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Das Verwenden von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen in Computerspielen im Spiegel des § 86a Abs. 1 Nr. 1 StGB und des Jugendmedienschutzes

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Berndt, S. (2023). Das Verwenden von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen in Computerspielen im Spiegel des § 86a Abs. 1 Nr. 1 StGB und des Jugendmedienschutzes. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58834-3
Berndt, Sebastian. Das Verwenden von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen in Computerspielen im Spiegel des § 86a Abs. 1 Nr. 1 StGB und des Jugendmedienschutzes. Duncker & Humblot, 2023. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58834-3
Berndt, S (2023): Das Verwenden von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen in Computerspielen im Spiegel des § 86a Abs. 1 Nr. 1 StGB und des Jugendmedienschutzes, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-58834-3

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Das Verwenden von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen in Computerspielen im Spiegel des § 86a Abs. 1 Nr. 1 StGB und des Jugendmedienschutzes

Berndt, Sebastian

Schriften zum Strafrecht, Vol. 414

(2023)

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About The Author

Sebastian Berndt studierte Rechtswissenschaften an der Universität Potsdam mit dem Schwerpunkt Wirtschafts-, Steuer- und Umweltstrafrecht. Nach dem ersten Staatsexamen im Jahre 2018 arbeitete er als Wissenschaftlicher Mitarbeiter in der Strafrechtsboutique FS-PP in Berlin und in der Wirtschaftskanzlei Hengeler Mueller am Standort Berlin im Bereich des Wirtschaftsstrafrechts. Zugleich begann er mit der Arbeit an seiner Dissertation unter der Betreuung von Prof. Dr. Wolfgang Mitsch an der Universität Potsdam, an dessen Lehrstuhl er seit 2018 als wissenschaftliche Hilfskraft tätig war. Seit August 2021 ist Sebastian Berndt Rechtsreferendar am Oberlandesgericht in Brandenburg.

Abstract

Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen finden vielfach Eingang in moderne Computerspiele. Die mannigfaltige Implementierung von Symbolen ehemaliger NS-Organisationen gibt Anlass zur Ermittlung der tatbestandlichen Reichweite des § 86a Abs. 1 Nr. 1 StGB, vor allem hinsichtlich der Tathandlung und der Sozialadäquanzklausel. Besondere Aufmerksamkeit verdienen zudem die Fragen des Tatorts aufgrund des internetbasierten Vertriebs kennzeichenbeinhaltender Spiele aus dem Ausland nach §§ 3 ff. StGB und der individuellen Schuld von Spieleplattformbetreibern im Falle des Uploads inkriminierter Inhalte unter Berücksichtigung der §§ 7 ff. TMG. Auch jugendmedienschutzrechtliche Aspekte des Mediums werden beantwortet.

Der Autor gelangt zu dem Ergebnis, dass sich eine allgemeingültige Beurteilung des Mediums Computerspiel verbietet. Vielmehr ist eine konkrete Gesamtbetrachtung des Spielinhalts erforderlich, sofern der Upload des Inhalts überhaupt deutschem Strafrecht zugänglich ist.
