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Jarass Cohen, N. (2013). Vergaberecht und städtebauliche Kooperation. Ein Anwendungsfall der Urban Governance. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53983-3
Jarass Cohen, Nina. Vergaberecht und städtebauliche Kooperation: Ein Anwendungsfall der Urban Governance. Duncker & Humblot, 2013. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53983-3
Jarass Cohen, N (2013): Vergaberecht und städtebauliche Kooperation: Ein Anwendungsfall der Urban Governance, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-53983-3
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Vergaberecht und städtebauliche Kooperation
Ein Anwendungsfall der Urban Governance
Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 1229
(2013)
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About The Author
Nina Jarass Cohen, geboren 1982, hat an der Ludwig-Maximilians-Universität München Rechtswissenschaften studiert, gefördert durch die Studienstiftung des Deutschen Volkes. Parallel zu Studium und Referendariat arbeitete Nina Jarass Cohen als Mitarbeiterin am Lehrstuhl von Prof. Dr. Dres. h.c. Hans-Jürgen Papier. Nach dem 2. Juristischen Staatsexamen nahm sie 2009 eine Tätigkeit als Rechtsanwältin bei einer Kanzlei in Berlin auf. Im Anschluss an ein einjähriges Masterprogramm an der UCLA (USA), ist Nina Jarass Cohen seit Oktober 2012 wieder als Rechtsanwältin tätig.Abstract
Ausgehend von der Zunahme kooperativer Handlungsformen im öffentlichen Raum untersucht Nina Jarass Cohen inwiefern bestimmte städtebauliche Kooperationsmodelle eine Vergabepflicht auslösen. Die Autorin widmet sich in einem ersten Teil dem theoretischen Hintergrund städtebaulicher Privatisierungstendenzen, indem der Wandel des öffentlichen Raumes beleuchtet und ein Zusammenhang zur Governance Forschung hergestellt wird. Dabei kommt sie zu dem Ergebnis, dass ein Spannungsverhältnis besteht zwischen dem ökonomisch geprägten Instrument des Vergaberechts und den mit Kooperationsmodellen verfolgten städtebaulichen Belangen. In einem zweiten Teil wird der Anwendungsbereich des Vergaberechts im Hinblick auf ausgewählte Kooperationsmodelle untersucht, wobei die Autorin zu dem Ergebnis gelangt, dass eine Ausschreibungspflicht sowohl bei Grundstücksmodellen mit Bauverpflichtung als auch bei Business Improvement Districts unter bestimmten Voraussetzungen möglich ist. Für die Fälle der Anwendbarkeit des Vergaberechts werden im dritten Teil der Untersuchung verschiedene Lösungsstrategien daraufhin geprüft, wieweit sie den Konflikt zwischen formstrengem Vergaberecht und städtebaulichen Zielen zu entschärfen vermögen.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 7 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 9 | ||
| A. Problemlage und theoretischer Hintergrund | 19 | ||
| I. Einleitung – Untersuchungsgegenstand – Untersuchungsgang | 19 | ||
| 1. Einleitung | 19 | ||
| 2. Untersuchungsgegenstand | 23 | ||
| 3. Gang der Untersuchung | 24 | ||
| a) Problemlage und theoretischer Hintergrund | 24 | ||
| b) Anwendungsbereich des Vergaberechts im Hinblick auf städtebauliche Kooperationen | 25 | ||
| c) Reduzierung des Konflikts zwischen Vergabepflicht und städtebaulichen Belangen | 26 | ||
| II. Privatisierung als Herausforderung im öffentlichen Raum | 28 | ||
