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Finanzbewusste Verhältnismäßigkeitsdogmatiken
Ein Beitrag zu der Frage des für den Einzelnen milderen, aber für den Staat kostspieligeren Alternativmittels
Reifegerste, E. Malte N. | Pentschew, Lucas | Kempny, Simon
Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 1434
(2020)
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About The Author
Simon Kempny, Studium der Rechtswissenschaft an der Westfälischen Wilhelms-Universität Münster (erstes Staatsexamen 2007) und an der University of the West of England Bristol (Master of Laws 2008); Referendariat in Münster mit Stationen u. a. beim Bundesministerium der Finanzen und beim Bundesverfassungsgericht (zweites Staatsexamen 2012); 2011 Promotion in Münster; seit 2013 Akademischer Rat a. Z. an der Universität zu Köln; 2016 Habilitation ebendort; 2016 bis 2018 Vertreter einer Professur für Öffentliches Recht, Finanz- und Steuerrecht an der Universität Hamburg; seit 2018 Universitätsprofessor (W 3) für Öffentliches Recht und Steuerrecht an der Universität Bielefeld.Lucas Erxleben (geb. Pentschew) studiert seit 2016 Rechtswissenschaft an der Universität Bielefeld. Dort schloss er die fachspezifische Fremdsprachenausbildung in englischer Rechtssprache sowie das Qualifikationsprogramm »Europa intensiv« ab und nahm an der studentischen Rechtsberatung teil. 2018 absolvierte er ein Praktikum bei der Kanzlei Beiten Burkhardt in Brüssel. Er war von 2017–2018 Studentische Hilfskraft im Projekt »richtig einsteigen«. und ist seit 2018 Studentische Hilfskraft am Lehrstuhl für Öffentliches Recht und Steuerrecht von Prof. Dr. Simon Kempny, LL.M. Seit 2019 ist er Stipendiat der Stiftung Studienfonds OWL im Rahmen des Deutschlandstipendiums.E. Malte N. Reifegerste, Studium der Rechtswissenschaft an der Universität zu Köln (samt Fachspezifischer Fremdsprachenausbildung in Englisch); ebendort Studentische Hilfskraft am Institut für Staatsrecht (2015 bis 2018); Teilnahme an der Brown Mosten International Client Consultation Competition in Nebraska, USA (2015); Praktikum im Ministerium der Justiz des Landes Nordrhein-Westfalen (2016); erstes Staatsexamen April 2018; seit Juni 2018 Wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl für Öffentliches Recht und Steuerrecht der Universität Bielefeld; seit November 2018 Mitglied des Institutes für das Recht intelligenter Techniksysteme ebendort.Abstract
Die Studie ist einem Ausschnitt aus der Dogmatik des verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes gewidmet. Genauer betrachtet werden Konstellationen, in denen ein »Hauptzweck« durch ein gleich wirksames, für Grundrechtsberechtigte milderes, aber für den Staat teureres Alternativmittel gefördert werden könnte. Die gewählte staatliche Maßnahme ist diesfalls nur erforderlich, weil die Alternative teurer ist. Wägte man bloß »den Hauptzweck« gegen »den Freiheitseingriff« ab, verschleierte man die entscheidenden Wertungsentscheidungen, indem man unverbundene Werte ins