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Uebele, F. (2022). Datenschutz und Kartellrecht. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58555-7
Uebele, Fabian. Datenschutz und Kartellrecht. Duncker & Humblot, 2022. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58555-7
Uebele, F (2022): Datenschutz und Kartellrecht, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-58555-7
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Datenschutz und Kartellrecht
Schriften zum Wirtschaftsrecht, Vol. 333
(2022)
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About The Author
Fabian Uebele studierte von 2009 bis 2014 Rechtswissenschaften in Tübingen. Nach dem ersten juristischen Examen absolvierte er den juristischen Vorbereitungsdienst im OLG-Bezirk Karlsruhe. Das zweite juristische Staatsexamen schloss er 2016 ab. Von 2015 bis 2020 war er als Akademischer Mitarbeiter am Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Handels- und Kartellrecht der Universität Mannheim bei seinem Doktorvater Prof. Dr. Jens-Uwe Franck, LL.M. (Yale), tätig. Im Herbst 2021 erfolgte die Promotion. Seit Juni 2020 ist Fabian Uebele als Rechtsanwalt in internationalen Wirtschaftskanzleien tätig, zunächst in Frankfurt und zuletzt bei Sullivan & Cromwell in London.Abstract
Digitale Plattformen haben in den letzten Jahren einen rasanten Aufstieg erlebt und stellen das Recht vor gänzlich neue Herausforderungen: Insbesondere das Datenschutzrecht, das auf neue Möglichkeiten der Datenverarbeitung reagieren muss, und das Kartellrecht, das sich neuen Formen wettbewerbswidriger Handlungen gegenübersieht, stehen dabei im Fokus. Damit stellt sich die Frage nach Synergien der beiden Rechtsgebiete.Im Zentrum der Diskussion steht das ›Facebook‹-Verfahren des Bundeskartellamts, das zu dem Ergebnis kommt, dass die Verletzung von Normen des Datenschutzrechts auch mit den Mitteln des Kartellrechts verfolgt werden kann. Das anschließende gerichtliche Verfahren bis hin zum BGH hat weitere Fragen zum Zusammenspiel der beiden Bereiche aufgeworfen. Mit dem ›Facebook‹-Verfahren als Ausgangspunkt der Untersuchung erforscht Fabian Uebele den Überschneidungsbereich zwischen Kartellrecht und Datenschutz. Damit ist die Arbeit auch ein Beitrag zur Regulierung von Online-Plattformen.»Data Protection and Competition Law«: The book examines the overlaps between antitrust law and data protection concerns. The focus is on the Facebook proceedings of the German Federal Cartel Office, which considers data protection violations to be prosecutable by means of antitrust law. It is difficult to draw the line between the two areas of law. Fabian Uebele examines their interplay and shows synergies between the two areas of law. He thus makes a contribution to the law on the regulation of online platforms.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 7 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 11 | ||
| Abkürzungsverzeichnis | 18 | ||
