a) Verbot der Überkreuzverflechtungen nach dem Aktiengesetz 209
b) Andere bedeutsame Verbindungen nach der Kommissionsempfehlung 210
c) Ergebnis 211
8. Amtszeitbegrenzung (Anhang II Nr. 1 lit. h) 211
a) Keine Amtszeitbegrenzung nach dem Aktiengesetz 211
b) Begrenzung durch die Kommissionsempfehlung 212
9. Kein Verwandtschaftsverhältnis (Anhang II Nr. 1 lit. i) 212
a) Relevanter Personenkreis 212
b) Ausnahme für Familienunternehmen? 213
10. Keine Verbindung zu Wettbewerbsunternehmen (Erwägung 7) 214
a) Interessenkonflikte bei Beziehungen zum Wettbewerber 215
b) Definition des Wettbewerbers 215
c) Ergebnis 217
C. Ergebnis 217
§ 8 Zwingende Anzahl unabhängiger Mitglieder 219
A. Zuständigkeit des Aufsichtsrats 219
B. Fehlender Einfluss des Aufsichtsrats auf die Wahl der Arbeitnehmervertreter 220
C. Ergebnis 221
4. Kapitel: Rechtsfolgen 223
§ 9 Auswirkungen auf den Wahlbeschluss der Hauptversammlung 224
A. Nichtigkeit des Wahlbeschlusses gem. § 250 AktG? 224
I. Inkompatibilität bei schweren Interessenkonflikten? 225
II. § 100 Abs. 5 AktG als strukturelle Vorschrift i. S. d. § 250 Abs. 1 Nr. 4 AktG? 225
B. Anfechtbarkeit des Wahlbeschlusses gem. § 251 AktG 226
I. Anfechtungsgründe 226
1. Verletzung der Einberufungsvorschriften? 226
2. Verletzung des § 100 Abs. 5 AktG durch den Vorschlagsbeschluss des Aufsichtsrats? 227
a) Modifikation der Vorschlagspflicht durch § 100 Abs. 5 AktG 227
b) Nichtigkeit des Vorschlagsbeschlusses des Aufsichtsrats 228
3. Verletzung des Auskunftsrechts der Aktionäre 229
a) Grenzen des Auskunftsanspruchs 229
b) Wesentlichkeit der unterbliebenen Information 231
II. Anfechtungsgegenstand 231
III. Rechtsfolgen der Anfechtung 232
C. Ergebnis 233
§ 10 Die gerichtliche Bestellung 234
§ 11 Nachträglich eintretende Abhängigkeit 235
A. Abberufung des Aufsichtsratsmitglieds 235
B. Verweigerung der Entlastung 236
§ 12 Haftung des unabhängigen Finanzexperten 237
5. Kapitel: Schluss 238
§ 13 Zusammenfassung 238
A. Der unabhängige Finanzexperte gem. § 100 Abs. 5 AktG 239
1. Auslegung des Unabhängigkeitskriteriums im Sinne der Kommissionsempfehlung 239
2. Die einzelnen Kriterien des Profilkatalogs 240
3. Einschätzung der Unabhängigkeit eines Aufsichtsratsmitglieds 241
B. Rechtsfolgen einer Verletzung der Norm 241
§ 14 Ausblick 242
Literaturverzeichnis 244
Sachwortverzeichnis 267