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Das dritte Geschlecht

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Rädler, J. (2019). Das dritte Geschlecht. Rechtsfragen und Rechtsentwicklung. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-55809-4
Rädler, Julia. Das dritte Geschlecht: Rechtsfragen und Rechtsentwicklung. Duncker & Humblot, 2019. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-55809-4
Rädler, J (2019): Das dritte Geschlecht: Rechtsfragen und Rechtsentwicklung, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-55809-4

Format

Das dritte Geschlecht

Rechtsfragen und Rechtsentwicklung

Rädler, Julia

Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 1415

(2019)

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About The Author

Julia Rädler studierte Rechtswissenschaften an der Ludwig-Maximilians-Universität in München mit dem Schwerpunkt im Europa- und Völkerrecht. Das Referendariat absolvierte sie am Oberlandesgericht München mit einer Station bei der Weltbank in Washington, D.C. Nach dem Abschluss der Zweiten Juristischen Staatsprüfung ist sie seit 2015 bei einer Bank tätig. Berufsbegleitend fertigte Julia Rädler bei Prof. Dr. Jens Kersten an der Ludwig-Maximilians-Universität in München ihre Promotion an.

Abstract

Während sich in der Vergangenheit das Geschlecht als starr binär gezeigt hat, sind in den letzten Jahren die Geschlechtsidentität sowie Intersexualität in das Blickfeld der Gesellschaft wie auch des Gesetzgebers getreten. Die Arbeit zeichnet die Entwicklung des Rechts auf Geschlechtsidentität als Ausprägung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts nach. Sie untersucht die bisherigen gesetzlichen Regelungen für intersexuelle Personen im Lichte der grundrechtlichen Gewährleistungen. Insbesondere wird dabei die frühere Regelung des § 22 Abs. 3 PStG sowie die vom Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung vom 10.10.2017 angemahnte Änderung durch die Einführung des weiteren Geschlechts »divers« gewürdigt. Die Autorin diskutiert einen eigenen Reformvorschlag, der die bei den bisherigen Regelungen für intersexuelle Personen entstandenen Fragen aufgreift. Zugleich wird mit einem umfassenden Verzicht auf das Geschlecht die Notwendigkeit geschlechtlicher Angaben hinterfragt.»The Third Sex. Legal Issues and Developments«

