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Das Regulierungsermessen

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Garstecki, M. (2021). Das Regulierungsermessen. Eine kritische Rekonstruktion. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58382-9
Garstecki, Marie. Das Regulierungsermessen: Eine kritische Rekonstruktion. Duncker & Humblot, 2021. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58382-9
Garstecki, M (2021): Das Regulierungsermessen: Eine kritische Rekonstruktion, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-58382-9

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Das Regulierungsermessen

Eine kritische Rekonstruktion

Garstecki, Marie

Schriften zum Deutschen und Europäischen Infrastrukturrecht, Vol. 17

(2021)

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About The Author

Marie Garstecki studierte von 2007 bis 2015 Rechtswissenschaft an der Humboldt-Universität zu Berlin, der Goethe-Universität Frankfurt am Main und der Université Paris Nanterre. Während der Fertigung der Dissertation arbeitete Marie Garstecki als wissenschaftliche Mitarbeiterin in einer auf das Infrastukturrecht spezialisierten Kanzlei in Berlin sowie an der Universität Potsdam. Ihr Rechtsreferendariat absolviert sie seit 2020 im Kammergerichtsbezirk Berlin.

Abstract

Die Arbeit untersucht die Übertragung des zum Telekommunikationsrecht entwickelten Regulierungsermessens auf das Energiewirtschaftsrecht und kommt zu dem Ergebnis, dass es für die dortigen Normstrukturen ungeeignet ist und zu Rechtsschutzeinbußen geführt hat. Da auch die herkömmlichen verwaltungsrechtlichen Dogmen für die methodenbasierten Entscheidungsformen der Regulierungsbehörden keine geeigneten Instrumente bieten, wird das Subsumtionsermessen in den Diskurs eingeführt, um die spezifische, auf quasi Wettbewerbsherstellung gerichtete Verwaltungstätigkeit in der Energieregulierung besser abzubilden. Ohnehin steht die deutsche Energieregulierungspraxis vor einem Umbruch: Der EuGH wird vermutlich die Ansicht der Kommission bestätigen, dass die verordnungsrechtliche Vorsteuerung der Entgeltregulierung gegen Art. 37 Abs. 1 lit. a und Art. 37 Abs. 6 lit. a und b der Richtlinie 2009/72/EG bzw. 2009/73/EG verstößt.»Regulatory Discretion. A Critical Reconstruction«: The thesis researches the transfer of the Regulatory Discretion developed for telecommunications law to energy law. Since this transfer has led to a loss of legal protection, a new form of discretion called Subsumption Discretion is introduced into the discourse in order to describe the specific administrative activity in energy regulation, which has to create competitive market conditions, without loss of legal protection for market participants.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsverzeichnis 13
Einführung 25
A. Problemstellung 27
I. Die zugrundeliegende Idee der behördlichen Rechtsanwendung 28
II. Regulierungsermessen des Bundesverwaltungsgerichts 30
III. Regulierungsermessen des Bundesgerichtshofs 30
B. Ziel der Untersuchung 32
C. Gang der Untersuchung 32