| Kapitel 1: Einführung – zum Gegenstand dieser Arbeit | 27 | ||
| § 1 Einführung | 27 | ||
| A. Das Thema der Arbeit | 27 | ||
| B. Abgrenzungen | 29 | ||
| C. Gang der Untersuchung | 29 | ||
| § 2 Begriffliche Grundlagen: Was ist Datenschutz? | 30 | ||
| A. Normativ geprägtes Begriffsverständnis | 31 | ||
| I. Der Ursprung und die Verortung des Datenschutzes | 31 | ||
| II. Datenschutz und Privacy | 33 | ||
| B. Verständnis des Datenschutzes als Schutzziel | 35 | ||
| Kapitel 2: Vom Stellenwert des Datenschutzes | 36 | ||
| § 3 Daten als Wirtschaftsgut | 36 | ||
| A. Anbieter-Nutzer-Verhältnis (B2C) | 37 | ||
| B. Märkte für Daten (B2B) | 40 | ||
| § 4 Konflikte um den Datenschutz | 41 | ||
| A. Argumente für ein niedriges Datenschutzniveau | 41 | ||
| B. Argumente für ein hohes Datenschutzniveau | 42 | ||
| I. Datenschutz als Grundrechtsschutz | 42 | ||
| II. Nutzerpräferenzen | 42 | ||
| III. Intransparente Einwilligungserklärungen | 43 | ||
| IV. Das Privacy Paradox | 45 | ||
| V. Preisdiskriminierung | 46 | ||
| VI. Daten als Marktzutrittsschranke | 46 | ||
| C. Zwischenergebnis: zunehmende Datenschutzkonflikte | 47 | ||
| Kapitel 3: Datenschutz im Kartellrecht | 48 | ||
| § 5 Durchsetzung von Normen des Datenschutzrechts durch das Kartellrecht | 48 | ||
| A. Die Durchsetzung des Datenschutzrechts – bedarf es des Kartellrechts? | 49 | ||
| I. Public enforcement | 49 | ||
| 1. Von der Richtlinie zur Verordnung | 50 | ||
| 2. Die Durchsetzung und das Sanktionsrecht im Besonderen | 51 | ||
| II. Private enforcement | 53 | ||
| 1. Betroffenenrechte | 53 | ||
| 2. Ansprüche von Wettbewerbern | 55 | ||
| a) Lauterkeitsrechtlicher Datenschutz neben dem Rechtsbruchtatbestand | 56 | ||
| b) Der Rechtsbruchtatbestand § 3a UWG | 56 | ||
| aa) Datenschutzrechtliche Vorschriften als Marktverhaltensregelungen | 57 | ||
| bb) Abschließende Regelungen der Rechtsfolgen durch die DS-GVO? | 58 | ||
| 3. Kollektiver Rechtsschutz | 61 | ||
| a) Verbandsklagen nach dem UKlaG | 61 | ||
| b) Verbandsklagen nach dem UWG | 63 | ||
| c) Musterfeststellungsklage | 63 | ||
| III. Fazit: „Durchsetzungsdefizite“ | 64 | ||
| B. Das Durchsetzungsinstrumentarium des Kartellrechts: was das Kartellrecht zu leisten vermag | 65 | ||
| I. Public enforcement im Kartellrecht | 66 | ||
| 1. Kartellverwaltungsrecht | 66 | ||
| a) Abstellungsverfügungen | 66 | ||
| b) Einstweilige Maßnahmen | 67 | ||
| c) Verpflichtungszusagen | 68 | ||
| d) Sektoruntersuchungen | 69 | ||
| e) Behördlicher Informationsaustausch | 70 | ||
| 2. Kartellbußgeldrecht | 70 | ||
| 3. Die Bedingungen des public enforcement allgemein | 70 | ||
| 4. Der Digital Markets Act | 71 | ||
| II. Kartellzivilrecht | 72 | ||
| III. Zusammenschlusskontrolle | 73 | ||
| IV. Ergebnis: Die lückenschließende Funktion des Kartellrechts | 74 | ||
| C. Datenschutzrecht als Parameter der Kartellrechtsanwendung | 75 | ||
| I. Das Datenschutzrecht als Gegenstand der Missbrauchsaufsicht | 76 | ||
| 1. Die Funktion der Missbrauchsaufsicht | 76 | ||