Verhältnis zueinander setzte. Eine nachvollziehbare Abwägung des staatlichen Anliegens, Kosten zu vermeiden, gegen eine Freiheitseinbuße kann nur gelingen, wenn die Kostenvermeidung als Zweck in die Verhältnismäßigkeitsprüfung einfließt. Auf der letzten Stufe der Verhältnismäßigkeit muss folglich abgeschichtet (zweiphasig) vorgegangen werden, um offenzulegen, welcher Zweck mit welchem Freiheitsschwund korrespondiert.»Cost-Conscious Proportionality Doctrines. A Contribution to the Issue od Measures that are Sparing with Individual Freedom, But More Expensive for the State«This study is dedicated to a segment of the dogmatics of the constitutional proportionality principle. A more detailed analysis is made of constellations in which a state measure is only necessary (»erforderlich«) because the milder alternative is more expensive for the state. It is shown that a cost avoidance purpose must have a bearing on the scrutiny of proportionality to ensure that the decisive value judgement can be conducted within the expediency/means ratio in a comprehensible manner.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 5 | ||
| Inhalt | 7 | ||
| A. Freiheitsschutz unter Kostenvorbehalt? | 11 | ||
| B. Fundierung der Beachtlichkeit finanzieller Mehrbelastungen im Grundgesetz | 15 | ||
| I. Freiheitsaktualisierungsvoraussetzung | 16 | ||
| II. Entlastung der Allgemeinheit | 21 | ||
| III. Parlamentarische Haushaltsautonomie | 23 | ||
| IV. Kostenvermeidungszweck | 31 | ||
| V. Zusammenfassung | 39 | ||
| C. Ansätze in Rechtsprechung und Literatur | 40 | ||
| I. Beispielsfall – Sachverhalt | 40 | ||
| II. Die Ansätze im Einzelnen | 42 | ||
| 1. Verbale Erweiterung der Erforderlichkeitsdefinition | 43 | ||
| a) Das „vernünftigerweise von der Gesellschaft erwartbare Maß“ | 43 | ||
| aa) Definitionen | 46 | ||
| bb) Beispielhafte Verhältnismäßigkeitsprüfung | 47 | ||
| (1) Legitimer Zweck | 47 | ||
| (2) Geeignetheit | 47 | ||
| (3) Erforderlichkeit | 47 | ||
| (4) Angemessenheit, Ergebnis | 52 | ||
| b) Die neue Paarformel und ihr Verhältnis zu dem „vernünftigerweise von der Gesellschaft erwartbare[n] Maß“ | 53 | ||
| aa) Definition | 58 | ||
| bb) Beispielhafte Verhältnismäßigkeitsprüfung | 58 | ||
| (1) Legitimer Zweck, Geeignetheit | 58 | ||
| (2) Erforderlichkeit | 58 | ||
| (3) Angemessenheit, Ergebnis | 59 | ||
| c) Vermischung beider Linien | 59 | ||
| aa) Definition | 60 | ||
| bb) Beispielhafte Verhältnismäßigkeitsprüfung | 61 | ||
| (1) Legitimer Zweck, Geeignetheit | 61 | ||
| (2) Erforderlichkeit | 61 | ||
| (3) Angemessenheit, Ergebnis | 61 | ||
| d) Kritik | 62 | ||
| aa) Zur Rechtsprechungslinie des „vernünftigerweise von der Gesellschaft erwartbare[n] Maß[es]“ | 62 | ||
| (1) Undurchsichtiger Maßstab | 62 | ||
| (2) Literaturinterpretationen | 62 | ||
| bb) Zur Genese der „Paarformel“ und ihrer Synthese mit dem „vernünftigerweise von der Gesellschaft erwartbare[n] Maß“ | 63 | ||
| cc) Die dogmatische Anknüpfung und Scheidung von Dritt- und Allgemeinheitsbelastung | 70 | ||