Erster Teil: Regulierung als Rechtsbegriff und Staatsaufgabe 36
Kapitel 1: Grundlagen des Regulierungsverwaltungsrechts 36
A. Grundgesetzlicher Rahmen für die Energieregulierung 38
B. Historische Entwicklung der Gewährleistungsverantwortung 40
I. Regulierungstheorie nach Smith und Daseinsvorsorge nach Forsthoff 41
II. Von der Daseins- zur Gewährleistungsverantwortung 42
1. Der Begriff der Gewährleistungsverantwortung 43
2. Wandel von der Daseins- zur Gewährleistungsverantwortung im Lichte europäischer Kompetenzzunahme 44
3. Keine Durchsetzung des Begriffs der Gewährleistungsverantwortung 45
4. Zwischenergebnis 45
Kapitel 2: Regulierungsbegriffe, -instrumente und die Bedeutung des Wettbewerbs 47
A. Aufgabe von Regulierung 47
I. Eingrenzung 47
II. Begriffsbestimmungen 49
1. Regulierungsbegriffe 49
a) Ökonomischer Regulierungsbegriff 50
b) Sektorspezifischer Regulierungsbegriff Telekommunikation 51
c) Soziologisch-politikwissenschaftlicher Regulierungsbegriff 52
d) Eigenes Begriffsverständnis 52
2. Wettbewerbsmärkte und Energietransportmarkt 53
a) Funktionen und Ziele von Wettbewerb 53
b) Eigenschaften von Wettbewerbsmärkten 54
c) Besonderheiten der Energiemärkte 55
III. Wettbewerb im Regulierungsgefüge des EnWG 55
1. Die Zielvorgaben des § 1 EnWG 56
2. Die ratio legis des § 1 Abs. 2 EnWG 57
3. Die marktwirtschaftliche Wirtschaftsordnung 57
4. Wettbewerbsregulierung als Widerspruch zur Marktwirtschaft? 57
5. Marktversagenstatbestände 59
a) Marktmacht durch Skaleneffekte (economies of scale) und Verbundvorteile (economies of scope) 59
b) Marktmacht im natürlichen Monopol 60
6. Zwischenergebnis 61
IV. Regulierungsgegenstand 62
1. Entwicklung bis 2004 62
2. Entwicklungen ab 2005 63
a) Die Erzeugung von Energie 64
b) Der Energietransport: der Netzbetrieb 64
c) Der Vertrieb von Energie 67
d) Zwischenergebnis 67
V. Regulierungsinstrumente 67
1. Marktzugangsregulierung: der regulierte Netzzugang 68
2. Entgeltregulierung: Die Anreizregulierung 68
3. Unbundling oder Entflechtung von Energieversorgungsunternehmen 70
4. Kartellrecht als Regulierungsinstrument? 71
VI. Zwischenergebnis 72
B. Regulierungsrecht als öffentliches Privatisierungsfolgerecht? 72
I. „Abwicklung“ ehemals staatlicher Unternehmen 72
II. Regulierung als Aufgabe von Dauer 72
C. Die Abgrenzung von Regulierungsrecht und Kartellrecht 73
I. Fünf Kriterien zur Abgrenzung des Regulierungs- vom Kartellrecht 73
II. Der ordentliche Rechtsweg als mögliches Indiz für die Rechtsnatur des Regulierungsrechts 74
III. Monopolverbot unter dem GWB 74
IV. Zusammenarbeit der Aufsichtsbehörden nach § 58 EnWG 76
V. Zivilrechtliche Preisaufsicht 76
VI. Die Missbrauchsaufsicht nach § 18 und die Fusionskontrolle nach § 35 GWB 77
VII. Zwischenergebnis 77
D. Zusammenfassung 77
Zweiter Teil: Behördliche Entscheidungsfindung im Gefüge der Gewaltenteilung 79
Kapitel 3: Die Dogmatik von Beurteilungsspielraum und Ermessen 80
A. Grundlagen: § 40 VwVfG und § 114 VwGO 80
I. Die Dichotomie von Tatbestand und Rechtsfolge 81
II. Abkehr von der Annahme der Zweigliedrigkeit von Rechtsnormen 82
III. Kompetenzfragen und Methodenfragen 83
