Menu Expand

Die fakultative Strafmilderung beim Versuch nach § 23 II StGB

Cite BOOK

Style

Horter, T. (2020). Die fakultative Strafmilderung beim Versuch nach § 23 II StGB. Zugleich eine Deutung der §§ 22–24 StGB auf Grundlage des Strafzwecks der positiven Generalprävention. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58123-8
Horter, Tillmann. Die fakultative Strafmilderung beim Versuch nach § 23 II StGB: Zugleich eine Deutung der §§ 22–24 StGB auf Grundlage des Strafzwecks der positiven Generalprävention. Duncker & Humblot, 2020. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58123-8
Horter, T (2020): Die fakultative Strafmilderung beim Versuch nach § 23 II StGB: Zugleich eine Deutung der §§ 22–24 StGB auf Grundlage des Strafzwecks der positiven Generalprävention, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-58123-8

Format

Die fakultative Strafmilderung beim Versuch nach § 23 II StGB

Zugleich eine Deutung der §§ 22–24 StGB auf Grundlage des Strafzwecks der positiven Generalprävention

Horter, Tillmann

Strafrechtliche Abhandlungen. Neue Folge, Vol. 294

(2020)

Additional Information

Book Details

Pricing

About The Author

Tillmann Horter studierte Rechtswissenschaften an der Westfälischen Wilhelms-Universität Münster. Seit dem 1. Staatsexamen im Juni 2016 arbeitet er als wissenschaftlicher Mitarbeiter an der Heinrich-Heine-Universität Düsseldorf, zunächst an der Professur für Öffentliches Recht bei Prof. Dr. Lothar Michael, dann am Lehrstuhl für Strafrecht und Strafprozessrecht bei Prof. Dr. Helmut Frister. Im Oktober 2019 nahm er seinen Vorbereitungsdienst im Bezirk des OLG Düsseldorf auf, u. a. mit Stationen am Landgericht Düsseldorf, in der Staatsanwaltschaft Düsseldorf, im Ministerium der Justiz des Landes Nordrhein-Westfalen und in der Kanzlei Hengeler Mueller.

