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Özdin, F. (2018). Cash Pooling im deutschen und türkischen Konzernrecht unter den Aspekten von Kapitalerhaltung und -aufbringung. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-55523-9
Özdin, Funda. Cash Pooling im deutschen und türkischen Konzernrecht unter den Aspekten von Kapitalerhaltung und -aufbringung. Duncker & Humblot, 2018. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-55523-9
Özdin, F (2018): Cash Pooling im deutschen und türkischen Konzernrecht unter den Aspekten von Kapitalerhaltung und -aufbringung, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-55523-9
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Cash Pooling im deutschen und türkischen Konzernrecht unter den Aspekten von Kapitalerhaltung und -aufbringung
Studien zum vergleichenden Privatrecht / Studies in Comparative Private Law, Vol. 3
(2018)
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About The Author
Funda Özdin studierte Rechtwissenschaften an der juristischen Fakultät der Universität Istanbul in der Türkei. Unmittelbar nach dem Studium begann sie an derselben Universität mit dem LL.M. und erhielt für ihre Masterarbeit die höchste Bewertung. Nachdem sie als Rechtsanwältin in Istanbul berufliche Erfahrung gesammelt hatte, bekam sie das Stipendium des türkischen Bildungsministeriums zur Förderung der akademischen Forschung im Ausland. Daraufhin ging sie nach Deutschland und promovierte unter der Betreuung von Prof. Dr. Christine Windbichler, LL.M. (Berkeley), an der Humboldt Universität zu Berlin.Abstract
»Cash Pooling under the Aspects of Capital Preservation and Capital Raising in German and Turkish Group Law«The thesis analyses the compatibility of the cash pooling practice with capital maintenance rules as well as capital raising rules in de facto GmbH and AG groups under German and Turkish law. In this context, the conditions for admissibility of the cash pool loans and the liability risks of the participants are discussed in detail from the point of view of both legal systems. Further it is analysed, according to which law system cash pooling is simpler and legally more secure in regard to the above-mentioned aspects.Die Arbeit untersucht die rechtlichen Rahmenbedingungen des Cash Pooling im deutschen und türkischen Recht unter den Aspekten von Kapitalerhaltung bzw. -aufbringung. Ein besonderes Augenmerk gilt den Zulässigkeitsvoraussetzungen der Cash Pooling-Darlehen sowie den Haftungsrisiken der beteiligten Geschäftsleitungen. Die beiden Rechtsordnungen werden dabei auf ihre Cash Pooling-Tauglichkeit hin analysiert. Die Analyse zeigt, dass im deutschen Recht die Erwartungen mit Blick auf die Ermöglichung eines rechtssicheren Cash Pooling durch MoMiG nur teilweise erfüllt werden konnten und insbesondere die Kapitalaufbringung immer noch mit Hindernissen verbunden ist. Im türkischen Recht ist dies aufgrund der unterschiedlichen Herangehensweise der Rechtsordnung in Bezug auf relevante Rechtsfragen vergleichsweise rechtssicherer zu handhaben. In der Arbeit werden Regelungen, die für das Cash Pooling ungeeignet sind, identifiziert und Verbesserungsvorschläge zur Ermöglichung einer rechtssicheren Praxis unterbreitet.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 3 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 9 | ||
| Abkürzungsverzeichnis | 23 | ||
| Einleitung | 27 | ||
| A. Bedeutung des Cash Pooling im Konzern und der Gegenstand der Untersuchung | 27 | ||
| B. Motivation und Ziel der Untersuchung | 28 | ||
| C. Gang der Untersuchung | 31 | ||
| Kapitel 1: Allgemeine Informationen zum Cash Pooling | 35 | ||
| § 1 Wirtschaftliche Grundlagen | 35 | ||
| A. Funktion des Cash Pooling in der Konzernfinanzierung | 35 | ||
| I. Finanzierung | 35 | ||
| II. Konzernfinanzierung | 35 | ||