| a) Schutz des Wettbewerbs als Institution | 77 | ||
| b) Schutz der Marktgegenseite | 78 | ||
| c) Kein unmittelbarer Schutz der Verbraucher | 78 | ||
| d) Verbraucher als Marktgegenseite | 79 | ||
| e) Notwendige Beschränkungen | 79 | ||
| 2. Die marktbeherrschende Stellung, insbesondere ihr Bezug zu mehrseitigen Märkten und dem Datenschutzrecht | 81 | ||
| a) Marktabgrenzung | 83 | ||
| aa) Sachliche Marktabgrenzung | 84 | ||
| (1) Annahme eines Marktes auch ohne monetäre Gegenleistung | 84 | ||
| (2) Getrennte Märkte oder Gesamtbetrachtung? | 89 | ||
| (3) Kriterien der Marktabgrenzung | 91 | ||
| (a) Das Bedarfsmarktkonzept | 91 | ||
| (b) Der SSNIP-Test und verwandte quantitative Methoden | 92 | ||
| (c) Angebotsumstellungsflexibilität | 96 | ||
| (4) Insbesondere: Datenschutz als Wettbewerbsparameter | 97 | ||
| bb) Räumliche Marktabgrenzung | 100 | ||
| cc) Ausblick: Verliert die Marktabgrenzung ihre Bedeutung? | 101 | ||
| b) Marktbeherrschung | 104 | ||
| aa) Charakteristika der Marktbeherrschung auf (Online-)Plattformmärkten | 105 | ||
| bb) Bestimmung einer marktbeherrschenden Stellung | 106 | ||
| (1) Der Marktanteil | 107 | ||
| (a) Die relativierte Bedeutung des Marktanteils | 107 | ||
| (b) Berechnung des Marktanteils | 109 | ||
| (2) Weitere Kriterien zur Bestimmung der marktbeherrschenden Stellung | 111 | ||
| (a) Direkte und indirekte Netzwerkeffekte (§ 18 Abs. 3a Nr. 1 GWB) | 111 | ||
| (b) Standards, Parallelnutzung und lock in-Effekte (§ 18 Abs. 3a Nr. 2 GWB) | 112 | ||
| (c) Der Einfluss des Rechts auf Datenübertragbarkeit auf Parallelnutzung und lock in-Effekte | 113 | ||
| (d) Zugang zu wettbewerbsrelevanten Daten (§ 18 Abs. 3a Nr. 4 GWB) | 120 | ||
| c) Zwischenergebnis | 123 | ||
| 3. Das missbräuchliche Verhalten | 124 | ||
| a) Die gesetzliche Verortung des Rechtsbruchs im Missbrauchstatbestand | 125 | ||
| aa) „Missbrauch durch Rechtsbruch“ als Konditionenmissbrauch | 125 | ||
| bb) Der Konditionenmissbrauch im Gesetz | 129 | ||
| b) Der Rechtsbruch als Konditionenmissbrauch | 130 | ||
| aa) Geschäftsbedingungen | 131 | ||
| bb) Wettbewerbsanalogie und normative Betrachtung | 132 | ||
| (1) Das Vergleichsmarktkonzept | 133 | ||
| (a) Die Konzepte im Einzelnen | 134 | ||
| (b) Das Gesetz als Untermaß | 137 | ||
| (2) Die normative Betrachtung | 139 | ||
| (a) Deutsches Kartellrecht | 140 | ||
| (b) Europäisches Kartellrecht | 141 | ||
| (c) Abwägungsgesichtspunkte | 144 | ||
| cc) Der Datenschutzrechtsbruch als Missbrauch | 147 | ||
| (1) Die Anwendung im Mehrebenensystem | 148 | ||
| (2) Zum Erfordernis eines Wettbewerbsbezugs | 150 | ||
| (a) Daten und Datenverarbeitung als Wettbewerbsfaktoren | 153 | ||
| (b) Datenschutzrecht als Regelung des marktlichen Verhaltens | 154 | ||
| (c) Betrachtung der Marktwirkung | 155 | ||
| c) Der Zusammenhang zwischen marktbeherrschender Stellung und Missbrauch | 159 | ||
| aa) Die europäische Entscheidungspraxis | 161 | ||
| bb) Die deutsche Rechtsprechung | 164 | ||