IV. Relevanz von Methodenfragen für administrative Entscheidungsspielräume im Energieregulierungsrecht 84
B. Verortung der Ermessensausübung im verfassungsrechtlichen Gefüge 84
I. Verfassungsrechtliches Spannungsfeld behördlicher Letztentscheidungsrechte 86
1. Die Wesentlichkeitstheorie 86
2. Die normative Ermächtigungslehre 87
II. Entscheidungsspielräume der Verwaltung 88
1. Das gebundene Verwaltungshandeln 88
2. Beurteilungsspielraum – Begriffsinhalt 89
a) Die Lehre vom Beurteilungsspielraum nach Bachof 90
b) Weiterentwicklung zum heutigen Verständnis 91
c) Anerkannte Fallgruppen 92
3. Das Verwaltungsermessen – Begriffsinhalt 94
III. Materielle Rechtmäßigkeitsüberprüfung: Die Ermessensfehlerlehre 96
1. Ermessensausfall 97
2. Ermessensüberschreitung 98
3. Ermessensfehlgebrauch 98
4. Zwischenergebnis 99
Kapitel 4: Die etablierten Sonderformen behördlicher Entscheidungsspielräume 100
A. Anerkannte Sonderformen des Ermessens 100
I. Das freie Ermessen 100
II. Das intendierte Ermessen 101
III. Das Planungsermessen oder die planerische Gestaltungsfreiheit 102
1. Die Einräumung des Planungsermessens 102
2. Die gerichtliche Überprüfung des Planungsermessens 103
IV. Koppelungsvorschriften 104
V. Das Versagungsermessen 105
1. Das Versagungsermessen im Baurecht 105
2. Das Versagungsermessen im Umweltrecht und im Atomrecht 105
VI. Zwischenergebnis 106
B. Ausblick 106
Dritter Teil: Die Entwicklung des Regulierungsermessens 108
Kapitel 5: Die Entwicklung des Regulierungsermessens in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum TKG 108
A. Anerkennung des Regulierungsermessens: BVerwGE 130, 39 109
I. Ausgangslage 109
II. Herausforderungen 110
III. Sachverhalt 111
IV. Die Entscheidung 112
1. Die Entscheidungsbegründung 112
2. Das Regulierungsermessen 113
3. Zwischenergebnis 113
B. Festigung des Regulierungsermessens: BVerwGE 131, 41 114
I. Sachverhalt 114
II. Die Entscheidungsgründe 115
1. Einheitlicher Beurteilungsspielraum im Rahmen der §§ 10 Abs. 1, Abs. 2 und § 11 Abs. 1 TKG 2004 115
2. Kein Entgegenstehen von Unionsrecht oder nationalem Verfassungsrecht 116
3. Regulierungsermessen im Rahmen des § 21 TKG 2004 116
a) Die Überprüfung des Beurteilungsspielraums im Rahmen des Regulierungsermessens 117
b) Die Überprüfung der Ausübung des Regulierungsermessens 118
III. Zwischenergebnis 119
IV. Entscheidungsspielräume bei der Marktdefinition und -analyse 120
V. Entscheidungsspielräume bei der Auferlegung von Regulierungsverpflichtungen 121
1. Erste Entscheidung 122
2. Zweite Entscheidung 122
VI. Der Neuigkeitsgehalt des Regulierungsermessens 123
1. Beurteilungsspielraum in Bezug auf §§ 10, 11 TKG 2004 123
2. Koppelung von Beurteilungsspielraum und Ermessen 123
3. Bedeutungsgewinn des Verfahrens 124
4. Neue Rechtsfigur oder neuer Terminus 124
C. Adaption des Regulierungsermessens im Schrifttum 125
I. Argumente der Gegner eines Regulierungsermessens 125
1. Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 GG 126
a) Der „unkontrollierte Regulierer“ 126
b) Kein pauschales Regulierungsermessen für ein ganzes Rechtsgebiet 127