The introduction of a third sex in Germany concluded ongoing discussions on the negligent treatment of intersexual persons. Unfortunately, progressive attempts had been lost over time and relevant constitutional rights slowly had to develop. The Federal Constitutional Court finally made way for an extensive redefinition of the binary scheme determining people as male or female. The German legislator chose to implement a third category and not to abolish all references to the sex of a person.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsverzeichnis 7
Einleitung 19
1. Teil: Der grundrechtliche Schutz der geschlechtlichen Identität und des Geschlechts 25
A. Das Geschlecht und seine Bedeutung 25
I. Definition des Geschlechts 25
II. Abgrenzung zu Gender 26
III. Die Bestimmung des Geschlechts 26
1. Historisch bedingte Bestimmung anhand der phänotypischen Geschlechtsmerkmale 26
2. Ausweitung der herangezogenen Kriterien 27
a) Biologisches bzw. medizinisches Geschlecht 27
(1) Genitales oder phänotypisches Geschlecht 27
(2) Gonadale Geschlechtsmerkmale 27
(3) Chromosonales Geschlecht 28
(4) Hormonales oder endokrinologisches Geschlecht 28
b) Psychisches Geschlecht oder Geschlechtsidentität 28
c) Soziales Geschlecht 28
d) Zwischenergebnis 29
3. Ergebnis 29
IV. Bedeutung des Geschlechts 29
V. Fazit 30
B. Das allgemeine Persönlichkeitsrecht 30
I. Die Entwicklung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts 30
II. Der Schutzgehalt des allgemeinen Persönlichkeitsrechts 31
1. Der sachliche Schutzbereich 31
2. Der persönliche Schutzbereich 33
3. Das Recht auf Geschlechtsidentität 34
a) Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Transsexuellengesetz 34
(1) Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 11.10.1978 34
(2) Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 16.03.1982 36
(3) Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 15.08.1996 37
(4) Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 06.12.2005 39
(5) Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 18.07.2006 40
(6) Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 27.05.2008 41
(7) Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 11.01.2011 42
(8) Zusammenfassung 43
b) Übertragbarkeit der Transsexuellen-Rechtsprechung auf intersexuelle Personen 44
(1) Ansatzpunkt für das Infragestellen der Übertragbarkeit des Rechts auf Intersexuelle 45
(2) Sachverhalt des Beschlusses vom 10.10.2017 46
(3) Verfahrensgang 46
(4) Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 10.10.2017 48
(a) Das Recht auf geschlechtliche Identität für intersexuelle Personen 48
(aa) Einbeziehung Intersexueller in den persönlichen Schutzbereich 48
(bb) Betitelung des Rechts 49
(cc) Zwischenergebnis 50
(b) Regelungsmöglichkeiten 50
(c) Zwischenergebnis 50
(5) Keine einstimmige Entscheidung 50
(6) Ergebnis 51
c) Schutzbereich 51
(1) Die Geschlechtsidentität oder geschlechtliche Identität 51
(a) Die Herleitung einer Definition der geschlechtlichen Identität aus dem Beschluss vom 10.10.2017 52
(b) Keine Beschränkung auf die drei Kategorien 53
(c) Zusammenfassende Definition der geschlechtlichen Identität 55
(d) Fallgruppen der betroffenen Geschlechtsidentität 56
(2) Abgrenzung der geschlechtlichen zur sexuellen Identität 57
(3) Unabhängigkeit von dem Schutz der sexuellen Selbstbestimmung 58
(4) Zuordnung des Rechts auf Geschlechtsidentität zur Gruppe der Selbstfindung und -entfaltung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts 59
(a) Informationelle Selbstbestimmung 59
(b) Grundbedingungen zur Gewährleistung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts 60
(c) Selbstdarstellung 62
(d) Engerer persönlicher Lebensbereich 62
(e) Ergebnis 63
d) Zusammenfassung 63
4. Das Recht auf Selbstdarstellung 63
5. Das Verhältnis zwischen den beiden Fallgruppen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts 64
6. Ergebnis 67