Abstract

Die Frage, ob der Versuch einer Straftat milder zu bestrafen ist als die vollendete Tat, wird in der Strafrechtswissenschaft seit jeher kontrovers diskutiert. Das Strafgesetzbuch bezieht in § 23 II dazu dahingehend Stellung, dass die Strafe wegen des Ausbleibens der Vollendung milder bestraft werden kann. Ziel der Arbeit ist, Kriterien zu entwickeln, von denen der Gebrauch dieser Milderungsmöglichkeit abhängt. Tillmann Horter nimmt entgegen der vorherrschenden Auffassung an, dass die defizitäre Verwirklichung des objektiven Tatbestands als solche keine Strafmilderung legitimiert. Dies ist darauf zurückzuführen, dass das Ausbleiben der Verwirklichung objektiver Merkmale aus Tätersicht häufig einen bloßen Zufall darstellt, der dem Täter nicht zugutekommen darf. Eine Milderung wegen des Verbleibs der Tat im Versuchsstadium ist vielmehr nur dann geboten, wenn die defizitäre Verwirklichung des objektiven Tatbestands dem Täter (zumindest partiell) zuzurechnen ist.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsverzeichnis 9
Abkürzungsverzeichnis 17
Einleitung 21
A. Gegenstand der Untersuchung 21
B. Gang der Untersuchung 25
1. Teil: Historische Entwicklung des Versuchsstrafmaßes im deutschen Recht 27
A. Die Bestrafung des Versuchs im deutschen Recht bis 1800 27
I. Vorneuzeitliches Recht 27
II. Carolina und gemeinrechtliche Literatur 29
III. Kodifikationen des 18. Jahrhunderts 32
1. Theresiana 32
2. Josephina 33
3. Preußisches ALR 33
B. Die Diskussion vom späten 18. Jahrhundert bis 1933 34
I. Die Argumente für die generell mildere Versuchsbestrafung 34
1. Das geringere Unrecht des Versuchs gegenüber der Vollendung 34
a) Die Rechtsgutsgefährdung als Minus zur Rechtsgutsverletzung (objektive Versuchslehre) 34
b) Der Versuch als mindere äußerliche Manifestation des rechtsfeindlichen Willens (subjektive Versuchslehre) 36
c) Der geringfügigere Eindruck der versuchten Tat auf die Allgemeinheit 37
d) Das Fehlen einer zum Eintritt der Vollendungsstrafe erforderlichen gesetzlichen Bedingung 39
2. Die Ausübung psychologischen Zwangs auf den Täter 39
3. Indizierung des Mangels an entschiedenem Erfolgswillen durch das Ausbleiben des Erfolgs 40
II. Die für eine (partielle) Gleichbestrafung des Versuchs und der Vollendung vorgetragenen Argumente 40
1. Das spezialpräventive Argument: Die Tätergefährlichkeit als Strafmaßstab 41
2. Das normlogische Argument: Die Wirkung von Rechtsnormen allein über die menschliche Motivation 43
3. Das Zufallsargument: Die Unvereinbarkeit der Erfolgsrelevanz mit dem Schuldprinzip 44
C. Die Milderungsgründe beim Versuch in den Partikulargesetzen des 19. Jahrhunderts 45
I. Ausbleiben der Vollendung 46
1. Obligatorische Milderung der Versuchsstrafe in der Mehrzahl der Partikulargesetze 46
2. (Partielle) Möglichkeit einer Gleichbestrafung im Preußischen StGB und Bayerischen StGB von 1861 48
II. Mangel der Versuchsbeendigung 49
III. Untauglichkeit des Versuchs 50
IV. Ausführung von Rücktrittshandlungen 51
D. Die Einführung der obligatorischen Strafmilderung im RStGB von 1871 52
E. Die Entwürfe der Kaiserzeit und der Zeit der Weimarer Republik 53
F. Die NS-Zeit: Der Weg zur Einführung der fakultativen Strafmilderung durch die Gewaltverbrecherverordnung 56
G. Die Reformentwürfe nach 1945 bis zur Novellierung des Allgemeinen Teils durch das 2. Strafrechtsreformgesetz 59
I. Forderungen nach der Beibehaltung der fakultativen Strafmilderung in den Entwürfen der Großen Strafrechtskommission 59
II. Forderung nach einer Rückkehr zur obligatorischen Strafmilderung im AE1966 61
III. Bestätigung der fakultativen Strafmilderung im 2. Strafrechtsreformgesetz 62
H. Zusammenfassung 63
2. Teil: Die vollendungsspezifischen Sanktionsvoraussetzungen und ihr Einfluss auf die Strafhöhe 65
A. Erläuterung der Grundbegriffe und Ermittlung der vollendungsspezifischen Sanktionsvoraussetzungen 65
I. Vorüberlegungen 65