c) Normgeprägtes Grundrecht auf effektiven Rechtsschutz 127
d) „Planwirtschaft durch Regulierungseingriffe“ 128
e) Zwischenergebnis 129
2. Analogie zu Entscheidungsbefugnissen des Bundeskartellamts 129
II. Argumente der Befürworter eines Regulierungsermessens 130
III. Eigene Bewertung 131
1. Formales Argument: Beschlusskammerverfahren nach §§ 132ff. TKG 131
2. Normstrukturargument 132
3. Prognoseelement 133
4. Funktionsgrenzen der Rechtsprechung 134
5. Zwischenergebnis 134
IV. Dogmatische Schlussfolgerung 135
1. Tatsachen- oder Rechtsfragen: Terminologische Unschärfe 135
2. Rütteln an den Grundfesten verwaltungsrechtlicher Dogmen 136
3. Zwischenergebnis 137
D. Ergebnis 138
Kapitel 6: Die Übertragung des Regulierungsermessens auf das Energiewirtschaftsrecht 139
A. Ausschluss der Übertragung wegen Besonderheiten im TKG bzw. EnWG 140
I. Normierende und administrative Regulierung 141
II. Kein Ausschluss eines erweiterten behördlichen Entscheidungsspielraums wegen § 83 Abs. 5 EnWG 142
1. Hintergrund des § 71 Abs. 5 Satz 2 GWB 143
a) Die Weisungsgebundenheit des Bundeskartellamts und der Bundesnetzagentur 144
b) Ministerialerlaubnis als Grund für die Schaffung von § 71 Abs. 5 Satz 2 GWB 145
2. Zwischenergebnis 146
III. Ausschluss eines Beurteilungsspielraums wegen des Amtsermittlungsgrundsatzes aus § 82 Abs. 1 EnWG 146
IV. Ausschluss der Übertragung wegen der Verknüpfung von Marktabgrenzung und -definition mit den Regulierungsverpflichtungen zu einem einheitlichen Verwaltungsakt nach § 13 Abs. 3 TKG 2004 147
1. Untrennbare Verbindung zwischen Befund und Verpflichtungsauferlegung 148
2. Mehrstufige Regulierungsverfahren unter dem EnWG 149
a) Mehrstufigkeit des Effizienzvergleichs nach §§ 12ff. i.V.m. Anlage 3 ARegV 149
b) Vergleichbarkeit des Effizienzvergleichs mit der Marktdefinition, -abgrenzung und -analyse 151
c) Zwischenergebnis 152
V. Besonderheiten des Verfahrens bei der Bundesnetzagentur als formelle Kompensation für eine geringere Kontrolldichte 152
VI. Zwischenergebnis 153
B. BGH „Stadtwerke Konstanz GmbH“ 153
I. Regulatorischer Hintergrund der Entscheidung 154
II. Sachverhalt 155
III. Entscheidungsgründe 155
IV. Eigene Würdigung der Entscheidung 157
C. BGH „Stromnetz Berlin GmbH“ 157
I. Hintergrund und Sachverhalt 157
II. Entscheidungsgründe 158
1. Die Herleitung eines Beurteilungsspielraums in Bezug auf die Bestimmung des Qualitätselements nach §§ 19, 20 ARegV 158
2. Gerichtlicher Kontrollmaßstab 159
III. Verfassungsrechtliche Bedenken bezüglich des Regulierungsermessens 160
1. Praktische Konkordanz 160
2. Plausibilisierung der Daten und rechtsbeschwerdeinstanzliche Kontrolldichte 161
a) Prüfungsumfang des Bundesgerichtshofs bzgl. der Plausibilisierung 161
b) Belastbarkeit von Datengrundlagen als Tatsachenfrage 161
c) Abgrenzung von Tatsachen- und Rechtsfragen als zentrales Problem in der Überprüfung von Energieregulierungsentscheidungen 162
IV. Neuigkeitsgehalt des Regulierungsermessens unter dem EnWG 163
1. „Eingeschränkte Kontrolle“ auf Abwägungsfehler 163
2. Mehrwert des Regulierungsermessens 164
D. Die Etablierung des Regulierungsermessens im Energierecht 165