»Use of Symbols of Unconstitutional Organisations in Computer Games pursuant to § 86a (1) No. 1 of the German Penal Code and the Protection of Minors from Harmful Media«: In 1998, the OLG Frankfurt a.M. in its »Wolfenstein Entscheidung« imposed a ban on Nazi symbols in computer games. Current developments, in particular the influence of the Internet on the medium and digital marketing, have revived the question of the criminal liability of Nazi symbols in computer games. In addition to legal questions of criminal law and the application of criminal law, problems of media law and the protection of minors from harmful media in connection with § 86a of the German Criminal Code are also examined.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Widmung 5
Vorwort 7
Inhaltsverzeichnis 9
Abkürzungsverzeichnis 18
Einleitung 23
Gang der Untersuchung 26
Kapitel 1: Das Computerspiel als Untersuchungsgegenstand 28
A. Begriffsverständnis 28
B. Historischer Abriss des Computerspiels 29
C. Aktuelle Entwicklungen 31
D. Veröffentlichung von Computerspielen 33
I. Vertrieb des Datenträgers 33
II. Online-Vertrieb 33
1. Vertrieb des Computerspiels 33
2. Modifikationseditor 34
E. Die beteiligten Akteure 35
I. Entwickler 35
II. Verkäufer und Betreiber von Spieleplattformen 35
III. Rezipienten 36
F. Medienspezifische Merkmale des Computerspiels 37
I. Elemente des Einzelspielermodus 37
II. Elemente des Mehrspielermodus 38
1. Kompetitiver und kooperativer Mehrspielermodus 39
2. Technische Struktur 40
a) Client-Server Architektur 40
b) Peer-to-peer Architektur 41
G. Ausgewählte Vertreter 41
I. Call of Duty – World at War (2008) 42
1. Der Einzelspielermodus 42
2. Der Mehrspielermodus 43
3. Historische Bezüge und Kennzeichenimplementierung 44
II. „Attentat 1942“ (2017) 45
1. Hintergrund des Spiels 45
2. Das Spielsystem 46
3. Historische Bezüge und Kennzeichenimplementierung 48
H. Fazit 48
Kapitel 2: Die Tatbestandsmerkmale des § 86a Abs. 1 Nr. 1 StGB im Spiegel der Kennzeichenimplementierung im Computerspiel 50
A. Die „Wolfenstein-Entscheidung“ des OLG Frankfurt a. M. 50
I. Die Entscheidung 50
II. Die Dogmatik des sektoralen Totalverbots 52
1. Schutzzweckspezifische Bedenken 53
2. Jugendschutz als Grundlage des Verbotsdogmas 54
III. Konsequenzen eines sektoralen Totalverbots 56
B. Der Schutzzweck des § 86a Abs. 1 Nr. 1 StGB 58
I. Gesetzgeberische Intentionen zum Kennzeichenverbot 58
1. Gesetzeshistorie 58
2. Gesetzeshistorische Zielrichtung 59
II. Die Schutzzweckdebatte in Spruchpraxis und Literatur 61
1. Schutz des politischen Friedens 61
2. Die freiheitlich demokratische Grundordnung 62
3. Weitere Schutzzweckerwägungen 63
III. Stellungnahme 64
1. Systematische Erwägungen 64
2. Rechtsgutsverletzung durch Kennzeichen in Unterhaltungsmedien? 67
3. Das Doppelrechtsgut 68
4. Völkerverständigung und andere Schutzzweckerwägungen 75
5. Ergebnis 76
C. Tatobjekte und Tathandlungen des § 86a Abs. 1 Nr. 1 StGB im Lichte der Kennzeichenimplementierung in Computerspielen 77
I. Tatobjekt: NS-Kennzeichen 77
1. Originale NS-Kennzeichen in Computerspielen 77
a) Historischer Organisationsbezug 78