1. Die Unterscheidung von Sanktions- und Verhaltensnormen; Bestimmung des tatbestandsmäßigen Verhaltens aus der Verhaltensnormperspektive 65
2. Die Voraussetzungen der Qualifizierung einer Handlung als tatbestandsmäßiges Verhalten 68
II. Vollendungsspezifische Sanktionsvoraussetzungen, die während des Vollzugs des tatbestandsmäßigen Verhaltens verwirklicht werden 69
1. Die subjektive Seite des tatbestandsmäßigen Verhaltens 69
a) Der für die Vollendungsstrafbarkeit erforderliche qualifizierte Grad an Verwirklichungsbewusstsein (Versuchsbeendigung) 69
aa) Die Struktur und strikte Verhaltensbezogenheit des Verwirklichungsbewusstseins 69
bb) Die Versuchsbeendigung als der für die Vollendung notwendige Grad an Verwirklichungsbewusstsein 71
b) Normative Einwände gegen die Versuchsstrafbarkeit als adäquate Lösung in der Konstellation des planwidrig vorzeitigen Erfolgseintritts 75
aa) Gleichgewichtiges objektives Unrecht als Grund für die Annahme der Vollendungsstrafbarkeit? 75
bb) Das Fehlen relevanter normativer Unterschiede zwischen dem beendeten und dem unbeendeten Versuch als Grund für die Vollendungsstrafbarkeit? 76
c) Bestimmung des Zeitpunkts der Versuchsbeendigung für den Fall der „sicheren Erfolgsabwendungsmöglichkeit nach dem letzten positiven Mitteleinsatz“ 79
2. Die objektive Seite des tatbestandsmäßigen Verhaltens 82
a) Objektive Schaffung eines rechtlich missbilligten Risikos 83
b) Kongruenz zwischen dem vorgestellten und dem objektiv geschaffenen Risiko 85
III. Verwirklichung des vorsätzlich geschaffenen Risikos im tatbestandsmäßigen Erfolg als vollendungsspezifische Sanktionsvoraussetzung der Erfolgsdelikte 86
B. Gründe für die Milderung der Versuchsstrafe wegen des Fehlens vollendungsspezifischer Sanktionsvoraussetzungen 89
I. Das geringere positiv-generalpräventive Interesse an der Versuchsbestrafung 93
1. Vorüberlegungen 93
a) Der „rechtserschütternde Eindruck“ als Grund für die Bestrafung des Versuchs und der Vollendung 93
b) Die Bestimmung der Strafhöhe nach den vorherrschenden Gerechtigkeitsvorstellungen als adäquates Mittel zur Erhaltung des allgemeinen Wertbewusstseins 97
c) Ablehnung einer „sozialtechnologischen“ Bezugnahme auf die typischerweise eintretenden realen Effekte der Tat als Kriterien für die Bestimmung der Tatschwere und als Gründe für die Milderung der Versuchsstrafe 100
2. Mangel des zum vorsätzlich geschaffenen Risiko zurechenbaren tatbestandsmäßigen Erfolgs 102
a) Die Ambivalenz der Stellung von Handlungsfolgen im Rahmen alltagsmoralischer Werturteile 103
aa) Die Bewertung von Handlungen nach den durch sie realisierten Folgen („Kausalitätsprinzip“) als Gerechtigkeitsintuition 103
bb) Erschütterung der Gerechtigkeitsintuition durch die Thematisierung des „resultant luck“ 104
b) Der Einfluss des Erfolgsmangels auf das Ausmaß des rechtserschütternden Eindrucks 106
aa) Abschwächung des rechtserschütternden Eindrucks auf der intuitiven Wertungsebene 106
bb) Keine Abschwächung des rechtserschütternden Eindrucks auf der reflexiven Wertungsebene 107
c) Die Prävalenz der reflexiven Wertungsebene bei der strafprozessualen Thematisierung als entscheidender Einwand gegen die mildere Bestrafung des Versuchs wegen des Erfolgsmangels 109
d) Zum Verweis auf die „selbstzerstörerischen“ Konsequenzen der Thematisierung des „resultant luck“ 109
aa) Generelle Notwendigkeit der Thematisierung des Zufallseinflusses im Rahmen moralischer Urteile 110
bb) Unvereinbarkeit der Thematisierung der deliktischen Willensbildung und des Tatfortschritts als Zufall mit dem Postulat der Willensfreiheit sowie mit dem Tatprinzip 112
cc) Vereinbarkeit der Thematisierung des „resultant luck“ mit dem Postulat der Willensfreiheit 114
e) Obligatorische Strafmilderung wegen der Indizierung geringer Gefährlichkeit des Versuchs durch den Erfolgsmangel? 114
3. Mangel der objektiven Vollendungstauglichkeit 115