| e) Zusammenfassung | 76 | ||
| 2. Kosten-Nutzen-Abwägung in der Erforderlichkeitsprüfung | 77 | ||
| a) Definitionen | 79 | ||
| b) Beispielhafte Verhältnismäßigkeitsprüfung | 80 | ||
| aa) Legitimer Zweck, Geeignetheit | 80 | ||
| bb) Erforderlichkeit | 80 | ||
| cc) Angemessenheit, Ergebnis | 82 | ||
| c) Kritik | 82 | ||
| aa) Vorteil: Transparenz | 82 | ||
| bb) Nachteile | 83 | ||
| (1) Der Entschädigungsgedanke und das Fehlen eines allgemeinen Maßes | 83 | ||
| (2) Unvollständigkeit des Modells | 87 | ||
| (3) Keine (bloße) Evidenzkontrolle | 87 | ||
| (4) Keine konsensfähigen Ergebnisse | 88 | ||
| 3. Inzidente Verhältnismäßigkeitsprüfung in der Erforderlichkeitsprüfung | 89 | ||
| a) Definitionen | 90 | ||
| b) Beispielhafte Verhältnismäßigkeitsprüfung | 90 | ||
| aa) Legitimer Zweck, Geeignetheit | 90 | ||
| bb) Erforderlichkeit | 90 | ||
| cc) Angemessenheit, Ergebnis | 94 | ||
| c) Kritik | 94 | ||
| aa) Vorteile | 94 | ||
| (1) Transparenz | 94 | ||
| (2) Evidenzkontrolle | 94 | ||
| bb) Nachteile | 95 | ||
| (1) Keine konsensfähigen Ergebnisse | 95 | ||
| (2) Unklare Aufspaltung | 95 | ||
| 4. Finanzwirksames gerichtliches Instrumentarium | 96 | ||
| a) Inhalt der Ansicht | 96 | ||
| aa) Ebene der Erforderlichkeit | 96 | ||
| bb) Ebene der Angemessenheit | 97 | ||
| b) Definitionen | 99 | ||
| c) Beispielhafte Verhältnismäßigkeitsprüfung | 100 | ||
| aa) Legitimer Zweck, Geeignetheit | 100 | ||
| bb) Erforderlichkeit | 100 | ||
| cc) Angemessenheit, Ergebnis | 100 | ||
| d) Kritik | 103 | ||
| aa) Vorteile | 103 | ||
| (1) Rationalität der Erforderlichkeitsprüfung | 103 | ||
| (2) Berücksichtigung der Haushaltsautonomie | 103 | ||
| bb) Nachteile | 104 | ||
| (1) Rechtsprechung als Maßstab und Quelle | 104 | ||
| (2) „Ersatzgesetzgeber“ | 104 | ||
| (3) Fachgerichtlicher Umgang | 106 | ||
| (4) Schonung gesetzgeberischer (Haushalts-)Spielräume? | 107 | ||
| (5) Je nach Konstellation unzureichender Grundrechtsschutz durch Rechtsstillstand? | 108 | ||
| (6) Entscheidende Wertungsentscheidung des Gesetzgebers unhinterfragt | 110 | ||
| III. Zusammenfassung | 110 | ||
| IV. Raum für Weiterentwicklung | 111 | ||
| D. Eine sparsame Verhältnismäßigkeitsdogmatik | 113 | ||
| I. Der verschwiegene legitime Zweck | 113 | ||
| II. Konsequenz für die Zweck-Mittel-Relation | 120 | ||
| III. Beispielhafte Verhältnismäßigkeitsprüfung | 123 | ||
| 1. Legitimer Zweck, Geeignetheit | 123 | ||
| 2. Erforderlichkeit | 123 | ||
| 3. Angemessenheit | 129 | ||
| IV. Nachtrag: Weitere beispielhafte Betrachtung aus aktuellem Anlass | 137 | ||
| 1. Sachverhalt | 139 | ||
| 2. Legitimer Zweck, Geeignetheit | 142 | ||
| 3. Erforderlichkeit | 148 | ||
| 4. Angemessenheit | 149 | ||
| a) Bewertung des Ansteckungsvermeidungszwecks | 150 | ||
| b) Bewertung des Kostenvermeidungszwecks | 151 | ||
| c) Gegenüberstellung des jeweiligen Zwecks mit der auf ihn entfallenden Freiheitsbeschränkung | 152 | ||
| Schrifttumsverzeichnis | 154 | ||
| Sachwortverzeichnis | 160 |