III. Die Rechtfertigung eines Eingriffs in das allgemeine Persönlichkeitsrecht 67
1. Einfacher Gesetzesvorbehalt 67
2. Verhältnismäßigkeit 68
a) Intimsphäre 68
b) Privatsphäre 69
c) Sozialsphäre 69
d) Einordnung der Geschlechtsidentität 69
e) Einschränkung der Sphärentheorie 71
f) Ergebnis 71
IV. Fazit 72
C. Der Schutz des Art. 3 Abs. 2 S. 1 GG 72
I. Das Verhältnis zu Art. 3 Abs. 1 GG sowie Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG 72
II. Das Gleichberechtigungsgebot 74
III. Ergebnis 74
D. Das Diskriminierungsverbot wegen des Geschlechts (Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG) 75
I. Entstehungsgeschichte 75
II. Geschlecht 75
1. Offenheit des Begriffes 76
2. Abgrenzung zur geschlechtlichen Identität 79
3. Abgrenzung zur sexuellen Identität 79
a) Unabhängiges Merkmal der sexuellen Identität 79
b) Bestrebungen, die sexuelle Identität als Merkmal des Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG zu erfassen 80
c) Kein Widerspruch zur Offenheit des Begriffes des Geschlechts 82
d) Ergebnis 83
4. Zusammenfassung 83
III. Verbot der Benachteiligung oder Bevorzugung 83
IV. Rechtfertigung 85
1. Unmittelbare Ungleichbehandlungen 85
2. Mittelbare Ungleichbehandlungen 85
3. Zwischenergebnis 86
V. Ergebnis 86
E. Ungleichbehandlungen im Hinblick auf das Geschlecht (Art. 3 Abs. 1 GG) 86
F. Ungleichbehandlungen im Hinblick auf die Geschlechtsidentität (Art. 3 Abs. 1 i. V. m. Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG) 87
G. Zusammenfassung 87
2. Teil: Intersexualität – Begrifflichkeit und Formen 89
A. Begriff und Definition 89
I. Begriff 89
II. Die medizinische Definition 91
III. Die Definition des deutschen Ethikrats 91
IV. Fazit 92
B. Abgrenzung zu Transsexualität und Transgender 92
I. Transsexualität 93
II. Transgender 93
III. Ergebnis 94
C. Formen der Intersexualität 94
I. Die Geschlechtsentwicklung 94
II. Formen der Intersexualität 95
1. Ulrich-Turner-Syndrom 95
2. Swyer-Syndrom 96
3. AMH-Mangelsyndrom (Müller-Gang-Persistenzsyndrom) 96
4. Gemischte Gonadendysgenesien 97
5. Klinefelter-Syndrom 97
6. Adrenogenitales Syndrom (AGS) 97
7. Androgeninsensitivität (AIS) 98
8. 5-Alpha-Reduktase-Mangelsyndrom 99
9. 17-beta-HSD-Mangel 99
10. Hermaphroditismus versus 100
III. Häufigkeit 100
IV. Ursachen 101
V. Diagnose 101
VI. Ergebnis 102
D. Entwicklung der medizinischen Behandlungsgrundsätze 102
I. Keine Behandlung 102
II. Optimal Gender Policy 103
III. Informed Consent Policy 104
IV. Full Consent Policy 105
V. Ergebnis 105
E. Zusammenfassung 105
3. Teil: Personenstandsrechtliche Fragen 107
A. Die Rechtsentwicklung 107
I. Kanonisches Recht 107
II. Sachsenspiegel 108
III. Reichsnotariatsordnung 109
IV. Corporis Juris Fridericiani 109
V. Bayerischer Codex Maximilianeus Civilis 111
VI. Allgemeines Landrecht für Preußische Staaten 112
VII. Sächsisches Bürgerliches Gesetzbuch 115
VIII. Einführung des Personenstandsgesetzes 115
IX. Einführung des Bürgerlichen Gesetzbuches 118
X. Die Regelungen des Personenstandsgesetzes bis 2013 119
1. Änderungen des Personenstandsgesetzes 119
2. Begleitende Regelungen der Dienstanweisung für die Standesbeamten 121
3. Möglichkeit einer Geburtsurkunde ohne Geschlechtsangabe (§ 59 Abs. 2 PStG (2007)) 121
4. Einschränkung der Eintragungsmöglichkeiten (Nr. 21.4.3 PStG-VwV) 123
XI. Zusammenfassung 125
B. Die Einführung des § 22 Abs. 3 PStG a. F. 125
I. Die Neuregelung im Gefüge des PStG 125
1. Der Wortlaut der Neuregelung 125
2. Die Bedeutung des Personenstands 126
3. Die Registrierung des Personenstands nach dem PStG 126
II. Die Änderungshistorie 127
1. Anlass zur Änderung des Personenstandsgesetzes 127
2. Einbringung in den Abschlussberatungen 128
3. Verabschiedung 129
III. Gehalt und Rechtsfolge der Neuregelung 130
1. Ausnahme vom Grundsatz der Eintragung des Geschlechts im Geburtenregister 130
2. Voraussetzungen der Ausnahmeregelung 131