b) Kennzeichenqualität unbekannter Symbole in Computerspielen 80
2. Modifizierte Symbole in Computerspielen, § 86a Abs. 2 S. 2 StGB 83
3. Reaktionen in der Computerspielindustrie 86
II. Die Tathandlungen des § 86a Abs. 1 Nr. 1 StGB 88
1. Rechtslage vor Inkrafttreten des 60. StrRÄndG 89
2. Die Novellierung des 60. StrRÄndG 92
a) Folgen der telelogischen Umstrukturierung der Tathandlungen 93
b) Der Vertrieb von Computerspielen als Tathandlung 94
aa) Das internetbasierte Anbieten des Spielinhalts 94
bb) Das Auslegen und Verkaufen der Datenträger 95
3. Straflose Akte des Verwendens der Kennzeichen 96
a) Limitierungsvorschläge der Spruchpraxis und Literatur 96
b) Stellungnahme 99
aa) Sektorale Zulässigkeit für „neutrale Computerspiele“? 99
bb) Teleologisches Restriktionserfordernis 101
c) Teleologische Tatbestandsreduktion nfür die Vermarktung von Computerspielen 102
aa) Systematische Neuordnung der Tathandlungen ndes § 86a Abs. 1 Nr. 1 StGB 102
bb) Massenhafte Kommerzialisierung von Computerspielen 103
cc) Computerspielinhalte in Bezug auf § 86 StGB 104
dd) Maßstab der wahrnehmbaren kommunikativen Gesamtstruktur 106
D. Ergebnis 111
Kapitel 3: Strafanwendungsrechtliche Herausforderungen im Rahmen downloadbasierter Vertriebswege des Computerspiels 113
A. Internationale Vermarktung des Computerspiels 114
I. Geoblocking im europäischen Binnenmarkt 115
II. Nationale Kompetenzregelungen des Strafanwendungsrechts 116
1. Der Vertrieb von Computerspielen aus dem Ausland im Lichte des § 5 Nr. 3 lit. b) StGB 117
a) Dogmatische Reichweite des § 5 Nr. 3 lit. b) StGB 117
b) Wahrnehmbarkeit im Inland als völkerrechtlich legitimierender Anknüpfungspunkt 119
c) Systematische Kollision mit dem tatbestandsimmanenten Inlandsbezug des § 86a Abs. 1 Nr. 1 StGB 122
aa) Der Inlandsbezug als räumliche Limitierung der Handlungsvornahme 122
bb) Der Inlandsbezug als Verweis auf die Kennzeichenwirkung 123
cc) Der Inlandsbezug als Verweis auf den räumlichen Geltungsbereich des Gesetzes 124
d) Zwischenergebnis 125
2. Inlandsbezug nach dem Territorialitätsprinzip 126
a) Der Handlungsort, § 9 Abs. 1 Var. 1 StGB 127
aa) Keine internetspezifische Korrektur des Handlungsortes 128
bb) Der Upload von Computerspielen aus dem Ausland als Exklave deutscher Strafgewalt? 131
b) Der Erfolgsort, § 9 Abs. 1 Var. 3 StGB 131
aa) Das klassische Verständnis des Erfolgsortes 132
bb) Höchstrichterliche und obergerichtliche Spruchpraxis zu § 9 Abs. 1 Var. 3 StGB 134
cc) Moderne Interpretationsansätze internetbasierter abstrakter Gefährdungsdelikte 135
(1) Die Wahrnehmbarkeit des Spielinhalts als strafanwendungsrechtlicher Erfolgsort des § 86a StGB 136
(a) Ansätze der Literatur 136
(b) Stellungnahme 140
(2) Eintritt der konkreten Gefährdung als Erfolg 146
(3) Der Erfolgsbegriff der Unterlassungsdogmatik 148
(4) Tathandlungserfolg 150
3. Zwischenergebnis 151
III. Konsequenzen für Computerspiele 153
1. Veröffentlichungspraxis 153
2. Modifikationen und Let’s Play-Videos 154
B. Ergebnis 155
Kapitel 4: Die Kennzeichenverwendung im Computerspiel vor dem Hintergrund der Sozialadäquanzklausel 157