| 1. Begriff und Eigenart des öffentlichen Raumes | 28 | ||
| a) Raum | 29 | ||
| b) Polarität von Öffentlichkeit und Privatheit | 32 | ||
| c) Tradition von Urbanität – Die europäische Stadt | 37 | ||
| 2. Städtebauliche Herausforderungen | 39 | ||
| a) Wandel des öffentlichen Raumes | 39 | ||
| b) Standortbezogener Wettbewerb | 43 | ||
| 3. Kooperation als Erscheinungsform der Privatisierung | 44 | ||
| a) Kooperative Aufgabenerfüllung | 44 | ||
| b) Einzelne Kooperationsmodelle im Städtebaurecht | 49 | ||
| aa) Städtebauliche Verträge | 50 | ||
| (1) Durchführungsvertrag, insb. „Grundstücksmodell“ | 51 | ||
| (2) Erschließungsvertrag | 52 | ||
| (3) Verträge im Rahmen von Sanierungs- und Entwicklungsmaßnahmen | 54 | ||
| (4) Stadtumbauvertrag und Verträge im Rahmen von Maßnahmen der Sozialen Stadt | 56 | ||
| bb) Private Initiativen der Stadtentwicklung, insbesondere Business Improvement Districts | 58 | ||
| c) Bedeutung für das Vergaberecht | 61 | ||
| d) Eingrenzung des Untersuchungsspektrums | 62 | ||
| 4. Urban Governance und Privatisierung | 64 | ||
| a) Urban Governance als Konzept | 65 | ||
| aa) Genese | 65 | ||
| bb) Begriffsbestimmung – Governance als Theorie der Entgrenzung | 67 | ||
| cc) Verhältnis zur Steuerungstheorie | 70 | ||
| (1) Ausgangspunkt: Begriffliche Abgrenzung | 70 | ||
| (2) Bedeutung und Anliegen der Steuerungslehre | 71 | ||
| (3) Governance als institutionelles Konzept | 71 | ||
| b) Formwandel staatlicher Machtausübung | 73 | ||
| aa) Rückzug des Staates? | 73 | ||
| bb) Ökonomisierung | 76 | ||
| III. Kooperation und Vergaberecht | 78 | ||
| 1. Ausgangspunkt Instrumentenwahl | 78 | ||
| a) Fragen der Rechtsformenwahl | 78 | ||
| b) Verwirklichung normativer Zielvorgaben | 81 | ||
| 2. Bedeutungsgewinn des Vergaberechts als Regulierungsinstrument | 81 | ||
| a) Verdrängungsmechanismen | 81 | ||
| b) Empirischer Befund | 84 | ||
| c) Europarechtlich bedingte Asymmetrien | 84 | ||
| 3. Bestehen anderer Regulierungsinstrumente | 89 | ||
| a) Rechtsdogmatische Einordnung | 90 | ||
| b) Zur Verfügung stehende Instrumente | 91 | ||
| aa) Vergaberecht als Instrument | 91 | ||
| bb) In Betracht kommende andere Regulierungsmechanismen | 92 | ||
| (1) Verfassungsrechtliche Vorgaben, insbesondere Grundrechte | 93 | ||
| (2) Sonstige primärrechtliche Vorgaben, insbesondere Grundfreiheiten | 95 | ||
| (3) Einfachgesetzliche Regulative nach nationalem Recht | 98 | ||
| c) Tauglichkeit für Untersuchungsgegenstand | 98 | ||
| 4. Zwischenergebnis | 100 | ||
| IV. Zusammenfassung | 100 | ||
| B. Anwendungsbereich des Vergaberechts im Hinblick auf untersuchte städtebauliche Kooperationsmodelle | 103 | ||
| I. Kritische Faktoren für die Instrumentenwahl | 103 | ||
| 1. Normative Vorgaben | 104 | ||
| a) Europäische Ebene | 104 | ||
| b) Nationale Ebene | 106 | ||
| aa) Historische Entwicklung | 106 | ||
| bb) Normaufbau | 107 | ||
| c) Ausschreibungspflichten außerhalb des Kartellvergaberechts | 109 | ||
| 2. Judikative Vorgaben | 110 | ||
| a) Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs | 110 | ||
| b) Rechtsprechung der Oberlandesgerichte und Vergabekammern | 114 | ||
| c) Diskussion des Rechtsprechungsstandes | 116 | ||
| II. Voraussetzungen der Ausschreibungspflicht | 118 | ||
