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Umfang und Grenzen des strafrechtlichen Geschäftsgeheimnisschutzes

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Kehrer, C. (2023). Umfang und Grenzen des strafrechtlichen Geschäftsgeheimnisschutzes. Analyse des materiell-rechtlichen Geschäftsgeheimnisschutzes am Beispiel der strafrechtlichen Verantwortlichkeit von »Whistleblowern«. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58862-6
Kehrer, Christoph. Umfang und Grenzen des strafrechtlichen Geschäftsgeheimnisschutzes: Analyse des materiell-rechtlichen Geschäftsgeheimnisschutzes am Beispiel der strafrechtlichen Verantwortlichkeit von »Whistleblowern«. Duncker & Humblot, 2023. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58862-6
Kehrer, C (2023): Umfang und Grenzen des strafrechtlichen Geschäftsgeheimnisschutzes: Analyse des materiell-rechtlichen Geschäftsgeheimnisschutzes am Beispiel der strafrechtlichen Verantwortlichkeit von »Whistleblowern«, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-58862-6

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Umfang und Grenzen des strafrechtlichen Geschäftsgeheimnisschutzes

Analyse des materiell-rechtlichen Geschäftsgeheimnisschutzes am Beispiel der strafrechtlichen Verantwortlichkeit von »Whistleblowern«

Kehrer, Christoph

Strafrechtliche Abhandlungen. Neue Folge, Vol. 312

(2023)

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About The Author

Christoph Kehrer studierte von 2013 bis 2019 Rechtswissenschaften an der Ludwig-Maximilians-Universität in München. Nach der Ersten Juristischen Prüfung war er dort im Anschluss daran von 2019 bis 2021 als wissenschaftlicher Mitarbeiter an der Professur für Strafrecht und Strafprozessrecht bei Prof. Dr. Matthias Krüger tätig. Ab 2020 absolvierte er parallel dazu sein Rechtsreferendariat am Oberlandesgericht München mit verschiedenen Ausbildungsstationen im Bereich des Wirtschaftsstrafrechts. Nach erfolgreichem Abschluss der Zweiten Juristischen Staatsprüfung im Jahr 2022 ist er seit April 2023 als Strafverteidiger tätig.