A. Aktuelle Entwicklungen zur Anwendung der Sozialadäquanzklausel bei Computerspielinhalten 157
I. „Bundesfighter II – Turbo“ 157
II. „Wolfenstein – Youngblood“ 158
III. Stand der Literatur 159
1. Ablehnung der Sozialadäquanz 159
2. Computerspiele im Rahmen der Kunst oder der ähnlichen Zwecke 159
a) Arg. e künstlerischer Schaffensprozess 160
b) Arg. e intermediale Vergleichbarkeit 161
c) Arg. e gegnerschaftliche Ausrichtung des Spielersubstituts 161
d) Arg. e Massenhaftigkeit oder dramaturgisches Beiwerk 162
e) Arg. e soziale Unauffälligkeit und gesellschaftliche Akzeptanz 163
f) Zwischenergebnis 164
IV. Zweckidentifizierung von NS-Symbolen in Computerspielen 164
1. Typisierte Zwecksetzungen innerhalb des linearen Einzelspielermodus und des kooperativen Mehrspielermodus 165
a) Legitimation des Spielauftrags im Zuge der linearen Gegnerschaft 165
b) Dämonisierungszwecke 166
c) Authentizitätssteigerung des historischen Gesamtsettings 167
d) Propagandistische Beeinflussung 168
e) Wissensvermittlung 168
2. Typisierte Zwecksetzungen innerhalb des kompetitiven Mehrspielermodus 169
a) Gewinnmaximierung 169
b) Entertainment 170
V. Konsequenzen für die Untersuchung 170
B. Die Reichweite der Sozialadäquanzklausel 171
I. Legislatorische Überlegungen zur Sozialadäquanzklausel 171
II. Die Lehre der Sozialadäquanz als terminologische Grundlage des § 86 Abs. 3 StGB 173
III. Die dogmatische Verortung des § 86 Abs. 3 StGB 174
IV. Regelbeispiele des § 86 Abs. 3 StGB 176
1. Staatsbürgerliche Aufklärung und Abwehr verfassungswidriger Bestrebungen 176
2. Wissenschaft, Forschung und Lehre 177
3. Kunst 178
a) Der verfassungsrechtliche Kunstbegriff 178
b) Bedeutung des § 86 Abs. 3 Var. 3 StGB für Computerspielinhalte 181
4. Berichterstatterprivileg 184
5. Ähnliche Zwecke 187
6. Dienen 187
V. Teleologische Ausrichtung des § 86 Abs. 3 StGB 190
1. Mangelnde abstrakte Gefährdung als Abgrenzungsmerkmal 190
2. Lehre Welzels als Auslegungsmaxime? 192
a) Kritik an der Rechtsfigur 193
b) Stellungnahme 193
3. Ausschluss massenhafter Kennzeichenimplementierung? 197
4. Erkennbare Distanz 200
VI. Die Frage nach der Unzulässigkeit ndes kompetitiven Mehrspielermodus 204
1. Die gezielte Spielbarkeit auf Seiten der Kennzeichenvertreter 204
2. NS-Symbole als dramaturgische Begleiterscheinung nder virtuellen Spielwelt 206
a) Der zusätzliche kompetitive Mehrspielermodus 206
b) Verzicht auf den Einzelspielermodus 209
3. Kommunikationslimitierung 210
4. Ergebnis 212
C. Die Anwendung der Regelbeispiele des § 86 Abs. 3 StGB auf die computerspielinterne Verwendung von NS-Symbolik 213
I. Staatsbürgerliche Aufklärung 213
II. Kunst 215
1. Künstlerische Aspekte des Computerspiels 216
2. Künstlerisches Gestaltungselement oder Entertainment 219
a) Realitätsnahes Gesamtsetting 221
b) Fiktionales Alternativweltszenario 222
c) Spielinterne Neuinterpretation des Kennzeichens 223
3. Kommunikatives Übergewicht des Mehrspielermodus 224
4. Ergebnis 228
III. Ähnliche Zwecke 228
1. Kasuistik der ähnlichen Zwecke 229
2. Entertainment als ähnlicher Zweck 232
a) Wortlaut „Entertainment“ 232
b) Medienkonvergenz als Grundlage der Unterhaltungszwecke 233