| III. Finanzierungsarten | 36 | ||
| 1. Einleitung | 36 | ||
| 2. Allgemeine unternehmensorientierte Klassifizierung | 37 | ||
| a) Innenfinanzierung | 37 | ||
| b) Außenfinanzierung | 38 | ||
| 3. Konzernspezifische Art der Finanzierung: (konzern-)interne Außenfinanzierung | 38 | ||
| B. Cash Pooling als Bestandteil von Cash Management | 40 | ||
| I. Begriffliche Abgrenzung von Cash Management und Cash Pooling | 40 | ||
| II. Definition von Cash Management | 40 | ||
| III. Ziele von Cash Management | 41 | ||
| IV. Aufgaben von Cash Management | 43 | ||
| V. Cash Pooling | 45 | ||
| 1. Wesen und Ziel des Cash Pooling | 45 | ||
| 2. Arten des Cash Pooling und ihre Funktionsweisen | 47 | ||
| a) Physisches/Effektives Cash Pooling | 47 | ||
| b) Virtuelles/Fiktives Cash Pooling | 50 | ||
| c) Kombination von physischem und virtuellem Cash Pooling | 53 | ||
| VI. Abgrenzung von Cash Pooling zu Netting | 53 | ||
| C. Vorteile und Risiken von Cash Pooling | 56 | ||
| I. Vorteile | 56 | ||
| 1. Optimaler Umgang mit der im Konzern vorhandenen Liquidität | 57 | ||
| a) Verwendung der Konzernüberschüsse zur Finanzierung | 57 | ||
| b) Liquiditätssicherung mit geringerer zentraler Liquiditätsreserve | 58 | ||
| 2. Ersparnis der Zinsdifferenz zwischen Soll- und Habensalden (Interner Zinseffekt) | 58 | ||
| 3. Größenvorteile | 59 | ||
| a) Bessere Zinskonditionen (Externer Zinseffekt) | 59 | ||
| b) Besseres Rating i.S.v. Basel-Richtlinien | 60 | ||
| c) Unmittelbarer Zugang zu den Kapitalmärkten | 60 | ||
| 4. Senkung der Betriebskosten | 61 | ||
| 5. Nutzung günstigerer länderübergreifender Konditionen | 61 | ||
| a) Internationales Steuergefälle (Niedrigere Steuerbelastung) | 61 | ||
| b) Chancen aus finanzmarktlichen Konditionen | 62 | ||
| 6. Bessere Überwachung und frühzeitiges Reagieren | 62 | ||
| 7. Stärkung finanzieller Unabhängigkeit | 63 | ||
| II. Risiken | 64 | ||
| 1. Verschärfung von Bonitätsrisiko | 65 | ||
| 2. Ausstrahlung wirtschaftlicher Schwierigkeiten („Dominoeffekt“) | 66 | ||
| 3. Verzicht auf Risikostreuung („Klumpenrisiko“) | 67 | ||
| 4. Finanzielle Abhängigkeit und Existenzgefährdung | 67 | ||
| 5. Entstehen gesamtschuldnerischen Haftungsverbundes | 68 | ||
| 6. Unzulässiger Liquiditätsabzug von Tochtergesellschaften | 69 | ||
| 7. Verschlechterung der Ertragssituation der Tochtergesellschaften durch Liquiditätsentzug | 69 | ||
| 8. Beschränkung finanzwirtschaftlicher Entscheidungsbefugnis der Leitungsorgane | 70 | ||
| 9. Abhängigkeit vom Cash Pool anbietenden Kreditinstitut | 71 | ||
| 10. Kosten | 71 | ||
| D. Zwischenergebnis zur wirtschaftlichen Bedeutung von Cash Pooling | 72 | ||
| § 2 Rechtliche Grundlagen | 73 | ||
| A. Vertragsrechtliche Beziehungen zwischen den Beteiligten | 74 | ||
| I. Rechtsverhältnisse zwischen den Konzernunternehmen und der Betreibergesellschaft | 74 | ||
| 1. Interne Cash Pooling-Vereinbarung | 74 | ||
| 2. Vertragsinhalt | 75 | ||
| a) Hauptgegenstand des Vertrags | 76 | ||
| b) Verrechnungskonten | 76 | ||
| c) Ergänzende Bestimmungen | 78 | ||
| 3. Rechtliche Qualifikation der Vereinbarung | 78 | ||
| a) Im deutschen Recht | 78 | ||
| b) Im türkischen Recht | 81 | ||
| II. Rechtsverhältnisse zwischen den Konzernunternehmen und dem Kreditinstitut | 82 | ||
| 1. Externe Cash Pooling-Vereinbarung | 82 | ||
| 2. Vertragsinhalt | 82 | ||
| a) Hauptgegenstand des Vertrags | 82 | ||
| b) Kontoverträge | 83 | ||
| c) Kontokorrentkredit | 83 | ||
| d) Gesamtschuldnerische Mithaftung bzw. Besicherung des Zielkontos | 84 | ||
| e) Ergänzende Bestimmungen | 84 | ||
| 3. Rechtliche Qualifikation der Vereinbarung | 85 | ||
| III. Rechtsverhältnisse der einzelnen Konzernunternehmen untereinander | 86 | ||
| IV. Beendigung der internen bzw. externen Cash Pooling-Vereinbarungen | 87 | ||
| 1. Ordentliche Kündigung | 87 | ||