| 1. Personeller Anwendungsbereich, §98 GWB | 118 | ||
| a) Gesetzliche Systematik | 118 | ||
| b) Speziell Grundstücksmodelle | 120 | ||
| c) Speziell Business Improvement Districts | 122 | ||
| aa) Notwendigkeit der Differenzierung | 122 | ||
| bb) Auftraggebereigenschaft des Aufgabenträgers? | 123 | ||
| (1) Erfüllung von Aufgaben im Allgemeininteresse | 124 | ||
| (2) Nichtgewerblicher Art | 125 | ||
| (3) Überwiegende Finanzierung oder Beherrschung durch öffentlichen Auftraggeber | 126 | ||
| d) Sonstige Formen öffentlicher Auftraggeber | 132 | ||
| 2. Sachlicher Anwendungsbereich, §99 GWB | 132 | ||
| a) Vertragliche Grundlage | 133 | ||
| aa) Anforderungen an die Ausgestaltung | 134 | ||
| (1) Schriftlichkeit | 134 | ||
| (2) Gleichordnung der Vertragspartner | 134 | ||
| bb) Art der vertraglichen Bindung | 136 | ||
| cc) Vertragspartner | 137 | ||
| b) Entgeltlichkeit | 139 | ||
| aa) Gegenseitigkeit der Leistung | 139 | ||
| bb) Anforderungen an den Leistungsaustausch | 140 | ||
| cc) Bauauftrag und Baukonzession | 141 | ||
| c) Beschaffungsvorgang | 143 | ||
| aa) Begriff und Abgrenzung | 143 | ||
| bb) Anforderungen an den Beschaffungszweck | 144 | ||
| (1) Von der körperlichen Beschaffung zum unmittelbaren wirtschaftlichen Vorteil | 144 | ||
| (2) Unmittelbare Verbindung und unmittelbares wirtschaftliches Interesse | 146 | ||
| (3) Immaterieller Nutzen oder mittelbare öffentliche Zweckbestimmung ausreichend? | 148 | ||
| (4) Beschaffung und öffentlicher Raum – Städtebauliche Entwicklung als maßgebliches Abgrenzungskriterium | 149 | ||
| d) Speziell Baukonzession: Erforderlichkeit einer Befristung? | 152 | ||
| 3. Schwellenwerte | 157 | ||
| III. Geschriebene und ungeschriebene Ausnahmen | 159 | ||
| 1. Geschriebene Ausnahmen, §100 Abs. 2 GWB | 160 | ||
| a) Vergabe an öffentlichen Auftraggeber mit Ausschließlichkeitsrecht | 161 | ||
| b) Immobilienbezogene Ausschreibungen | 164 | ||
| c) Baukonzessionen von Sektorenauftraggebern | 165 | ||
| 2. Ungeschriebene Ausnahmen | 166 | ||
| a) In-house-Vergabe | 166 | ||
| b) Keine rein vertragliche Ausgestaltung | 169 | ||
| IV. Anwendung auf die städtebaulichen Kooperationsverhältnisse | 170 | ||
| 1. Grundstücksmodelle | 170 | ||
| 2. Business Improvement Districts | 172 | ||
| a) Vertrag zwischen Kommune und Aufgabenträger | 172 | ||
| aa) Schwerpunkttheorie bei gemischter Vergabe | 172 | ||
| bb) Tatbestandsvoraussetzungen nach §99 GWB | 176 | ||
| (1) Art der vertraglichen Bindung | 176 | ||
| (2) Insbesondere Entgeltlichkeit | 177 | ||
| (3) Insbesondere Beschaffungsbedarf | 179 | ||
| cc) Anwendungsspezifische Probleme | 183 | ||
| (1) Vorgaben an das Verfahren nach Landesrecht | 184 | ||
| (2) Lösung des Konflikts mittels Differenzierung | 186 | ||
| (3) Konsequenzen einer Differenzierung zwischen Maßnahmenkonzept und Person der Aufgabenträgers | 187 | ||
| b) Vertrag zwischen Aufgabenträger und Nachunternehmer | 189 | ||
| V. Verhältnis zum Beihilferecht | 190 | ||
| VI. Zusammenfassung | 194 | ||
| C. Reduzierung des Konflikts zwischen Vergabepflicht und städtebaulichen Belangen | 197 | ||
| I. Darstellung des Konflikts | 197 | ||
| 1. Städtebauliche Zielsetzungen | 198 | ||
| 2. Bedürfnis nach Flexibilität | 201 | ||
| 3. Verfassungsrechtliches Konfliktpotential | 204 | ||