aa) Entertainment durch Kennzeichen in Spielfilmen 235
bb) Intermediale Vergleichbarkeit im Hinblick auf ndie gesamtmediale Kennzeichenverwendung in linearen nund kompetitiven Spielmodi 236
c) Reduziertes Missbrauchsrisiko 239
3. Werbung durch Covergestaltungen 240
D. Ergebnis 242
Kapitel 5: Jugendmedienschutzrechtliche Anforderungen an die Kennzeichenverwendung in Computerspielen 244
A. Die Reichweite des Jugendschutzes in Bezug auf Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen 245
I. Praktische Dimensionen des Jugendmedienschutzes für Anbieter von Computerspielen 245
II. Rechtliche Dimensionen des Jugendmedienschutzes 246
1. Verfassungsrechtliche Dimension 246
2. Einfachgesetzliche Binnensystematik des Jugendmedienschutzes 247
3. § 86a StGB im systematischen Gefüge des Jugendmedienschutzes 249
a) Computerspiele mit NS-Kennzeichen als Trägermedium 250
aa) Die Vertriebsvoraussetzung des Alterskennzeichnungsverfahrens 250
bb) Wolfenstein II – The New Colossus 252
cc) Ergebnis 253
b) Kennzeichenbeinhaltende Computerspiele als Telemedien 253
aa) Vertriebs- und Vermarktungsvoraussetzungen 253
bb) Die Indizierungsbefugnis der Bundeszentrale für Kinder- und Jugendmedienschutz für Telemedien 255
4. Jugendmedienschutzrechtliches Konvergenzgefüge 256
5. Maßstäbe der Jugendgefährdungseignung an mediale Inhalte 258
a) Jugendgefährdung und Entwicklungsbeeinträchtigung 258
b) Der gefährdungsgeneigte Jugendliche 261
c) Rudimentärdaten der Medienwirkungsforschung als Grundlage der Jugendgefährdungseignung 264
aa) Modelle und Wirkungsfaktoren 265
bb) Wirkungsspezifischer Sonderstatus des Computerspiels 270
cc) Die jugendschutzrechtliche Bewertung der USK 271
III. Ergebnis 272
B. Die jugendmedienschutzrechtliche Unzulässigkeit nvon NS-Symbolen in Computerspielen 273
I. Jugendgefährdungseignung durch Kennzeichen nverfassungswidriger Organisationen 273
1. § 86a StGB als absolute Unzulässigkeitsgrenze 273
2. Kontrollüberlegung: Unbekannte modifizierte Kennzeichen ni. S. d. § 86a Abs. 2 S. 2 StGB 275
3. Tatbestandliche Ausprägungsmerkmale der Jugendgefährdung 279
4. Das Eignungserfordernis zur Jugendgefährdung 282
5. Verharmlosung und Verherrlichung der NS-Ideologie durch NS-Kennzeichen 285
6. Mediale Wirkungsmacht der NS-Kennzeichen im Computerspiel 287
a) Dynamische Einbettung von NS-Symbolen 287
b) Realitätsnähe und historisch-kontextuelle Einbettung 288
aa) Realitätsnähe als Indizierungsfaktor 288
bb) Übertragbarkeit auf die Kennzeichenverwendung? 290
c) Lineare Gut-Böse-Zeichnung unter Beibehalt des verbrecherischen Bedeutungsgehalts 292
d) Macht und Kontrolle 293
e) Gezielte Spielbarkeit der Kennzeichenvertreter 294
f) Kennzeichen als dramaturgische Begleiterscheinung des kompetitiven Mehrspielermodus 296
g) Abweichende Lösungsmodelle für kompetitive Computerspiele 297
h) Jugendaffinität 299
i) Intermediale Vergleichbarkeit zu Filmwerken 300
7. Zwischenergebnis 301
II. Tendenzschutzklausel, § 18 Abs. 3 JuSchG 304
1. Verfassungsrechtliche Kollisionen 304
2. Kunstdienlichkeit im Zuge des § 18 Abs. 3 Nr. 2 Var. 1 JuSchG 306