| 2. Außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund | 87 | ||
| a) Grundlagen des außerordentlichen Kündigungsrechts | 87 | ||
| aa) Im deutschen Recht | 87 | ||
| bb) Im türkischen Recht | 89 | ||
| b) Kündigung durch die Betreibergesellschaft | 96 | ||
| c) Kündigung durch die Poolgesellschaften | 98 | ||
| d) Kündigung durch das Kreditinstitut | 99 | ||
| 3. Rechtsfolgen der Kündigung | 99 | ||
| B. Rechtsgrundlage der konzerninternen Zahlungsströme | 100 | ||
| I. Unregelmäßiger Verwahrungsvertrag | 100 | ||
| II. Vertrag sui generis | 101 | ||
| III. Darlehen | 103 | ||
| IV. Stellungnahme | 104 | ||
| Kapitel 2: Cash Pooling unter dem Aspekt von Kapitalerhaltung | 107 | ||
| § 1 Einführung | 107 | ||
| § 2 Im faktischen GmbH-Konzern | 108 | ||
| A. Kapitalerhaltung in GmbH, § 30 GmbHG | 108 | ||
| B. Rechtsentwicklung bezüglich der Zulässigkeit der aufsteigenden Darlehen bis MoMiG | 111 | ||
| C. (Neu-)Regelung durch MoMiG und Rückkehr zur „bilanziellen Betrachtungsweise“ | 114 | ||
| D. Zulässigkeitsvoraussetzungen der Cash Pooling-Darlehen nach § 30 Abs. 1 S. 2, 2. Alt. GmbHG | 115 | ||
| I. Vollwertigkeitskriterium | 115 | ||
| 1. Bilanzielle Bewertung und Kreditwürdigkeit des Darlehensnehmers | 116 | ||
| 2. Berücksichtigung von Klumpenrisiko i.R.d. Vollwertigkeitsprüfung? | 120 | ||
| 3. Berücksichtigung eines Frühwarnsystems? | 123 | ||
| 4. Maßgeblicher Zeitpunkt der Vollwertigkeitsprüfung | 124 | ||
| II. Erfordernis der Verzinsung und/oder Besicherung des Darlehens | 125 | ||
| 1. Verzinsung | 125 | ||
| a) Verzinsungspflicht aufgrund bilanzieller Regeln | 125 | ||
| b) Verzinsungspflicht aufgrund des „Deckungsgebots“ | 130 | ||
| c) Verzinsungspflicht als Erfordernis der Vollwertigkeit („Drittvergleichsprüfung“) | 133 | ||
| d) „MPS“-Rechtsprechung des BGH zur Verzinsung | 135 | ||
| e) Stellungnahme | 136 | ||
| f) Zwischenergebnis | 142 | ||
| 2. Besicherung | 144 | ||
| III. Bei „Teilwertigkeit“ des Rückerstattungsanspruchs: „Anrechnungslösung“ oder „Alles-oder-Nichts“-Prinzip? | 146 | ||
| 1. Meinungsstand | 146 | ||
| 2. Stellungnahme | 151 | ||
| IV. Exkurs: Kapitalerhaltungsrechtliche Irrelevanz der Liquiditätslage | 153 | ||
| E. Zur Frage der Besicherung von Verbindlichkeiten der Betreibergesellschaft | 154 | ||
| I. Berücksichtigung des Freistellungs- oder Rückgriffsanspruchs unter dem „Vollwertigkeitskriterium“ | 155 | ||
| II. Zeitpunkt des Auszahlungsvorgangs | 156 | ||
| 1. Zeitpunkt der Sicherheitenbestellung | 156 | ||
| 2. Zeitpunkt der Verwertung der Sicherheit | 158 | ||
| 3. Vergleich der Ansichten mit Blick auf ihre Folgen | 159 | ||
| F. Handlungspflichten und Haftung der Geschäftsführer der Poolgesellschaft | 160 | ||
| I. Vor der Liquiditätszufuhr auf das Zentralkonto | 160 | ||
| 1. Vollwertigkeitsprüfung | 160 | ||
| 2. Schadensersatzanspruch nach § 43 Abs. 3 GmbHG | 161 | ||
| II. Nach der Liquiditätszufuhr auf das Zentralkonto | 162 | ||
| 1. Nachträgliche Beobachtungs- bzw. Reaktionspflicht | 162 | ||
| 2. Haftung nach § 43 Abs. 2 GmbHG | 164 | ||
| 3. Haftung unmittelbar nach § 43 Abs. 3 GmbHG beim Stehenlassen der Kündigung | 165 | ||
| a) Meinungsstand | 165 | ||
| b) Stellungnahme | 168 | ||
| III. Liquiditätsbeobachtungspflicht gemäß § 64 S. 3 GmbHG | 169 | ||
| IV. Deliktische Haftung | 171 | ||
| V. Prüfungs- und Kontrollpflicht bei aufsteigenden Sicherheiten | 172 | ||
| G. Erstattungspflicht des Auszahlungsempfängers im Falle verbotener Auszahlung, § 31 Abs.1 GmbHG | 174 | ||
| I. Allgemein | 174 | ||
| II. Inhalt und Umfang der Erstattung | 175 | ||
| III. Zur Besonderheit des Schuldners des Erstattungsanspruchs im Cash Pooling | 176 | ||
| 1. Verwaltung des Cash Pools durch die Muttergesellschaft | 177 | ||
| 2. Verwaltung des Cash Pools durch eine Betreibergesellschaft | 178 | ||
| 3. Zwischenergebnis | 180 | ||