3. Keine Einräumung von Ermessen hinsichtlich der Eintragung des Geschlechts 132
4. Fazit 134
IV. Begleitende Regelungen 134
1. In dem PStG 135
2. Die Allgemeine Verwaltungsvorschrift zum Personenstandsgesetz (PStG-VwV) 135
C. Fragen zur Neuregelung des § 22 Abs. 3 PStG a. F. 137
I. Ist § 22 Abs. 3 PStG a. F. zum Erreichen des gesetzgeberischen Zwecks ausreichend? 137
II. Ist die Nichtangabe eines Geschlechts zeitlich beschränkt? 139
III. Wurde durch § 22 Abs. 3 PStG a. F. ein drittes Geschlecht eingeführt? 141
IV. Bestehen später Korrekturmöglichkeiten? 143
1. Ist eine spätere Wahl eines Geschlechts möglich? 143
a) Kann eine Folgebeurkundung nach § 27 Abs. 3 Nr. 4 PStG erfolgen? 143
b) Welche Eintragungsmöglichkeiten bestanden? 145
c) Wer kann die nachträgliche Eintragung beantragen? 146
d) Besteht die Möglichkeit zeitlich unbeschränkt? 147
e) Wie ist das Verfahren zur späteren Eintragung ausgestaltet? 147
f) Bestand eine Möglichkeit, den Vornamen im Rahmen der Folgebeurkundung anzupassen? 148
g) Ergebnis 152
2. Kann ein eingetragenes Geschlecht gelöscht werden? 152
a) Ablehnung einer Löschungsmöglichkeit 152
b) Bestehen einer Löschungsmöglichkeit 153
c) Welches Verfahren ist für eine derartige Änderung einschlägig? 155
(1) Behördliche Folgebeurkundung (§ 27 Abs. 3 Nr. 1, Nr. 4 PStG) 155
(2) Behördliche Berichtigung (§§ 27 Abs. 3 Nr. 6, 47 Abs. 2 Nr. 1 PStG) 156
(a) Unrichtige Geschlechtszuordnung 157
(b) Schriftliche Anzeige der Geburt (§ 47 Abs. 2 Nr. 1 PStG) 157
(c) Kreis der Mitteilenden oder Anzeigenden 159
(d) Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung 159
(e) Anhörung (§ 47 Abs. 3 S. 1 PStG) 159
(f) Zwischenergebnis 160
(3) Gerichtliches Verfahren (§§ 48 ff. PStG) 161
(4) Gerichtliches Verfahren nach dem TSG 162
(5) Zwischenergebnis 162
d) Ergebnis 162
3. Ist die Anzahl der Änderungen quantitativ beschränkt? 162
4. Ergebnis 164
V. Müssen nachfolgende Änderungen in behördlichen Unterlagen erfolgen? 164
VI. Gilt für den Fall der Anpassung des Geschlechts ein Offenbarungsverbot? 165
VII. Welche Partnerschaft steht intersexuellen Personen offen? 168
VIII. Welche abstammungsrechtlichen Fragen stellen sich? 170
1. Mutterschaft 170
2. Vaterschaft 172
3. Zusammenfassung 175
IX. Ergebnis 176
D. Die grundrechtliche Beurteilung des § 22 Abs. 3 PStG a. F. 177
I. Das Recht auf Geschlechtsidentität (Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG) 177
1. Schutzbereich 177
2. Eingriff 178
a) Definition des Eingriffs 178
b) Rechtsprechung 179
c) Vorliegen eines Eingriffs 180
(1) Betroffene Personengruppe 180
(2) Möglicher Eingriff 181
(3) Die leistungsrechtliche Komponente des Rechts auf Geschlechtsidentität 182
(4) Beurteilung des Eingriffs 182
(a) Kein Eingriff 183
(b) Fortbestehen des Eingriffs 185
(aa) Fehlen einer der Geschlechtsidentität entsprechenden Registrierung 185
(bb) Uneindeutigkeit der Nichtangabe 186
(cc) Ungleichwertige Geschlechtsregistrierungsmöglichkeiten 187
(dd) Überwindung eines rein binären Geschlechterbilds 190
(c) Zusammenfassung 190
d) Zwischenergebnis 192
3. Rechtfertigung 193
a) Schrankentrias (Art. 2 Abs. 1 GG) 193
(1) Rechte anderer 193
(2) Sittengesetz 194
(3) Verfassungsmäßige Ordnung 194
b) Verhältnismäßigkeit 195
(1) Legitimer Zweck 196
(2) Geeignetheit 197
(3) Erforderlichkeit 198
(a) Einführung einer weiteren positiven Eintragungsvariante 198
(b) Verzicht auf die Geschlechtsangabe 199
(c) Zwischenergebnis 200
(4) Angemessenheit 200
(a) Eindeutigkeit der Geschlechtsangabe 201
(b) Dauerhaftigkeit der Geschlechtsangabe 203
(c) Fehlen der materiell-rechtlichen Rückkoppelung weitergehender Regelungen 203
(d) Gewichtung der staatlichen Ordnungsinteressen 205
(5) Zusammenfassung 207
c) Zwischenergebnis 207
4. Ergebnis 207
II. Das Recht auf Selbstdarstellung (Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG) 208
1. Schutzbereich 208
2. Eingriff 209
3. Rechtfertigung 210
4. Ergebnis 210
