Menu Expand

Daseinsvorsorge und Vergaberecht

Cite BOOK

Style

Schneiderhan, V. (2012). Daseinsvorsorge und Vergaberecht. Darstellung eines Spannungsverhältnisses unter besonderer Berücksichtigung des Öffentlichen Personennahverkehrs. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53674-0
Schneiderhan, Volker. Daseinsvorsorge und Vergaberecht: Darstellung eines Spannungsverhältnisses unter besonderer Berücksichtigung des Öffentlichen Personennahverkehrs. Duncker & Humblot, 2012. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53674-0
Schneiderhan, V (2012): Daseinsvorsorge und Vergaberecht: Darstellung eines Spannungsverhältnisses unter besonderer Berücksichtigung des Öffentlichen Personennahverkehrs, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-53674-0

Format

Daseinsvorsorge und Vergaberecht

Darstellung eines Spannungsverhältnisses unter besonderer Berücksichtigung des Öffentlichen Personennahverkehrs

Schneiderhan, Volker

Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 1217

(2012)

Additional Information

Book Details

Pricing

About The Author

Volker Schneiderhan, geboren 1974, Studium der Rechtswissenschaften in Tübingen und Aix en Provence, 1999 Erwerb der Maîtrise en droit, 2001 Erstes Staatsexamen, 2003 Zweites Staatsexamen. Promotion bei Prof. Dr. Michael Ronellenfitsch an der Eberhard Karls Universität Tübingen. Seit 2003 als Rechtsanwalt tätig (zunächst promotionsbegleitend, anschließend in Vollzeit).

Abstract

Überträgt die öffentliche Hand die Erfüllung von Aufgaben der Daseinsvorsorge auf Dritte, existiert ein Spannungsverhältnis zwischen der gemeinwohlorientierten Daseinsvorsorge und dem der Schaffung von Wettbewerb dienenden Vergaberecht. Es besteht die Gefahr eines reinen Preiswettbewerbs auf Kosten der Qualität und damit zu Lasten der Daseinsvorsorge.