| cc) Eigener Ansatz | 167 | ||
| dd) Nachweis des Zusammenhangs | 170 | ||
| (1) Doppelkausalität? | 171 | ||
| (2) Negativbeweis | 172 | ||
| (3) Positivbeweis | 174 | ||
| ee) Zwischenergebnis | 175 | ||
| d) Parallelzuständigkeiten | 175 | ||
| aa) Abschließende Regelung der Zuständigkeit durch die DS-GVO? | 176 | ||
| bb) Kollisionsrecht | 178 | ||
| cc) Das Doppelbestrafungsverbot | 179 | ||
| (1) Ursprung und Inhalt des Doppelbestrafungsverbots | 179 | ||
| (a) Rechtsquellen | 179 | ||
| (b) Begriff der Strafe | 181 | ||
| (c) Tatidentität | 184 | ||
| (d) Zwischenergebnis | 187 | ||
| (2) Anwendung auf Konstellationen mit Bezug zum Datenschutzrecht | 188 | ||
| (a) Parallele Ermittlungen durch Kartell- und andere (Fach-)Behörden | 188 | ||
| (b) Doppelte Zuständigkeit? | 191 | ||
| 4. Die Facebook-Entscheidung des Bundeskartellamts | 199 | ||
| a) Verfahren | 199 | ||
| b) Die Entscheidung des Bundeskartellamts vom 06.02.2019 | 201 | ||
| aa) Tenor | 201 | ||
| bb) Sachverhalt | 203 | ||
| (1) Konzernstruktur und Angebot Facebooks | 203 | ||
| (2) Facebooks Nutzungsbedingungen | 204 | ||
| cc) Rechtliche Würdigung | 205 | ||
| (1) Rechtsgrundlage der Entscheidung | 205 | ||
| (2) Marktabgrenzung | 208 | ||
| (a) Sachlich: Markt für soziale Netzwerke für private Nutzer | 208 | ||
| (b) Räumlich: nationaler Markt | 210 | ||
| (c) Bewertung der Marktabgrenzung | 210 | ||
| (3) Marktbeherrschung | 211 | ||
| (a) Marktanteil | 211 | ||
| (b) Weitere Kriterien nach § 18 Abs. 3a GWB | 212 | ||
| (c) Würdigung der Bestimmung der Marktstellung | 213 | ||
| (4) Missbrauch | 214 | ||
| (a) Untergeordnete Rolle des Wettbewerbsbezugs | 214 | ||
| (b) Zuständigkeit | 215 | ||
| (c) Geschäftsbedingungen | 217 | ||
| (d) Datenschutzrechtlicher Verstoß | 217 | ||
| (e) Zusammenhang | 222 | ||
| (f) Interessenabwägung | 223 | ||
| (g) Bewertung der Ausführungen zur Missbräuchlichkeit | 223 | ||
| c) Abschließende Einordnung der Facebook-Entscheidung | 227 | ||
| 5. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 26.08.2019 | 229 | ||
| a) Ausbeutung der Nutzer | 230 | ||
| b) Zusammenhang | 231 | ||
| c) Behinderung der Wettbewerber | 234 | ||
| d) Zusammenfassende Beurteilung des Beschlusses des OLG Düsseldorf | 236 | ||
| 6. BGH, Beschluss vom 23.06.2020 | 236 | ||
| a) Marktabgrenzung und marktbeherrschende Stellung | 237 | ||
| b) Missbrauch | 238 | ||
| aa) Ausbeutungs- und Behinderungswirkung | 238 | ||
| bb) Wettbewerbsbezug | 239 | ||
| cc) Zusammenhang | 241 | ||
| dd) Interessenabwägung | 242 | ||
| c) Konsequenzen der Entscheidung und abschließende Bewertung | 244 | ||
| 7. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 24.03.2021 | 245 | ||
| 8. Ergebnis zum Datenschutzrecht in der Missbrauchsaufsicht und rechtspolitischer Vorschlag | 246 | ||
| a) Die Berücksichtigung des Datenschutzrechts im Missbrauchsverbot de lege lata | 246 | ||
| b) De lege ferenda: „Datenschutzrechtliche Lösung“ | 248 | ||