I. Die Rezeption der Übertragung des Regulierungsermessens vom TKG auf das EnWG in der Literatur 165
1. Grundsatz: Zulässigkeit von Ermessensspielräumen 165
2. Keine schematische Übertragung des Regulierungsermessens 166
3. Ablehnung wegen des Charakters der Energieregulierung als normierende Regulierung 166
4. Ablehnung wegen Parallelen zum Kartellrecht und dortiger Vollkontrolle 167
5. Keine Beurteilungsermächtigung in den fraglichen Normen 168
6. Ablehnung wegen Kritik des Regulierungskonzepts in toto 168
7. Zwischenergebnis 169
II. Stimmen der Befürworter eines Regulierungsermessens 169
III. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Regulierungsermessen 169
1. Auswertung der BGH-Rechtsprechung zum Regulierungsermessen 2014–2021 170
2. Zwischenergebnis 172
3. Spielräume in Bezug auf die Bestimmung des Qualitätselements nach § 21a Abs. 5 Satz 2 EnWG, §§ 19, 20 ARegV 173
4. Spielräume in Bezug auf die Durchführung des Effizienzvergleichs nach § 21a Abs. 5 Satz 1 EnWG, § 12 ARegV 174
5. Spielräume bzgl. der Festlegung volatiler Kosten bei der Ermittlung der Verlustenergiekosten nach § 11 Abs. 5 ARegV 174
6. Spielräume in Bezug auf die Ermittlung des Eigenkapitalzinssatzes nach § 7 Abs. 5 StromNEV/GasNEV 175
7. Spielräume in Bezug auf § 19 Abs. 2 StromNEV 176
8. Spielräume bezüglich der Vorgaben zum Bilanzierungssystem Gas 177
9. Spielräume in Bezug auf die Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors (Xgen) 178
E. Fazit 179
Vierter Teil: Regulierungsbehördliche Letztentscheidungsrechte im Unionsrecht 180
Kapitel 7: Europarechtliche Anforderungen an Letztentscheidungsrechte im Energieregulierungsrecht 180
A. Unionsrechtliche Gestaltungsvorgaben nationaler administrativer Entscheidungsbefugnisse 181
I. Vorgaben aus dem Primärrecht 182
1. Das Handlungsspektrum 182
2. Die Verfahrensautonomie 183
II. Anforderungen durch das Clean-Energy-Paket 184
1. Vorgaben für nationale Entscheidungsspielräume oder Kompetenzverlagerung auf europäische Regulierungsbehörden 184
a) Befugnisse europäischer Regulierungsbehörden 185
b) Befugnisse der Kommission 186
c) Zwischenergebnis 186
2. Unionsrechtliche Vorstrukturierung einer Beurteilungsermächtigung 187
III. Rechtsprechung zu administrativen Entscheidungsspielräumen 187
1. Arcor 187
2. Neue Märkte 188
3. Kommission ./. Königreich Belgien 188
4. Zwischenergebnis 189
B. Das Vertragsverletzungsverfahren der Kommission gegen die Bundesrepublik 189
I. Die Auffassung der Kommission 190
1. Verletzung von Art. 37 Abs. 1 lit. a der Richtlinie 2009/72/EG bzw. 2009/73/EG 191
2. Verletzung von Art. 37 Abs. 6 lit. a und b der Richtlinie 2009/72/EG bzw. 2009/73/EG 191
II. Erfolgsaussichten dieser Beanstandungen der Kommission 192
C. Fazit 194
Fünfter Teil: Rekonstruktion der energierechtlichen Ermessensdogmatik als Schlussfolgerung 195
Kapitel 8: Konturierung eines Subsumtionsermessens 195
A. BGH: „Eigenkapitalzinssatz II“ 196
I. Maßstab der beschwerdeinstanzlichen Rechtskontrolle 197
1. Die Ermittlung des Eigenkapitalzinssatzes 197
2. Spielraum der Regulierungsbehörde bei der Methodenwahl 197