Dieses Spannungsverhältnis kann aufgelöst werden, indem die qualitativen und quantitativen Anforderungen an Leistungen der Daseinsvorsorge im Rahmen des Vergabeverfahrens berücksichtigt werden. Volker Schneiderhan untersucht die Anwendbarkeit des Vergaberechts in wichtigen Bereichen der Daseinsvorsorge, beispielsweise in der Abfall- und Abwasserbeseitigung. In-House-Vergabe und Dienstleistungskonzession erörtert er sektorübergreifend. Da die Frage der Anwendbarkeit des Vergaberechts im Bereich des Öffentlichen Personennahverkehrs besonderen Schwierigkeiten unterliegt und sich in diesem Bereich das beschriebene Spannungsverhältnis mustergültig darstellen lässt, liegt hier einer der Schwerpunkte der Arbeit.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsverzeichnis 7
Einleitung 19
1. Teil: Grundfragen des Verhältnisses von Daseinsvorsorge und Wettbewerb 22
1. Kapitel: Begriffsbestimmungen 22
A. Daseinsvorsorge 22
I. Forsthoffs Lehre von der Daseinsvorsorge 22
1. Historischer Hintergrund und Definition 22
2. Teilhabe 25
II. Die Wirkung des Begriffs der Daseinsvorsorge 27
1. Der Begriff der Daseinsvorsorge in Gesetzgebung und Rechtsprechung 27
2. Kritik am Begriff der Daseinsvorsorge 29
III. Staatliche Gewährleistungsverantwortung 30
1. Wandel von der Erfüllungs- zur Gewährleistungsverantwortung 30
2. Postreform 32
IV. Weiterentwicklung des Daseinsvorsorgebegriffs 33
1. Erweiterung gegenüber dem klassischen Begriff der Daseinsvorsorge 33
2. Staatliche Aufgabe/Rechtsgrundlage 34
3. Erbringer der Leistung 36
4. Anforderungen an die Versorgung 37
5. Rechtsbegriff 39
V. Der Einfluss des Europäischen Gemeinschaftsrechts auf die Daseinsvorsorge 41
1. Begriffsdefinitionen 41
2. Vergleich Daseinsvorsorge – Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse 43
B. Vergaberecht 43
I. Entwicklung des Vergaberechts 43
1. Haushaltsrecht 43
2. Europäische Vergaberichtlinien 44
3. Umsetzung in Deutschland 46
a) Haushaltsrechtliche Lösung 46
b) Kartellrechtliche Lösung 46
4. Reform des europäischen Vergaberechts 48
II. Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des Vergaberechts 49
1. Schwellenwerte 50
2. Öffentlicher Auftrag, § 99 GWB 51
III. Vergabeverfahren 52
1. Grundsätze des Vergabeverfahrens 52
a) Wettbewerbsgrundsatz 52
b) Gleichbehandlungs- und Transparenzgrundsatz 53
2. Verfahrensarten 55
3. Verfahrensablauf bei offenen/nicht offenen Verfahren 56
4. Verfahrensablauf beim Verhandlungsverfahren 59
IV. Primärrechtsschutz im Vergaberecht 59
2. Kapitel: Daseinsvorsorge und Wettbewerb 60
A. Forsthoffs Verständnis vom Verhältnis von Daseinsvorsorge und Wettbewerb 60
B. Verhältnis von Daseinsvorsorge und Wettbewerb 61
I. Einführung von Wettbewerb durch das Gemeinschaftsrecht 62
II. Spannungsverhältnis zwischen Daseinsvorsorge und Wettbewerb 62
III. Wettbewerb um den Markt 66
C. Verhältnis von Daseinsvorsorge und Wettbewerbsrecht nach dem Gemeinschaftsrecht 67
I. Definition und Organisation der Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse 67
II. Grundsätzliche Anwendbarkeit des Wettbewerbsrechts 68
1. Voraussetzungen 68
2. Nichtwirtschaftliche Tätigkeiten 69
3. Gleichbehandlung öffentlicher und privater Unternehmen 70
III. Ausnahme gemäß Art. 86 Abs. 2 EG 70
1. Voraussetzungen 71
2. Wirkungen 72
IV. Auswirkungen des Art. 16 EG auf das Verhältnis von Wettbewerb und Daseinsvorsorge 73
D. Daseinsvorsorge und Vergaberecht 76
I. Bedeutung des Vergaberechts im Bereich der Daseinsvorsorge 76
1. Beauftragung von Unternehmen mit der Erbringung von Leistungen der Daseinsvorsorge 76
2. Eröffnung von Wettbewerb durch das Vergaberecht 78
II. Exkurs: Beihilferechtliche Bedeutung 79
III. Das Verhältnis zwischen Daseinsvorsorge und Vergaberecht 81