| H. Verantwortung der Konzerngeschäftsleiter hinsichtlich der Überwachung der Vollwertigkeit in der Praxis des Cash Pooling? | 181 | ||
| I. Einleitung | 181 | ||
| II. Analoge Anwendung § 317 Abs. 3 AktG | 182 | ||
| III. Konzernleitungspflicht | 184 | ||
| IV. Existenzvernichtungshaftung, §§ 826, 830 Abs. 2 BGB | 184 | ||
| V. Stellungnahme | 187 | ||
| I. Zusammenfassendes Ergebnis | 188 | ||
| § 3 Im faktischen AG-Konzern | 194 | ||
| A. Kapitalbindung in der unverbundenen AG, § 57 AktG | 194 | ||
| I. Das Prinzip der umfassenden „Vermögensbindung“ | 194 | ||
| II. Die (Neu-)Regelung des § 57 Abs. 1 S. 3, 2. Alt. AktG | 195 | ||
| III. Rechtsfolge der Einlagenrückgewähr, § 62 AktG | 196 | ||
| B. Konzernrechtliche Sonderregelungen und Vermögensschutz, §§ 311ff. AktG | 196 | ||
| I. Schutzsystem der §§ 311ff. AktG | 196 | ||
| II. Nachteilsbegriff der §§ 311, 317 AktG | 198 | ||
| C. Vergleich § 57 AktG und §§ 311ff. AktG mit Blick auf ihre Schutzsysteme bzw. -zwecke | 201 | ||
| D. Das Verhältnis zwischen den §§ 311ff. AktG und des § 57 Abs. 1 S. 3 Alt. 2 AktG | 202 | ||
| I. Überblick über die alte Rechtslage (§ 57 AktG a.F.) | 202 | ||
| II. Fragestellungen in der aktuellen Rechtslage | 204 | ||
| III. Die Anwendbarkeit der Voraussetzungen des § 57 Abs. 1 S. 3, 2. Alt. AktG bei der Nachteilsfeststellung i.S.d. § 311 AktG | 206 | ||
| 1. Die Bewertungen der „MPS“-Entscheidung | 206 | ||
| 2. Die Gegenansicht und die Kritik der „MPS“-Entscheidung | 208 | ||
| 3. Stellungnahme | 210 | ||
| E. Nachteiligkeit der Cash Pooling-Darlehen im Einzelnen | 212 | ||
| I. Ausfallrisiko | 212 | ||
| II. Verzinsung | 214 | ||
| III. Verschlechterte Liquiditätslage wegen des Liquiditätsabzugs | 216 | ||
| IV. Lange Laufzeiten und Kündigungsfristen | 219 | ||
| V. Klumpenrisiko | 219 | ||
| VI. Die Konzentration der Bankbeziehungen der Poolgesellschaften | 221 | ||
| VII. Unterlassen der Einrichtung eines Informations- und Frühwarnsystems | 221 | ||
| F. Handlungspflichten und Haftung des Vorstands der Poolgesellschaft | 222 | ||
| I. Grundsatz: Leitung der Gesellschaft unter eigener Verantwortung | 222 | ||
| II. Pflicht zur Vollwertigkeitsprüfung vor der Valutierung | 223 | ||
| III. Fortlaufende Pflicht zur Vollwertigkeitsprüfung nach der Valutierung | 224 | ||
| IV. Haftungsgrundlage beim Stehenlassen der Forderung i.F.d. Bonitätsverschlechterung des Schuldners | 226 | ||
| V. Prüfung der Nachteiligkeit unter anderen Gesichtspunkten | 227 | ||
| VI. Exkurs: Liquiditätsbeobachtungspflicht gemäß § 92 Abs. 2 S. 3 AktG | 228 | ||
| G. Verantwortung des herrschenden Unternehmens bzw. der Konzerngeschäftsleiter | 229 | ||
| I. Pflicht zur Einrichtung eines Informations- und Frühwarnsystems | 229 | ||
| II. Pflicht zur fortlaufenden Vollwertigkeitsprüfung des herrschenden Unternehmens bzw. der Konzerngeschäftsleiter | 230 | ||
| 1. Herrschende Ansicht: Gegen die fortlaufende Prüfungspflicht | 231 | ||
| 2. Mindermeinung: Für die fortlaufende Prüfungspflicht | 232 | ||
| a) Herleitung der Prüfungspflicht aus § 317 Abs. 3 AktG | 234 | ||
| b) Herleitung der Prüfungspflicht aus der Konzernleitungspflicht | 236 | ||
| c) Folge der Prüfungspflicht: Primärverantwortlichkeit der Konzerngeschäftsleiter | 237 | ||
| 3. Stellungnahme | 239 | ||
| H. Zusammenfassendes Ergebnis | 243 | ||
| § 4 Im faktischen AG- und GmbH-Konzern | 247 | ||
| A. Der Grundsatz der „Kapitalerhaltung“ bei der unverbundenen AG | 247 | ||
| I. Terminologische und inhaltliche Ungenauigkeit des Begriffs | 247 | ||
| II. Diskussionen zum Kapitalschutzssystem der unverbundenen AG | 248 | ||
| 1. Einleitung | 248 | ||
| 2. Überblick über das Kapitalschutssystem in der Schweiz | 249 | ||
| 3. Meinungszustand in der türkischen Lehre | 253 | ||
| 4. Stellungnahme | 257 | ||