3. Die Anwendung der Methode durch die Bundesnetzagentur 198
4. Spielraum bei der Methodenausfüllung 199
a) Sichtweise des OLG Düsseldorf 200
b) Sichtweise des Bundesgerichtshofs 200
c) Implikation der Sichtweise des Bundesgerichtshofs 201
d) Bewertung dieser Einordnung 202
II. Keine zweite Tatsacheninstanz 202
1. Bestehen einer Beurteilungsermächtigung 203
2. Dogmatische Einordnung des Plausibilisierungserfordernisses 204
3. Kontrollmaßstab bezüglich der Methodenwahl 206
4. Widersprüche in der Argumentation des Bundesgerichtshofs 207
III. Würdigung 208
1. Keine passende Kategorie für die vorliegenden Entscheidungsspielräume 208
2. Kein „Ermessen“ bezüglich der Parameter- und Datenwahl 208
3. Ungeeignetheit des „Regulierungsermessens“ 209
B. Monistisches Konzept der Entscheidungsspielräume 210
I. § 19 ARegV 211
1. Entscheidungsspielraum bezüglich der Bewertungskriterien 211
2. Entscheidungsspielraum bezüglich der Vergleichsparameter innerhalb der Bewertungskriterien 212
3. Tatsachen- oder Rechtsfrage 213
II. Kategorisierungsfeindlichkeit der Entscheidungsspielräume 213
1. Normative Ermächtigung, hinreichend gewichtiger Sachgrund oder Funktionsgrenzen der Rechtsprechung 214
a) Normative Ermächtigung 214
b) Funktionsgrenzen der Rechtsprechung, Prognoseentscheidung 215
c) Hinreichend gewichtiger Sachgrund: Neuartigkeit der Spielräume 215
2. Grenzen behördlicher Entscheidungsfreiheit: Das Gesetz 216
3. Keine Aufhebung der Trennung von Tatbestand und Rechtsfolge 217
a) Folgen der Nichtbeachtung des Rationalitätsgebots 217
b) Kein einheitlicher Kontrollmaßstab komplexer Regulierungsentscheidungen 218
c) Zwischenergebnis 219
C. Die „Richtigkeit“ einer Antwort auf die gestellte Rechtsfrage 219
I. Die Frage nach dem richtigen Recht und der richtigen Antwort auf eine gestellte Rechtsfrage 220
II. Lösungsansatz: Methode und Argument 221
1. Justizsyllogismus und Subsumtion 222
2. Modifikation des zweistufigen bzw. dreistufigen Modells 223
3. Die Rechtfertigung einer diskretionär gefundenen Entscheidung 224
D. Das Subsumtionsermessen: Dogmatische Verortung der skizzierten Entscheidungsspielräume 226
I. Neuartiger Entscheidungsspielraum 226
1. Differenzierung statt Vereinheitlichung 226
2. Überwindung des funktionell-rechtlichen Ansatzes 227
II. Abschichtung der Subsumtion 227
III. Die Dogmatik des Subsumtionsermessens 228
1. Das Subsumtionsermessen 228
a) Bedeutung von Subsumtion 228
b) Bisherige Verwendung des „Subsumtionsermessens“ 229
c) Neuer Begriffsinhalt 230
2. Dogmatische Verortung 230
a) Erster Schritt: Gesetzlicher Zielsatz 230
b) Zweiter Schritt: Subsumtion eines konkreten Vorgehens unter den gesetzlichen Zielsatz, Subsumtionsermessen 231
c) Dritter Schritt: Methodenausfüllung 232
d) Vierter Schritt: Ergebnis der gesetzlich verfolgten Zielvorgabe 233
3. Zwischenergebnis 234
E. Ergebnis 234
Kapitel 9: Zusammenfassung und Thesen 236
A. Zusammenfassung 236
B. Zusammenfassung in Thesen 238
Literaturverzeichnis 240
Sachwortverzeichnis 251
Anhang: Rechtsprechungsauswertung des BGH zum Regulierungsermessen 2014–05/2021 253