| II. Auswahl der Verfahrensart | 209 | ||
| 1. Arten der Vergabe | 209 | ||
| a) Offenes Verfahren | 210 | ||
| b) Nichtoffenes Verfahren | 211 | ||
| c) Wettbewerblicher Dialog | 213 | ||
| d) Verhandlungsverfahren | 214 | ||
| e) Dynamische elektronische Vergabeverfahren | 217 | ||
| 2. Anwendung auf die untersuchten Kooperationsmodelle | 218 | ||
| a) Städtebauliche Grundstücksmodelle | 218 | ||
| b) Business Improvement Districts | 219 | ||
| III. Beschränkung der Ausschreibungspflicht | 224 | ||
| 1. Städtebauliche Verträge | 224 | ||
| a) Angebotsplanung und Verzicht auf relevante Bauverpflichtung | 224 | ||
| b) Unterschreitung der Schwellenwerte und fehlende Unternehmereigenschaft | 226 | ||
| c) Ausschluss der Ausschreibungspflicht wegen Eigentümerstellung | 228 | ||
| 2. Business Improvement Districts | 229 | ||
| a) Reduzierung des Einflusses der öffentlichen Hand | 229 | ||
| b) Differenzierung zwischen Tätigkeit des Aufgabenträgers und Maßnahmenkonzept | 231 | ||
| c) Natürliche Person als Aufgabenträger | 235 | ||
| IV. Ausschöpfen der vom Europarecht belassenen Spielräume | 236 | ||
| 1. Bestehende Spielräume im nationalen Recht | 237 | ||
| a) Zeitpunkt der Ausschreibung | 237 | ||
| b) Delegation der Ausschreibungspflicht | 240 | ||
| aa) Haltung des Europäischen Gerichtshofs | 240 | ||
| bb) Anforderungen an eine Delegation | 242 | ||
| 2. Abbau überobligatorischer Anforderungen des deutschen Rechts | 244 | ||
| a) Bestehen von Umsetzungsspielräumen | 244 | ||
| b) Beschränkung auf europaweite Bekanntmachung | 247 | ||
| c) Auflösung der Verfahrensrangfolge | 248 | ||
| 3. Nutzung weiterer Möglichkeiten des europäischen Rechts | 251 | ||
| V. Stärkung städtebaulicher Belange – Städtebauliche Entwicklung als Vergabemaxime? | 255 | ||
| 1. Problemstellung | 255 | ||
| 2. Zulässigkeit des Einbezugs von Sekundärzwecken | 258 | ||
| a) Eignungsprüfung als Anknüpfungspunkt | 258 | ||
| b) Bedeutung zusätzlicher Anforderungen an die Auftragsausführung | 259 | ||
| c) Bedeutung allgemeiner Anforderungen an den Auftragnehmer | 262 | ||
| d) Zuschlagserteilung als Anknüpfungspunkt | 264 | ||
| e) Zusammenfassung | 266 | ||
| 3. Berücksichtigung raumspezifischer Belange im Vergabeverfahren | 270 | ||
| a) Kartellvergaberecht | 271 | ||
| aa) Festlegung des Auftragsgegenstands | 271 | ||
| bb) Eignungsprüfung | 272 | ||
| cc) Zuschlagserteilung | 272 | ||
| dd) Auftragsausführungsbedingungen | 273 | ||
| ee) Allgemeine Anforderungen an den Auftragnehmer | 273 | ||
| b) Unterschwellenbereich | 274 | ||
| 4. Verankerung städtebaulicher Belange auf Ebene des Unionsrechts | 274 | ||
| a) Status quo | 274 | ||
| b) Möglichkeit freiwilliger Koordination | 275 | ||
| c) Einseitige Normierungskompetenz im Primärrecht? | 277 | ||
| d) Zwischenergebnis | 278 | ||
| VI. Entwicklung neuer Vergabeverfahren | 279 | ||
| VII. Zusammenfassung | 281 | ||
| D. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse | 284 | ||
| I. Theoretischer Hintergrund und Problemlage | 284 | ||
| II. Anwendungsbereich des Vergaberechts im Hinblick auf die untersuchten städtebaulichen Kooperationsmodelle | 286 | ||
| III. Reduzierung des Konflikts zwischen Vergabepflicht und städtebaulichen Belangen | 289 | ||
| Literaturverzeichnis | 293 | ||
| Sachwortverzeichnis | 315 |