3. Strafrechtliche Sozialadäquanz als Gradmesser des Tendenzschutzes? 308
4. Grundsätze der Abwägung zwischen Jugendschutz und Kunstfreiheit hinsichtlich der Kennzeichenverwendung 310
III. Konsequenzen der Eigenständigkeit des Jugendmedienschutzes und des Strafrechts in Bezug auf NS-Symbole in Computerspielen 311
C. Ergebnis 312
Kapitel 6: Übertragung der Ergebnisse auf die gewählten Vertreter 313
A. „Call of Duty – World at War“ 313
I. Die Strafbarkeit der Kennzeichenverwendung nach § 86a Abs. 1 Nr. 1 StGB 314
1. Keine teleologische Tatbestandsreduktion 314
2. Tatbestandsausschluss im Wege der Sozialadäquanzklausel 315
II. Exemplarische Gefährdungsprognose gemäß § 18 Abs. 1 S. 1 JuSchG 318
B. „Attentat 1942“ 321
I. Die Strafbarkeit der Kennzeichenverwendung nach § 86a Abs. 1 Nr. 1 StGB 321
II. Gefährdungsprognose 323
C. Ergebnis 324
Kapitel 7: Strafrechtliche Haftungsrisiken 325
A. Die Strafrechtliche Haftung der Entwickler 325
I. Objektiver Tatbestand 325
1. Herstellen, § 86a Abs. 1 Nr. 2 Var. 1 StGB 325
2. Sozialadäquanzklausel und teleologische Tatbestandsreduktion 327
II. Subjektiver Tatbestand 327
III. Modifikationseditor 328
IV. Ergebnis 329
B. Strafrechtliche Haftung des Verkäufers durch den Vertrieb inkriminierter Datenträger 329
I. Verbreiten durch den Verkauf des inkriminierten Inhalts 329
II. Vorsatz und die strafrechtliche Wirkung der Altersfreigabekennzeichnung 330
C. Strafrechtliche Haftung des Betreibers von Spieleplattformen 333
I. Aufnahme inkriminierter Inhalte in das Angebot 333
1. Täterschaft oder Teilnahme 333
2. Das TMG als Vorfilter? 335
3. Strafrechtliche Haftungsprivilegierung des TMG 336
a) Spruchpraxis und Literatur zum Merkmal des Zu-eigen-Machens fremder Informationen 336
b) Wertungen des Jugendmedienschutzes 339
c) Stellungnahme für Spieleplattformbetreiber 339
aa) Spieleplattformen als Host-Provider 339
bb) Neubewertung durch § 14a JuSchG? 344
4. Strafrechtliche Verantwortlichkeit natürlicher Personen nim Unternehmen 345
5. Keine positive Kenntnis durch das Anbieten inkriminierter Inhalte 347
6. Zwischenergebnis 348
II. Beihilfestrafbarkeit nach npositiver Kenntnisnahme des Inhalts 349
1. Reichweite der positiven Kenntnis 350
a) Positive Kenntnis hinsichtlich der rechtswidrigen Information 350
b) Vertriebsfähigkeit kennzeichenbeinhaltender Computerspiele 352
2. Akzessorietät der Beihilfehandlung 353
3. Garantenstellung des Plattformbetreibers 359
a) Überwachergarantenstellung ab positiver Kenntnis 359
b) Ingerenzhaftung 362
III. Täterschaft bei positiver Kenntnis? 365
IV. Kontrollüberlegung 366
V. Ergebnis 366
D. Strafrechtliche Haftung des Spielers 367
I. Modifikationen des Computerspiels 367
II. Die Nutzung eines inkriminierten Spielinhalts 369
III. Upload eines Let’s Play-Videos 371
1. Nicht inkriminierte Computerspiele als Grundlage strafbarer Let’s Play-Videos 371
a) Restriktive Erwägungen 371
b) Let’s Play-Videos als eigenständiger medialer Inhalt 372
2. Irrtumskonstellationen 376
3. Betreiber von Videostreamingplattformen 376
E. Ergebnis 376
F. Exkurs: NetzDG 377
Fazit 379
Anhang 384
Literaturverzeichnis 387
Stichwortverzeichnis 405