III. Die Ungleichbehandlung wegen des Geschlechts (Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG) 210
1. Ungleichbehandlung 211
a) Ungleichbehandlung wegen des Geschlechts 211
b) Vorliegen einer unmittelbaren Diskriminierung 212
c) Ergebnis 213
2. Rechtfertigung 214
3. Ergebnis 214
IV. Zusammenfassung 215
E. Praktische Bedeutung des § 22 Abs. 3 PStG a. F. 215
F. Fazit 216
4. Teil: Regelungsalternativen 219
A. Alternativen zur Regelung des § 22 Abs. 3 PStG a. F. 219
I. Der subjektiv empfundene Geschlechtseintrag 219
II. Einführung verschiedener weiterer Kategorien 223
III. Einführen einer weiteren Kategorie 224
IV. Ersetzen der Nichtangabe mit einer positiven Eintragung 226
V. Zuordnung zu beiden binären Geschlechtern 226
VI. Spätere Geschlechtsangabe 227
1. Moratorium für alle Kinder 227
2. Vorläufige Geschlechtsangabe bei Geburt 229
3. Ergebnis 230
VII. Freiwilligkeit der Geschlechtsangabe 230
VIII. Verzicht auf eine Geschlechtsangabe 231
1. Argumente für einen generellen Verzicht 232
2. Argumente gegen einen generellen Verzicht 233
3. Fazit 236
IX. Zusammenfassung 237
B. Einführung eines dritten Geschlechtseintrags 237
I. Anwendungsbereich 237
II. Ausgestaltungsmöglichkeiten 238
1. Eintrag der neuen Kategorie bei intersexuellen Kindern 238
2. Aufschieben des Eintrags für alle Kinder 238
3. Zunächst keine Angabe bei späterer Eintragungsmöglichkeit 239
4. Verzicht auf eine Eintragung oder Angabe des positiven Geschlechtseintrags bei Geburt 240
5. Ergebnis 242
III. Regelungsvorschlag 242
1. Einheitliche Bezeichnung „divers“ 243
a) Nicht-binär 243
b) Ungeklärt 243
c) Anders bzw. anderes bzw. anderes Geschlecht 244
d) Weitere Geschlechtsoption 245
e) Weiteres 245
f) Sonstige 245
g) Eigenes Geschlecht 246
h) Zwitter 246
i) Intersexuell oder inter 246
j) DSD 247
k) Inter / divers 247
l) Divers 247
m) Ergebnis 248
2. Umsetzung 248
a) Regelungen des PStG 248
(1) Keine Änderung des § 22 Abs. 3 PStG a. F. 249
(2) Löschung einer unrichtigen Geschlechtsangabe bei Geburt 249
(3) Registrierung einer Geschlechtsangabe 250
(4) Wechsel einer positiven Eintragung 251
(5) Änderung des Namens 251
(6) Anforderungen an die Erklärungen 252
(7) Offenbarungsverbot 252
(8) Änderungen des § 27 Abs. 3 Nr. 4 PStG 253
(9) Zusammenfassung 253
b) Regelungen des Familienrechts 254
c) Regelungen des internationalen Privatrechts 254
d) Weitere anzupassende Regelungen 255
e) Einschätzung des Aufwands 255
3. Die grundrechtliche Beurteilung 255
IV. Zusammenfassung 256
V. Die gesetzliche Neuregelung 257
1. Die Entstehungsgeschichte 258
2. Bewertung 259
3. Auflösung der Anwendungsschwierigkeiten bei § 22 Abs. 3 PStG a. F. 263
4. Zusammenfassung 264
C. Verzicht auf eine Geschlechtsangabe 265
I. Ausgestaltung 265
II. Anpassungsbedarf 266
1. Ausmaß der Anpassungen 266
a) Änderung des PStG 266
b) Regelungen im familienrechtlichen Bereich 267
c) Vielzahl weiterer Regelungen 267
2. Schwierigkeiten im internationalen Rechtsverkehr 268
3. Ergebnis 269
III. Grundrechtliche Bewertung eines Verzichts 269
1. Für Personen mit intersexueller Geschlechtsidentität 269
a) Allgemeines Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG) 269
(1) Das Recht auf Geschlechtsidentität 270
(2) Das Recht auf Selbstdarstellung 270
(3) Zusammenfassung 271
b) Diskriminierungsverbot wegen des Geschlechts (Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG) 271
c) Zwischenergebnis 271
2. Personen mit binärem Geschlecht 271
a) Allgemeines Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG) 272
(1) Das Recht auf Geschlechtsidentität 272
(2) Das Recht auf Selbstdarstellung 272
(3) Zusammenfassung 273
b) Diskriminierungsverbot wegen des Geschlechts (Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG) 273
c) Zwischenergebnis 273
3. Ergebnis 273
IV. Fazit 274
D. Fazit und Vorschläge 274
Fazit 278
Glossar 289
Literaturverzeichnis 290
Sachwortverzeichnis 299