a) Begründung des Gebots der Thematisierung der fehlenden objektiven Vollendungstauglichkeit als Zufall 116
b) Vereinbarkeit der Thematisierung des Mangels der objektiven Vollendungstauglichkeit als Zufall mit dem Charakter des Strafrechts als „Sozialethik“ 117
c) Entsprechende Anwendung dieser Grundsätze auf den umgekehrten Erlaubnistatbestandsirrtum 119
4. Mangel der Versuchsbeendigung 120
a) Entstehung eines rechtserschütternden Eindrucks durch Vorbereitungshandlungen 120
b) Intensivierung des rechtserschütternden Eindrucks durch den Tatfortschritt 121
c) Unvereinbarkeit der Thematisierung des Mangels der Versuchsbeendigung als Zufall mit dem Postulat der Willensfreiheit 122
II. Verringerung des Opferinteresses an der Bestrafung 123
III. Verhaltenssteuerung durch Ausübung von psychologischem Zwang 126
C. Exkurs 1: Zur funktionalen Deutung des objektiven Tatbestands im geltenden Recht 127
I. Der objektive Tatbestand als Kriterium zur Selektion der strafprozessual zu thematisierenden Normwidersprüche 127
II. Langfristige Aussicht auf Eliminierung der Erfolgsrelevanz im Strafrecht? 132
D. Zusammenfassung 134
3. Teil: Anwendung von § 23 II StGB 137
A. Der Regelungsgehalt von § 23 II StGB: Fakultative Strafrahmenmilderung 137
B. Gründe für die Strafrahmenmilderung 139
I. Gesamtbetrachtung aller für und gegen den Täter sprechenden Umstände 139
1. Die Gesamtbetrachtungslehre der Rechtsprechung 139
2. Ablehnung der Gesamtbetrachtungslehre wegen ihrer Unvereinbarkeit mit der Gesetzessystematik 142
II. Das Fehlen vollendungsspezifischer Sanktionsvoraussetzungen 144
1. Mangel des Erfolgs oder eines ihn substituierenden Folgenunwerts 145
2. Mangel der Vollendungstauglichkeit 149
3. Mangel der Versuchsbeendigung 151
III. Eigene Ansicht: (Partielle) Zurechenbarkeit des Verbleibs der Tat im Versuchsstadium 157
1. Vorüberlegungen 157
a) Die Anknüpfung an die §§ 23 III, 24 StGB als positiv-rechtlicher Ausgangspunkt 157
b) Die Grundgedanken der §§ 23 III, 24 I StGB 159
aa) Das Fehlen bzw. die krasse Verminderung des rechtserschütternden Eindrucks wegen der Zurechenbarkeit des Verbleibs der Tat im Versuchsstadium zum groben Unverstand des Täters als Grund für die in § 23 III StGB gewährte Straffreiheit bzw. für die außerordentliche Strafmilderung 159
bb) Aufhebung des rechtserschütternden Eindrucks wegen der Zurechenbarkeit des Verbleibs der Tat im Versuchsstadium zur Entscheidung gegen die Tatbestandsverwirklichung als Grund für die durch § 24 I S. 1 Var. 1 StGB gewährte Straffreiheit 160
cc) Aufhebung des rechtserschütternden Eindrucks wegen der Zurechenbarkeit des Verbleibs der Tat im Versuchsstadium zur Entscheidung gegen die Tatbestandsverwirklichung auf der intuitiven Wertungsebene als Grund für die durch § 24 I S. 1 Var. 2 StGB gewährte Straffreiheit 163
dd) Aufhebung des rechtserschütternden Eindrucks wegen der hypothetischen Zurechenbarkeit des Verbleibs der Tat im Versuchsstadium zur Entscheidung gegen die Tatbestandsverwirklichung auf der intuitiven Wertungsebene als Grund für die durch § 24 I S. 2 StGB gewährte Straffreiheit 171
c) Exkurs 2: Der objektive Tatbestand als Kriterium zur Selektion der zu bestrafenden Normwidersprüche während der Thematisierung im Strafverfahren 173
d) Die Unterscheidung „absolut“ und „relativ“ versuchsbezogener Tatumstände als Gründe für die Strafrahmenmilderung nach § 23 II StGB 173
2. Die absolut versuchsbezogenen Milderungsgründe 176
a) Scheitern der Tat aufgrund eines vermeidbaren, aber nicht grob unverständigen Irrtums des Täters bei der Unrechtsbegründung 176
aa) Der vermeidbare umgekehrte Tatbestandsirrtum 177
(1) Vermeidbare Fehlannahme der nomologischen Vollendungstauglichkeit des Versuchs 177
(2) Vermeidbare Fehlannahme der ontologischen Vollendungstauglichkeit des Versuchs 178
bb) Der vermeidbare umgekehrte Erlaubnistatbestandsirrtum 179