| III. Besondere Regelung bezüglich der Darlehensvergabe an Aktionäre bzw. Gesellschafter, Art. 358 tHGB | 261 | ||
| 1. Einleitung | 261 | ||
| 2. Die ursprüngliche Fassung des Art. 358 tHGB | 262 | ||
| 3. Die geltende Fassung des Art. 358 tHGB | 264 | ||
| 4. Stellungnahme: Art. 358 tHGB kann nicht losgelöst aus dem zentralen Grundsatz des Vermögensschutzes (Art. 480 Abs. 3 tHGB) interpretiert werden | 267 | ||
| IV. Zulässigkeitsvoraussetzungen der Darlehensvergabe an Aktionäre bzw. Gesellschafter | 269 | ||
| 1. In Art. 358 tHGB beschriebene Voraussetzungen | 269 | ||
| a) Erfüllung der fälligen Einlagepflicht | 269 | ||
| b) Wirtschaftliche Lage der Gesellschaft | 270 | ||
| aa) Meinungsstand | 270 | ||
| bb) Stellungnahme | 272 | ||
| 2. Aus dem Grundsatz des Vermögensschutzes (Art. 480 Abs. 3 tHGB) hervorgehende Voraussetzungen | 275 | ||
| a) Einleitung | 275 | ||
| b) Verzinsung | 277 | ||
| c) Die Rückzahlungsfähigkeit des Darlehensnehmers bei unbesichertem Darlehen | 277 | ||
| V. Rechtsfolgen von Verstoß gegen Art. 358, 480 Abs. 3 tHGB | 280 | ||
| 1. Beim Verstoß gegen Art. 358 tHGB | 280 | ||
| 2. Beim Verstoß gegen Art. 480 Abs. 3 tHGB | 281 | ||
| B. Der Grundsatz der „Kapitalerhaltung“ bei der unverbundenen GmbH | 281 | ||
| C. Konzernrechtliche Sonderregelungen und Vermögensschutz, Art. 202ff. tHGB | 282 | ||
| I. Die Anwendung konzernrechtlicher Regelungen auf die verbundene AG und GmbH | 282 | ||
| II. Schutzsystem des Art. 202 Abs. 1 tHGB | 283 | ||
| III. Nachteilsbegriff des Art. 202 Abs. 1 tHGB | 284 | ||
| IV. Das Verhältnis zwischen dem gesellschaftsrechtlichen Kapitalschutzssystem und dem konzernrechtlichen Schutzsystem | 288 | ||
| 1. Der Vorrang von Art. 202 Abs. 1 tHGB gegenüber Art. 358 tHGB | 289 | ||
| 2. Die Auswirkungen der Voraussetzungen von Art. 358, Art. 480 Abs. 3, Art. 601 tHGB auf die Zulässigkeit der Darlehensvergabe i.S.d. Art. 202 tHGB | 289 | ||
| a) Meinungsstand | 289 | ||
| b) Stellungnahme | 290 | ||
| V. Nachteiligkeit der Liquiditätsströme i.R.d. Cash Pooling gem. Art. 202 Abs. 1 tHGB im Einzelnen | 292 | ||
| 1. Allgemein | 292 | ||
| 2. Ausfallrisiko | 292 | ||
| 3. Verzinsung | 295 | ||
| 4. Verschlechterte Liquiditätslage wegen des Liquiditätsabzugs | 297 | ||
| 5. Klumpenrisiko | 298 | ||
| 6. Konzentration der Bankbeziehungen der Poolgesellschaften | 298 | ||
| VI. Haftung | 300 | ||
| 1. Differenzierung der Haftungslage bei „einfacher“ und „vollständiger“ Beherrschung | 300 | ||
| 2. Bei einfacher Beherrschung („Basit Hakimiyet“), Art. 202 tHGB | 302 | ||
| a) Verantwortung der Geschäftsführung der abhängigen Gesellschaft | 302 | ||
| aa) Grundsatz: Leitung der Gesellschaft unter eigener Verantwortung und Verfolgung der Interessen eigener Gesellschaft | 302 | ||
| bb) Prüfungs- und Kontrollpflicht der Geschäftsführung der Poolgesellschaften vor und nach der Valutierung | 306 | ||
| cc) Haftungsbefreiung der Geschäftsführung der Poolgesellschaft, Art. 202 Abs. 5 tHGB | 308 | ||
| b) Haftung der herrschenden Gesellschaft bzw. der Konzerngeschäftsleiter | 311 | ||
| aa) Haftungsgrundlage | 311 | ||
| (1) Meinungsstand | 311 | ||
| (2) Stellungnahme | 313 | ||
| bb) Handlungspflichten der Konzerngeschäftsleiter i.R.d. Cash Pooling | 315 | ||
| (1) Überprüfungspflicht der Durchsetzbarkeit des Ausgleichsanspruchs vor der Valutierung | 315 | ||
| (2) Kontroll- und Reaktionspflicht nach der Valutierung | 316 | ||
| 3. Bei vollständiger Beherrschung („Tam Hakimiyet“), Art. 203ff. tHGB | 318 | ||
| a) Tatbestand der vollständigen Beherrschung | 318 | ||
| b) Verantwortung der Geschäftsführung der Poolgesellschaft | 319 | ||
| aa) Grundsatz: Folgepflicht der zulässigen Weisungen der herrschenden Gesellschaft | 319 | ||
| bb) Handlungspflichten der Geschäftsführung der Poolgesellschaft | 322 | ||
| (1) Beurteilung der Zulässigkeit des Cash Pooling mit Blick auf die Konzernpolitik und die Existenzgefahr | 322 | ||