| II. Die Bedeutung des Datenschutzrechts im Rahmen des Kartellverbots | 251 | ||
| 1. Mögliche Anwendungsbereiche | 251 | ||
| 2. Die beschränkte Funktion des Art. 101 AEUV | 252 | ||
| 3. Die beschränkte Eignung des Verbotstatbestandes | 253 | ||
| 4. Die eingeschränkte Offenheit des Freistellungstatbestands | 255 | ||
| a) Das Politisierungs-Argument | 255 | ||
| b) Verortung im Rahmen des Art. 101 Abs. 3 AEUV | 256 | ||
| 5. Bedenklicher Rückzug der hoheitlichen Rechtsdurchsetzung | 257 | ||
| 6. Die Versicherungs-GVO: Bestätigung, keine Ausnahme | 257 | ||
| 7. Die Entscheidung Asnef-Equifax | 259 | ||
| a) Die Entscheidung | 259 | ||
| b) Bewertung | 260 | ||
| 8. Ergebnis | 261 | ||
| III. Das Datenschutzrecht in der Zusammenschlusskontrolle | 261 | ||
| 1. Datenschutzrecht in der europäischen Zusammenschlusskontrolle | 262 | ||
| 2. Datenschutzrecht in der deutschen Zusammenschlusskontrolle | 263 | ||
| 3. Berücksichtigung im Rahmen der Marktabgrenzung und der Bestimmung einer marktbeherrschenden Stellung | 264 | ||
| 4. Datenschutzrecht als limitierender Faktor bei der Ausübung von Marktmacht | 264 | ||
| 5. Ergebnis | 266 | ||
| § 6 Setzung strengerer Datenschutz-Standards | 267 | ||
| A. Zusammenschlusskontrolle | 267 | ||
| I. Besorgnisse um den Datenschutz im Zusammenhang mit Zusammenschlüssen | 267 | ||
| II. Zusammenschlusskontrolle allgemein | 268 | ||
| 1. Direkte Berücksichtigung von Datenschutzbelangen | 268 | ||
| 2. Indirekte Berücksichtigung von Datenschutzbelangen | 270 | ||
| a) Datenschutz als Wettbewerbsparameter: Entscheidungspraxis | 270 | ||
| aa) TomTom/Tele Atlas | 270 | ||
| bb) Facebook/WhatsApp | 271 | ||
| cc) Microsoft/LinkedIn | 272 | ||
| b) Qualitätswettbewerb um Datenschutz | 274 | ||
| aa) Verringerung der Wahlmöglichkeiten durch Marginalisierung eines Wettbewerbers | 275 | ||
| bb) Verringerung der Wahlmöglichkeiten durch Zukauf eines Wettbewerbers mit „besserem“ Datenschutz | 276 | ||
| III. „Schutz anderer berechtigter Interessen“ | 277 | ||
| 1. Art. 21 Abs. 4 FKVO | 278 | ||
| a) Überblick | 278 | ||
| b) Datenschutz als weiteres unbenanntes Interesse | 279 | ||
| c) Fehlende Kompetenz im Datenschutzrecht | 281 | ||
| d) Möglichkeiten zur Schaffung einer Kompetenz | 281 | ||
| 2. Deutsches Recht | 282 | ||
| IV. Ergebnis | 282 | ||
| B. Kartellverbot | 283 | ||
| C. Missbrauchsverbot | 285 | ||
| Kapitel 4: Zur 10. GWB-Novelle; Ergebnisse der Arbeit | 287 | ||
| § 7 Überblick über die 10. GWB-Novelle | 287 | ||
| A. Präzisierung bei der Bestimmung einer marktbeherrschenden Stellung und Datenzugangsanspruch im Rahmen der Missbrauchsprüfung | 288 | ||
| B. „Klarstellung“ zum Kriterium des Zusammenhangs in § 19 Abs. 1 GWB | 289 | ||
| C. Missbrauchsaufsicht unterhalb der Schwelle der Marktbeherrschung: „Unternehmen mit überragender marktübergreifender Bedeutung für den Wettbewerb“ und Verbot bestimmter Tipping-Strategien | 290 | ||
| § 8 Wesentliche Ergebnisse der Arbeit | 293 | ||
| Literaturverzeichnis | 300 | ||
| Sachregister | 330 |