cc) Die vermeidbare Fehlannahme von Umständen, die eine freiwillige Aufgabe der weiteren Tatausführung ausschließen 180
b) Partiell zurechenbare Aufgabe der weiteren Tatausführung 183
aa) Aufgabe der weiteren Tatausführung im Zustand erheblich verminderter Selbststeuerungsfähigkeit 184
bb) Aufgabe der weiteren Tatausführung zwecks Vermeidung einer zumindest annähernd gleich schwerwiegenden Verletzung fremder Rechtsgüter 185
3. Die relativ versuchsbezogenen Milderungsgründe 193
a) Nachtatverhalten, das strafbefreienden Verhinderungsbemühungen nahekommt 194
aa) Vermeidbar planwidrige Verhinderung der Tatvollendung? 194
bb) Vollendungsverhinderung bei Verzicht auf den Einsatz eines besser geeigneten Rettungsmittels 195
cc) Unverständiges Bemühen um die Vollendungsverhinderung 200
dd) Unterlassen des Abbruchs rettender Kausalverläufe oder weiterer gegen das Rechtsgut gerichteter Mitteleinsätze 201
ee) Verhinderung der Tatvollendung im Zustand erheblich verminderter Selbstbestimmungsfähigkeit 205
ff) Verhinderung der Tatvollendung zwecks Vermeidung einer zumindest annähernd gleich schwerwiegenden Verletzung fremder Rechtsgüter 205
b) Geringfügigkeit der bewusst geschaffenen Erfolgsgefahr 208
c) Vermeidbare Verhinderung der Tatvollendung durch ein Verhalten vor dem Eintritt in das strafbare Versuchsstadium 214
C. Weitere Probleme im Zusammenhang mit der Anwendung von § 23 II StGB 216
I. Die Konkretisierung des auf den Versuch anzuwendenden Strafrahmens 216
1. Anwendung des Regelstrafrahmens 216
a) Verbot der Anwendung der Strafrahmenobergrenze? 216
b) Die Auswirkung des Fehlens vollendungsspezifischer Sanktionsvoraussetzungen des subjektiven Tatbestands 217
c) Die Auswirkung des Fehlens vollendungsspezifischer Sanktionsvoraussetzungen des objektiven Tatbestands 217
2. Anwendung des nach § 49 I StGB gemilderten Strafrahmens 219
a) Die Konsequenzen des Doppelverwertungsverbots aus § 46 III StGB 219
b) Die Auswirkung des Fehlens vollendungsspezifischer Sanktionsvoraussetzungen 220
II. Obligatorische Strafrahmenverschiebung nach § 49 I StGB beim unbeendeten Mordversuch? 220
III. Die Behandlung des kumulativen Vorliegens mehrerer Milderungsgründe 222
1. Kumulatives Vorliegen mehrerer Defizite des deliktischen Vorgehens 222
2. Kumulatives Vorliegen eines Defizits des deliktischen Vorgehens und einer partiell rechtsbestätigenden Entscheidung 223
IV. Analoge Anwendung von § 23 II StGB auf das vollendete Delikt beim Vorliegen „relativ“ versuchsbezogener Tatumstände 226
1. Vergleichbare Interessenlage 226
2. Planwidrige Regelungslücke 229
Zusammenfassung und Ausblick 231
A. Die historische Entwicklung des Versuchsstrafmaßes bis zur Einführung von § 23 II StGB 231
B. Straffunktionale Begründung der Milderung der Versuchsstrafe wegen des Fehlens vollendungsspezifischer Sanktionsvoraussetzungen 231
C. Gebrauch der Strafrahmenmilderung nach § 23 II i.V.m. § 49 I StGB 232
I. Ablehnung der Berücksichtigung nicht versuchsbezogener tat- und täterbezogener Umstände 232
II. Keine Strafrahmenmilderung wegen des Fehlens vollendungsspezifischer Sanktionsvoraussetzungen 233
III. Strafrahmenmilderung wegen der partiellen Zurechenbarkeit des Verbleibs der Tat im Versuchsstadium 233
1. Scheitern der Tat aufgrund eines vermeidbaren, aber nicht grob unverständigen Irrtums des Täters bei der Unrechtsbegründung 234
2. Die partiell zurechenbare Aufgabe der weiteren Tatausführung 234
3. Nachtatverhalten, das der freiwilligen Verhinderung der Tatvollendung nahekommt 235
4. Geringfügigkeit der bewusst geschaffenen Erfolgsgefahr 236
5. Vermeidbare Verhinderung der Tatvollendung durch ein Verhalten vor dem Eintritt in das strafbare Versuchsstadium 237
IV. Weitere Probleme im Zusammenhang mit der Anwendung von § 23 II StGB 237
D. Ausblick: Konsequenzen für die Dogmatik des objektiven Tatbestands im Strafrecht 238
Literaturverzeichnis 242
Sachwortverzeichnis 264