1. Spannungsverhältnis zwischen Daseinsvorsorge und Vergaberecht 81
a) Leistungsdefinition und Zuschlagskriterien 82
b) Lohn- und Preisdumping 83
c) Überwachung des Leistungserbringers 86
d) Absenkung der Anforderungen an die Leistung 87
e) Insolvenz des Leistungserbringers 88
f) Rosinenpicken 88
g) Formalisiertes Verfahren 89
h) Dienende Funktion des Wettbewerbs 91
i) Weitere Aspekte 92
2. Konzentrationsprozesse bei den Anbietern 92
3. Probleme der Kommunen 94
a) Kommunale Unternehmen 95
b) Beauftragte private Unternehmen 97
c) Einschränkung der Gestaltungsfreiheit der Kommunen 99
4. Keine generelle Unanwendbarkeit des Vergaberechts im Bereich der Daseinsvorsorge 100
5. Ausnahme gemäß Art. 86 Abs. 2 EG ? 102
a) Direkte Anwendung 103
b) (Analoge) Anwendung auf den Betrauungsakt 106
Daseinsvorsorge und Wettbewerb 60
2. Teil: Beispiele für die Anwendbarkeit des Vergaberechts 108
3. Kapitel: Abfallentsorgung 108
A. Daseinsvorsorge im Bereich der Abfallentsorgung 108
B. Anwendbarkeit des Vergaberechts im Falle der Drittbeauftragung nach § 16 Abs. 1 KrW-/AbfG 109
I. Grundsätzliche Anwendbarkeit des Kartellvergaberechts 109
II. Die Ausnahmevorschrift des § 100 Abs. 2 lit. g GWB 110
4. Kapitel: Abwasserbeseitigung und Wasserversorgung 111
A. Abwasserbeseitigung 111
I. Erfüllung der Aufgabe der Abwasserbeseitigung durch Dritte 111
1. Abwasserbeseitigung 111
2. Drittbeauftragung 111
a) Betriebsführungsmodell 112
b) Betreibermodell 113
c) Kooperationsmodell 114
II. Anwendbarkeit des Vergaberechts im Falle der Drittbeauftragung im Bereich der Abwasserentsorgung 114
1. Persönlicher Anwendungsbereich 114
2. Öffentlicher Auftrag 114
3. Ergebnis 117
B. Wasserversorgung 117
I. Rechtlicher Rahmen und Marktstrukturen in der Wasserversorgung 117
1. Rechtlicher Rahmen 117
2. Organisation der Wasserversorgung 119
a) Eigenversorgung 120
b) Fremdversorgung 121
II. Anwendbarkeit des Vergaberechts bei Eigenversorgung 123
3. Teil: Unanwendbarkeit des Vergaberechts 125
5. Kapitel: In-House-Vergabe 125
A. Grundvoraussetzung: Vorliegen eines öffentlichen Auftrags 126
B. Beauftragung eines Eigen- oder Regiebetriebs 126
C. Beauftragung einer Eigengesellschaft/ gemischt-öffentlichen Gesellschaft 127
I. Voraussetzungen für eine In-House-Vergabe 127
1. Teckal-Entscheidung des EuGH 127
2. Begründung für die Vergaberechtsfreiheit 129
3. Betonung des Ausnahmecharakters durch den EuGH 130
II. Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle 131
1. Das Parking Brixen-Urteil des EuGH 131
2. Das Carbotermo-Urteil des EuGH 133
3. Erfüllung des Kontrollkriteriums bei der Beauftragung einer Eigengesellschaft/gemischt-öffentlichen Gesellschaft 136
4. Zusammenfassung und Kritik 138
III. Tätigkeit im Wesentlichen für den öffentlichen Auftraggeber 139
D. Beauftragung einer gemischtwirtschaftlichen Gesellschaft 142
I. Bisheriger Stand der Rechtsprechung und Literatur 142
II. Stadt Halle-Urteil des EuGH 143
III. Kritik 146
E. Zusammenfassung 149
6. Kapitel: Dienstleistungskonzession 150
A. Definition des Begriffs der Dienstleistungskonzession 151
B. Maßgebliches Recht für die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen 152
I. Unanwendbarkeit des Vergaberechts auf die Dienstleistungskonzession 152
1. Begründung aus der Entstehungsgeschichte der Vergaberichtlinien 153
2. Entgeltlicher Vertrag 153
II. Grundregeln des EG-Vertrags 155
III. In-House-Vergabe 157
C. Untersuchung einzelner Begriffsmerkmale 159
I. Notwendigkeit der Erfüllung einer Aufgabe der Daseinsvorsorge? 159
II. Übernahme des wirtschaftlichen Risikos 161
1. Wirtschaftliches Risiko 161
2. Anforderungen des EuGH 162
3. Prüfungskriterien 163
4. Teilentgeltlichkeit 165
D. Das Verfahren zur Vergabe von Dienstleistungskonzessionen 166