| (2) Prüfung der Durchsetzbarkeit des Ausgleichsanspruchs vor und nach der Valutierung | 324 | ||
| cc) Haftungsausschluss gegenüber eigener Gesellschaft und Gesellschaftern, Art. 205 tHGB | 327 | ||
| dd) Haftungslage gegenüber den Gläubigern | 329 | ||
| c) Verantwortung der herrschenden Gesellschaft bzw. der Konzerngeschäftsleiter, Art. 206 tHGB | 331 | ||
| aa) Allgemein | 331 | ||
| bb) Haftungsausschluss bei Forderungen aus Kreditgeschäften, Art. 206 Abs. 2 tHGB | 334 | ||
| Kapitel 3: Cash Pooling unter dem Aspekt von Kapitalaufbringung bzw. -erhöhung | 337 | ||
| § 1 Einführung | 337 | ||
| § 2 Im faktischen GmbH- und AG-Konzern | 338 | ||
| A. Einleitung | 338 | ||
| B. Die Problematik und die Rechtsentwicklung unter der alten Rechtslage | 340 | ||
| I. Kapitalaufbringungsrechtliche Problematik im Cash Pooling | 340 | ||
| 1. Rechtswidrigkeit angesichts der „verdeckten Sacheinlage“ | 341 | ||
| 2. Rechtswidrigkeit angesichts des „Hin- und Herzahlens“ | 345 | ||
| II. Rechtsfolgen der Kapitalaufbringung im Cash Pooling | 346 | ||
| 1. Bei negativem Saldo der Poolgesellschaft („verdeckter Sacheinlage“) | 346 | ||
| a) Keine Erfüllungswirkung der Bareinzahlung | 346 | ||
| b) Heilung einer verdeckten Sacheinlage durch Umqualifizierung der Bareinlage in die Sacheinlage | 348 | ||
| 2. Bei positivem bzw. ausgeglichenem Saldo der Poolgesellschaft („Hin- und Herzahlen“) | 350 | ||
| a) Keine Erfüllungswirkung der Bareinzahlung | 350 | ||
| b) Keine Heilung durch Nachzahlungen aus dem Cash Pool bzw. keine Verrechnung mit Ansprüchen aus dem Cash Pool | 351 | ||
| III. Zusammenfassendes Ergebnis | 353 | ||
| C. Kapitalaufbringung im Cash Pooling nach geltender Rechtslage | 354 | ||
| I. Überblick über die relevanten (Neu-)Regelungen im Allgemeinen (§§ 19 Abs. 4, 5 GmbHG, 27 Abs. 3, 4 AktG) | 354 | ||
| 1. Einleitung | 354 | ||
| 2. Subsidiarität vom Hin- und Herzahlen im Verhältnis zur verdeckten Sacheinlage | 356 | ||
| II. Bedeutung der relevanten Neuerungen für die Cash Pooling-Praxis im Überblick | 357 | ||
| III. Verdeckte Sacheinlage beim Cash Pooling | 359 | ||
| 1. Einleitung | 359 | ||
| 2. „Anrechnung“ des Werts der Darlehensforderung auf die Einlageschuld bei erfolgter Eintragung | 361 | ||
| a) „Anrechnungslösung“ und „Differenzhaftung“ im Allgemeinen | 361 | ||
| b) Anrechnung des Werts der Darlehensforderung im Cash Pooling | 363 | ||
| c) Die Effizienz der Anrechnungslösung in der Praxis von Cash Pooling | 364 | ||
| d) Beweislast für Werthaltigkeit | 366 | ||
| e) Zwischenergebnis | 367 | ||
| 3. Exkurs: Die eventuellen Rechtsfolgen der Anrechnungslösung im Cash Pooling unter Berücksichtigung der von der herrschenden Meinung abweichenden Ansätze zur Bewertungsmethodik der Forderungen gegen die Gesellschaft | 368 | ||
| a) Einführung | 368 | ||
| b) Anrechnung zum Nennwert der Forderung („Nennwertprinzip“) | 369 | ||
| c) Vorschlag zur Implementierung eines „Aufrechnungsmodells“ ins Gesetz (de lege ferenda) | 370 | ||
| d) Würdigung der Ansätze mit Blick auf ihre eventuellen Folgen im Cash Pooling | 373 | ||
| 4. Heilungsmöglichkeit | 374 | ||
| 5. Haftung | 377 | ||
| a) Haftung der Geschäftsführung der Poolgesellschaft | 377 | ||
| aa) Strafrechtlich | 377 | ||
| bb) Zivilrechtlich | 380 | ||
| b) Haftung des herrschenden Unternehmens bzw. der Konzerngeschäftsleiter | 382 | ||
| aa) Strafrechtlich | 382 | ||
| bb) Gesellschaftsrechtlich | 383 | ||
| c) Haftung des den Cash Pool betreuenden Kreditinstituts | 384 | ||
| 6. Zusammenfassendes Ergebnis | 385 | ||
| IV. Hin- und Herzahlen beim Cash Pooling | 388 | ||
| 1. Einleitung | 388 | ||
| 2. Zulässigkeitsvoraussetzungen des Hin- und Herzahlens | 389 | ||
| a) Anforderungen an den Rückgewähranspruch (§§ 19 Abs. 5, S. 1 GmbHG, 27 Abs. 4, S. 1 AktG) | 389 | ||