I. Anforderungen an die öffentliche Bekanntmachung 167
II. Anforderungen an das Verfahren 169
4. Teil: Anwendbarkeit des Vergaberechts im ÖPNV 171
7. Kapitel: Rechtlicher Rahmen des ÖPNV 171
A. Definition 171
B. Aufgabe der Daseinsvorsorge/Regionalisierung 172
I. Regionalisierung 172
II. Auswirkung der Regionalisierung auf den SPNV/Bahnreform 173
III. Aufgabenträger 174
IV. VO (EWG) 1191/69 175
1. Ursprüngliche Fassung der VO (EWG) 1191/69 175
2. Weiterentwicklung durch die VO (EWG) 1893/91 176
3. Deutsches Recht 178
V. Finanzierung des ÖPNV 178
8. Kapitel: Anwendbarkeit des Vergaberechts auf die Vergabe gemeinwirtschaftlicher Verkehrsleistungen im SPNV 179
A. Eigenwirtschaftliche Verkehrsleistungen 179
B. Verhältnis des § 15 Abs. 2 AEG zum Vergaberecht (§§ 97ff. GWB) 180
I. Gemeinschaftsrechtliche Pflicht zur Durchführung einer öffentlichen Ausschreibung? 182
1. VO (EWG) 1191/69 182
2. Vergaberichtlinien 184
3. Grundsätze des EG-Vertrags 186
a) Grenzüberschreitendes Interesse 187
b) Vertragsverletzungsverfahren der Kommission 191
c) Verfahrensanforderungen 192
4. Ergebnis 193
II. Nationales Recht 194
1. Entstehungsgeschichte 194
2. Zwischenergebnis 198
3. Keine Änderung durch das Vergaberechtsänderungsgesetz 198
4. § 1a Nr. 2 Abs. 2 VOL/A 201
5. § 4 Abs. 3 VgV 202
6. Systematische Argumente 205
7. § 100 Abs. 2 GWB 207
8. Tatsächliche Veränderungen 208
III. Vereinbarkeit von Vergaberecht und Daseinsvorsorge im SPNV 209
1. VK Brandenburg/OLG Brandenburg 209
2. Stellungnahme 211
IV. Kriterien der Ermessensentscheidung 214
1. Sicherstellung einer ausreichenden Verkehrsbedienung 214
2. Beihilferechtliche Erwägungen 215
3. Umfang der zu erbringenden Verkehrsleistungen 215
V. Ergebnis 219
C. Vorliegen eines öffentlichen Auftrags 220
I. Öffentliche Auftraggeber, § 98 GWB 220
II. Öffentlicher Auftrag, § 99 Abs. 1, 4 GWB 221
1. Entgeltlicher Vertrag 221
a) Vertragstypen 221
b) Zuschussvertrag oder entgeltlicher Vertrag? 223
aa) Eine Ansicht: Verkehrsverträge sind Zuschussverträge 223
bb) Definition des Zuschussvertrags 224
cc) Verkehrsleistungsvertrag 225
dd) Abgrenzung 226
ee) Vereinbarungen über gemeinwirtschaftliche Verkehrsleistungen 226
ff) Beschaffungscharakter 228
2. Öffentlich-rechtlicher Vertrag 229
a) Rechtsnatur von Verkehrsverträgen 229
b) Abgrenzung koordinationsrechtlicher/subordinationsrechtlicher Vertrag 230
c) Grundsätzliche Anwendbarkeit des Vergaberechts auf öffentlich-rechtliche Verträge 232
d) Ausübung öffentlicher Gewalt oder Beschaffung von Marktleistungen? 233
e) Beschaffung von Marktleistungen durch Abschluss eines Verkehrsvertrages 234
aa) Keine Ausübung öffentlicher Gewalt 235
bb) Beschaffung von Marktleistungen 237
f) Zwischenergebnis 238
3. Ergebnis 239
III. Dienstleistungskonzession 239
1. Erfüllung einer im Allgemeininteresse liegenden Aufgabe 239
2. Einräumung eines Rechts zur Nutzung der Dienstleistung 239
3. Übernahme des wirtschaftlichen Risikos 240
a) Bruttoverträge 240
b) Nettoverträge 241
IV. Ergebnis 244
9. Kapitel: Anwendbarkeit des Vergaberechts im straßengebundenen ÖPNV 245
A. Personenbeförderungsrechtliche Anforderungen an das Genehmigungsverfahren 245
I. Eigenwirtschaftliche Verkehrsleistungen 246
1. Voraussetzungen der Genehmigung/Rechtsstellung des Genehmigungsinhabers 246
2. Verfahren bei Neuerteilung der Genehmigung 248
a) Genehmigungswettbewerb 248
b) Verfassungsunmittelbarer Auskunftsanspruch 250
II. Gemeinwirtschaftliche Verkehrsleistungen 252
III. Eigenwirtschaftliche Verkehrsleistungen und öffentliche Zuschussgewährung 254
1. Eigenwirtschaftliche Verkehrsleistungen trotz Zuschussgewährung 254
a) Beschluss des BVerwG vom 6.4.2000 255
b) Urteil des EuGH vom 24.7.2003 – Altmark Trans 255
2. Rechtssichere Teilbereichsausnahme 257
a) Teilbereichsausnahme 258
b) Rechtssicherheit der Teilbereichsausnahme 259
c) Keine Prüfung der Rechtmäßigkeit der Zuschüsse im Genehmigungsverfahren 260
3. Ergebnis 261
B. Anwendbarkeit des Vergaberechts auf gemeinwirtschaftliche Verkehrsleistungen 262
I. § 13a PBefG i. V. mit der Geringste Kosten-Verordnung lex specialis? 262
1. Gemeinschaftsrechtlicher Rahmen 263
2. Nationales Recht 263
3. Ergebnis 265
II. Öffentliche Auftraggeber, § 98 GWB 266
III. Öffentlicher Auftrag, § 99 Abs. 1, 4 GWB 267
1. Öffentlich-rechtlicher Vertrag 267
2. Entgeltliche Verträge 267
3. § 100 Abs. 2 GWB 268
4. Dienstleistungskonzession 269
a) Erfüllung einer im Allgemeininteresse liegenden Aufgabe 269
b) Recht zur Nutzung 269
aa) VK Darmstadt, Beschluss vom 23.6.2006 270
bb) Kritik 271
c) Wirtschaftliches Risiko 273
d) Ergebnis 274
5. In-House-Vergabe 275
IV. Ergebnis 277
C. Anwendbarkeit des Vergaberechts auf eigenwirtschaftliche Verkehre 277
I. Beförderungserlöse/gesetzliche Ausgleichszahlungen 278
II. Betriebskostenzuschüsse 279
1. Beihilferechtliche Anforderungen 279
2. Verkehrsleistungs- oder Zuschussvertrag 281
3. Abgrenzung 282
a) Höhe des Zuschusses 283
b) Genehmigung erteilt 283
aa) Indiz für Zuschussvertrag 284
bb) Alleinstellung/Ausschließlichkeitsrecht 285
c) Genehmigung noch nicht erteilt 285
d) Altpapier-Entscheidung des BGH 288
4. Dienstleistungskonzession 289
a) Erfüllung einer im Allgemeininteresse liegenden Aufgabe 290
b) Weitere Voraussetzungen – wirtschaftliche Gestaltungsmacht erforderlich? 290
5. In-House-Vergabe 292
III. Finanzierung kommunaler Unternehmen 293
1. Vergaberechtliche Beurteilung 293
2. Beihilferechtliche Problematik 295
3. Ergebnis 296
IV. Ergebnis 296
10. Kapitel: Berücksichtigung des Daseinsvorsorgecharakters der Leistung im Vergabeverfahren 296
A. Verfahrensart 297
B. Leistungsbeschreibung 298
I. Inhalt der Leistungsbeschreibung 298
II. Konstruktive oder funktionale Leistungsbeschreibung 299
III. Weitere Anforderungen an die Leistungsbeschreibung 300
IV. Überwachung der Qualität der Verkehrsleistungen 300
C. Eignungskriterien und Zuschlagserteilung 301
I. Eignungskriterien 301
II. Wirtschaftlichstes Angebot 301
D. Kritik der Verkehrsunternehmen am Ausschreibungswettbewerb 302
5. Teil: Neuere legislative Entwicklungen 304
11. Kapitel: Vertrag von Lissabon und Vergaberechtsreform 304
A. Vertrag von Lissabon 304
B. Reform des Vergaberechts 305
12. Kapitel: EU-Verordnung über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße 307
A. Entstehungsgeschichte und Zweck der Verordnung 308
I. Entstehungsgeschichte 308
II. Zweck der Verordnung 309
B. Öffentlicher Dienstleistungsauftrag 310
I. Definition 310
II. Inhalt von öffentlichen Dienstleistungsaufträgen 311
C. Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge – anwendbare Vergabevorschriften 312
I. Vergabe nach den Vergaberichtlinien 313
II. Vergabe nach den Verfahrensvorschriften der VO (EG) 1370/2007 313
1. Straßengebundener ÖPNV 313
2. SPNV 314
III. Übergangsregelung 315
D. Vergabevorschriften der VO (EG) 1370/2007 316
I. Wahlrecht der zuständigen Behörden: Eigenerbringung oder Beauftragung Dritter 316
II. Wettbewerbliches Vergabeverfahren 317
III. Direktvergabe 318
1. Direktvergabe an einen internen Betreiber 318
2. Straßengebundener ÖPNV 320
3. SPNV 321
a) Art. 5 Abs. 6 VO (EG) 1370/2007 321
b) Verhältnis zum europäischen Primärrecht 322
c) Vorbehalt entgegenstehenden nationalen Rechts 323
aa) BGH, Beschluss vom 08.02.2011 323
bb) Kritik 325
d) Verbleibende Direktvergabemöglichkeiten 327
IV. Rechtsschutz 328
E. Ausgleichsleistungen für gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen 330
F. Bewertung 331
Zusammenfassung der Ergebnisse 332
Literaturverzeichnis 335
Sachwortverzeichnis 349