| aa) Vollwertigkeit | 389 | ||
| bb) Fälligkeit | 391 | ||
| cc) Liquidität | 392 | ||
| b) Offenlegung des verabredeten Hin- und Herzahlens | 393 | ||
| c) „Alles-oder-nichts“-Prinzip | 396 | ||
| 3. Rechtsfolgen | 399 | ||
| a) Beim Vorliegen aller Voraussetzungen | 399 | ||
| aa) Eintritt der Erfüllungswirkung der Einlagepflicht der Muttergesellschaft | 399 | ||
| bb) Beobachtungs- und Reaktionspflicht der Geschäftsführung der Poolgesellschaft | 401 | ||
| b) Beim Nichtvorliegen aller Voraussetzungen | 403 | ||
| aa) Keine Erfüllungswirkung und Geltung der bisherigen Rechtsprechungsregeln | 403 | ||
| bb) Keine Heilung durch Rückzahlung des Darlehens oder durch Verrechnung mit Neuforderung | 403 | ||
| cc) Haftung | 404 | ||
| (1) Haftung der Geschäftsführung der Poolgesellschaft | 404 | ||
| (a) Strafrechtlich | 404 | ||
| (b) Zivilrechtlich | 406 | ||
| (2) Haftung des herrschenden Unternehmens bzw. der Konzerngeschäftsleiter | 406 | ||
| (a) Strafrechtlich | 406 | ||
| (b) Gesellschaftsrechtlich | 406 | ||
| 4. Das Verhältnis des Hin- und Herzahlens zur verdeckten Sacheinlage bei wechselnden Salden im Cash Pool | 407 | ||
| 5. Zusammenfassendes Ergebnis | 408 | ||
| V. Mischfälle beim Cash Pool | 410 | ||
| VI. Cash-Pool-Tauglichkeit der kapitalaufbringungsrechtlichen Neuregelungen (§§ 19 Abs. 4, 5 GmbHG, 27 Abs. 3, 4 AktG) | 412 | ||
| 1. Kritik an der Differenzierung der Rechtsfolgen und besonders an der erschwerten Handhabbarkeit im Cash Pooling | 412 | ||
| 2. Lösungsvorschläge zur Vermeidung der Abgrenzungsprobleme | 415 | ||
| a) Einheitliche Anwendung der Voraussetzungen des Hin- und Herzahlens auf die Cash Pooling-Praxis | 415 | ||
| b) Anordnung der Sacheinlagefähigkeit von Forderungen gegenüber Inferenten (de lege ferenda) | 416 | ||
| VII. Alternative Lösungsvorschläge vom Schrifttum für ordnungsgemäße bzw. haftungsrisikofreie Kapitalaufbringung im Cash Pool | 418 | ||
| 1. Kapitalaufbringung im Wege einer offenen Sacheinlage | 418 | ||
| a) Einbringung der Forderung der Betreibergesellschaft als Sacheinlage | 418 | ||
| b) Beim Vorliegen von Forderungen der Poolgesellschaft gegen die Betreibergesellschaft? | 419 | ||
| 2. Leistung der Einlage auf ein nicht in den Cash Pool einbezogenes Sonderkonto | 422 | ||
| 3. Temporäres Ausscheiden aus dem Cash Pool | 426 | ||
| 4. Gewährleistung eines nicht negativen Saldos der Poolgesellschaft gegenüber dem Cash Pool | 426 | ||
| 5. Betreiben eines (nur) fiktiven Cash Pooling | 426 | ||
| § 3 Im faktischen GmbH- und AG-Konzern | 427 | ||
| A. Einleitung | 427 | ||
| B. Kapitalerhöhung einer Poolgesellschaft bei Vorliegen von Verbindlichkeiten gegenüber dem Cash Pool | 428 | ||
| I. Kapitalaufbringung im Wege der „Verrechnung“ im Allgemeinen | 428 | ||
| 1. Einführung | 428 | ||
| 2. Überblick über das schweizerische Recht hinsichtlich des „Verrechnungsinstituts“ | 428 | ||
| a) „Verrechnungsliberierung“ als eigenständige dritte Einlageleistungsart | 428 | ||
| b) Das „Nominalwertprinzip“ hinsichtlich der Verrechnungsforderung | 431 | ||
| 3. Verrechnungsmöglichkeit der Forderungen gegen die Gesellschaft im türkischen Recht | 434 | ||
| a) Sacheinlagecharakter der Forderungen im Allgemeinen im AG- und GmbH-Recht (Art. 342 Abs. 1 bzw. 581 Abs. 1 tHGB) | 434 | ||
| b) „Verrechnungsmöglichkeit“ der gegen die Gesellschaft gerichteten Forderungen | 435 | ||
| aa) Zulässigkeit der „Verrechnung“ | 435 | ||
| bb) Herrschende Literaturmeinung zum Verrechnungstatbestand | 436 | ||
| (1) Einordnung der Verrechnung als eine „Erfüllungsart/Zahlungsmodalität der Bareinlageschuld“ | 436 | ||
| (2) Unanwendbarkeit der Verrechnung im Gründungsstadium | 437 | ||
| cc) Stellungnahme | 438 | ||
| (1) Gesetzliche Systematik des neu-tHGB hinsichtlich der Verrechnung | 438 | ||
| (a) Überblick über die Bestimmungen zur Gründung | 438 | ||
| (b) Überblick über die Bestimmungen zur Kapitalerhöhung | 439 | ||
| (2) Bewertung des Verrechnungstatbestands unter Beachtung der jetzigen gesetzlichen Konzeption | 440 | ||
| (a) „Eigenständiges Verrechnungsinstitut“ als dritte, qualifizierte Einlageleistungsart in der Kapitalerhöhungsphase | 440 | ||
| (b) Analoge Anwendung der Verrechnung bei der Gründungsphase | 442 | ||
| dd) Zwischenergebnis | 444 | ||
| c) Bewertungsfrage der zur Verrechnung einzubringenden Forderung | 445 | ||
| aa) Das einschlägige Dekret des Ministeriums für Zoll und Handel | 445 | ||
| bb) Meinungsstand im Schrifttum | 447 | ||
| cc) Stellungnahme | 449 | ||
| (1) Der Wortlaut und Zweck des Gesetzes | 449 | ||
| (2) Kritik des Dekrets | 451 | ||
| (3) Rechtfertigung der Verrechnung zum „Nennwert“ unter den Gesichtspunkten des Gläubiger- und Gesellschafterschutzes | 453 | ||
| (a) Erforderlichkeit der Werthaltigkeitskontrolle hinsichtlich des Gläubigerschutzes? | 454 | ||
| (b) Erforderlichkeit der Werthaltigkeitskontrolle hinsichtlich des Gesellschafterschutzes | 458 | ||
| (4) Untauglichkeit der Analogie von Art. 200 Abs. 3 tSchKG hinsichtlich der Einbringlichkeit der Forderung | 460 | ||
| (5) Zusammenfassung | 461 | ||
| dd) Zwischenergebnis zur Bewertungsfrage | 462 | ||
| II. Kapitalerhöhung im Wege der Verrechnung i.R.d. Cash Pooling | 463 | ||
| 1. Allgemein | 463 | ||
| 2. Zulässigkeitsvoraussetzungen | 463 | ||
| a) Der Bestand bzw. die Gültigkeit der zu verrechnenden Forderung | 463 | ||
| b) Verrechenbarkeit der Forderung | 465 | ||
| c) Kein Werthaltigkeitserfordernis der Forderung im Hinblick auf die finanzielle Situation der Poolgesellschaft | 467 | ||
| 3. Haftung | 468 | ||
| a) Haftung der Geschäftsführung der Poolgesellschaft | 468 | ||
| aa) Zivilrechtlich (Art. 549, 644 lit. a tHGB) | 468 | ||
| bb) Strafrechtlich (Art. 562 Abs. 8, 644 lit. d tHGB) | 469 | ||
| b) Haftung der Wirtschaftsprüfer bzw. vereidigten Buchführer der Poolgesellschaft und der den Cash Pool betreuenden Bank | 469 | ||
| c) Haftung des herrschenden Unternehmens bzw. der Konzerngeschäftsleiter | 469 | ||
| aa) Zivilrechtlich | 469 | ||
| bb) Strafrechtlich | 470 | ||
| 4. Zwischenergebnis | 470 | ||
| III. Barkapitalerhöhung mit anschließender Tilgung von Verbindlichkeiten der Poolgesellschaft gegenüber dem Cash Pool | 471 | ||
| 1. Zulässigkeit der Kapitalmaßnahme | 471 | ||
| 2. Stellungnahme | 472 | ||
| a) Gleiche Zielsetzung mit Verrechnung | 472 | ||
| b) Erforderlichkeit analoger Anwendung der für den Verrechnungstatbestand geltenden Formvorschriften | 473 | ||
| c) Rechtsfolgen eines Analogieschlusses mit Blick auf das Cash Pooling | 476 | ||
| 3. Zwischenergebnis | 477 | ||
| IV. Zusammenfassendes Ergebnis | 478 | ||
| C. Anschließende Rückzahlung der einbezahlten Mittel als Darlehen in den Cash Pool | 478 | ||
| Kapitel 4: Abschließender Vergleich und Schlussbetrachtung | 480 | ||
| § 1 Allgemein zum Cash Pooling | 480 | ||
| § 2 Unter dem Aspekt der Kapitalerhaltung | 481 | ||
| A. Gültigkeit der bilanziellen Betrachtungsweise („Vollwertigkeitskriterium“) | 481 | ||
| B. Verzinsungsfrage | 487 | ||
| I. Im Allgemeinen | 487 | ||
| II. Im Falle des Cash Pooling | 489 | ||
| C. Haftungsrisiken | 491 | ||
| § 3 Unter dem Aspekt der Kapitalaufbringung bzw. -erhöhung | 497 | ||
| A. Unterscheidung nach dem Kontostand der betreffenden Poolgesellschaft | 497 | ||
| B. Rechtslage beim Vorliegen von Verbindlichkeiten der betreffenden Poolgesellschaft gegenüber dem Cash Pool | 499 | ||
| C. Rechtslage beim Nichtvorliegen von Verbindlichkeiten der betreffenden Poolgesellschaft gegenüber dem Cash Pool | 503 | ||
| D. Bewertung der Cash-Pool-Tauglichkeit der kapitalaufbringungsrechtlichen Regelungen der Länder | 505 | ||
| Literaturverzeichnis | 510 | ||
| Stichwortverzeichnis | 532 |