Abstract

Auch abseits des Zivilrechts ist die praktische Bedeutung des Geschäftsgeheimnisschutzes nicht von der Hand zu weisen. Gerade beim Verlust sehr werthaltiger Geheimnisse besteht die Gefahr, dass etwaige Schadensersatzansprüche allein keine ausreichend abschreckende Wirkung entfalten. Dies vorangestellt wird untersucht, ob das GeschGehG in strafrechtlicher Hinsicht insoweit hinreichenden Schutz bietet. Dabei wird zunächst dessen Regelungskonzept begutachtet, wobei neben dem nationalen Zivilrecht auch auf das europäische Recht eingegangen wird. Daran anschließend werden die in weiten Teilen ausreichenden Straftatbestände sowie die weitgehend ausgewogenen Grenzen des Geschäftsgeheimnisschutzes untersucht. Neben wirtschaftlichen und technischen Fragen werden dazu für das gesellschaftliche Zusammenleben Aspekte beleuchtet, insbesondere das Wirken von Whistleblowern. Abgerundet wird die Arbeit durch einen Blick über die Grenzen des GeschGehG hinaus in das Kern- und Nebenstrafrecht.»Range and Limits of Trade Secret Protection under Criminal Law. Analysis of the Substantive Legal Trade Secret Protection Using the Example of Criminal Liability of Whistleblowers«: The importance of protecting trade secrets is also enormous outside of civil law. Especially when valuable secrets are lost, claims for damages often have no deterrent effect. Therefore, it is examined whether the GeschGehG offers sufficient protection through criminal law. The criminal offenses contained therein as well as de lege lata and de lege ferenda existing limits are checked - particularly using the example of whistleblowing. Finally, there is a look at the remaining criminal law.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsübersicht 7
Inhaltsverzeichnis 13
Abkürzungsverzeichnis 22
Teil 1: Das neue, europarechtlich geprägte Geschäftsgeheimnisstrafrecht 27
Kapitel 1: Einleitung – Bedeutung des strafrechtlichen Geschäftsgeheimnisschutzes 27
Kapitel 2: Gesetzgebungsgeschichte der Geschäftsgeheimnis-RL und des GeschGehG 31
A. Weg zu einem harmonisierten europäischen Geschäftsgeheimnisschutz durch die Geschäftsgeheimnis-RL 31
B. Umsetzung der Geschäftsgeheimnis-RL in das nationale Recht durch das GeschGehG 33
I. Geschäftsgeheimnisschutz nach dem UWG vor Inkrafttreten des GeschGehG 33
II. Umsetzung der Geschäftsgeheimnis-RL durch das GeschGehG 34
1. Referentenentwurf vom 18.04.2018 34
2. Regierungsentwurf vom 18.07.2018, BT-Drs. 19/4724 36
3. Änderungen nach der Beschlussempfehlung des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz des Bundestages vom 13.03.2019, BT-Drs. 19/8300 37
Kapitel 3: Auswirkungen der Geschäftsgeheimnis-RL auf das GeschGehG 39
A. Richtlinienkonforme und richtlinienorientierte Auslegung von Strafgesetzen – Einleitung 39
B. Herleitung der Pflicht zur richtlinienkonformen Auslegung 40
I. Pflicht zur richtlinienkonformen Auslegung im Unionsrecht 41
II. Pflicht zur richtlinienkonformen Auslegung im nationalen Recht 42
III. Sonderfall: Pflicht zur richtlinienkonformen Auslegung im Überschussbereich einer Richtlinie 42
1. Unmittelbar aus dem Unionsrecht herrührende Pflicht zur richtlinienkonformen Auslegung im Überschussbereich 46
2. Mittelbar aus dem Unionsrecht herrührende Pflicht zur richtlinienkonformen Auslegung im Überschussbereich 47
3. Aus dem nationalen Recht herrührende Pflicht zur richtlinienkonformen Auslegung im Überschussbereich 49
C. Richtlinienkonforme Auslegung von Strafgesetzen – Umfang und Grenzen 53
I. Positionen in der Rechtsprechung 53
1. Maßgebliche Rechtsprechung des EuGH 53
2. Maßgebliche Rechtsprechung der nationalen Gerichte 57
II. Zwischenresümee 58
D. Übertragung der erörterten Grundsätze auf das GeschGehG und die Geschäftsgeheimnis-RL 61
I. Mangelnde Gesetzgebungskompetenz des Unionsgesetzgebers als Argument gegen die richtlinienkonforme Auslegung im Geschäftsgeheimnisstrafrecht 61
II. Umgehung der mangelnden Gesetzgebungskompetenz durch die zivilrechtsakzessorische und damit auch unionsrechtsakzessorische Ausgestaltung des Geschäftsgeheimnisstrafrechts 64
III. Differenzierung zwischen voll- und mindestharmonisierenden Bestimmungen der Geschäftsgeheimnis-RL 65
IV. Fazit 66
Kapitel 4: Begriff des Geschäftsgeheimnisses 67
A. Einleitung 67
B. Unternehmensgeheimnis im Sinne des § 17 UWG als historischer Vorläufer des Geschäftsgeheimnisses im Sinne des § 2 Nr. 1 GeschGehG 68
I. Offenkundigkeit bei § 17 UWG 69
1. Kontrolle des Geheimnisinhabers 70
2. Erforderlicher Aufwand zur Aufdeckung 73
3. Reverse Engineering im Bereich des Unternehmensgeheimnisses 75
II. Betriebsbezogenheit bei § 17 UWG 77
III. Subjektiver Geheimhaltungswille bei § 17 UWG 79
IV. Wirtschaftliches Geheimhaltungsinteresse bei § 17 UWG 82
1. Wirtschaftliches Geheimhaltungsinteresse an illegalen Geheimnissen 83
a) Auslegung anhand des Wortlauts 83
b) Systematische Argumente 84
aa) Binnensystematik des UWG 84
bb) Systematische Erwägungen im strafrechtlichen Kontext 84
(1) Verrat von Staatsgeheimnissen, §§ 97a, 93 StGB 84
(2) Verletzung von Privatgeheimnissen, § 203 StGB 85
(3) Der sogenannte Diebes-Dieb 86
(4) Anzeigerecht des Arbeitnehmers 87
(5) Wahrnehmung berechtigter Interessen, § 193 StGB 88
cc) Systematische Erwägungen abseits des Strafrechts 89
(1) Gedanken zum gewerblichen Rechtsschutz 89
(2) Gedanken zum Verwaltungsrecht 89
c) Teleologische Auslegung 90
d) Verfassungskonforme Auslegung 95
2. Zwischenresümee zum Stand der Forschung im Bereich illegaler Geheimnisse 97
C. Begriff des Geschäftsgeheimnisses im Sinne des § 2 Nr. 1 GeschGehG 98
I. Einleitung 98
II. Auslegung der Legaldefinition aus § 2 Nr. 1 GeschGehG 100
1. Auslegung des § 2 Nr. 1 lit. a HS. 1 GeschGehG – Vorliegen einer nicht offenkundigen Information 100
a) Information 100
aa) Informationsarten 100
bb) Informationsinhalte 103
cc) Zwischenergebnis 109
b) Fehlende Offenkundigkeit 109
aa) Bestimmung des Personenkreises 109
bb) Allgemein bekannt 111
cc) ohne Weiteres zugänglich 113
2. Auslegung des § 2 Nr. 1 lit. a HS. 2 GeschGehG – Wirtschaftlicher Wert einer nicht offenkundigen Information 115
a) Wirtschaftlicher Wert einer nicht offenkundigen Information 115
b) Wirtschaftlicher Wert illegaler Geheimnisse 119
3. Auslegung des § 2 Nr. 1 lit. b GeschGehG – angemessene Geheimhaltungsmaßnahmen 123
a) Angemessene Geheimhaltungsmaßnahmen 123
b) Angemessene Geheimhaltungsmaßnahmen im Spannungsfeld mit dem strafrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz aus Art. 103 Abs. 2 GG 135
4. Auslegung des § 2 Nr. 1 lit. c GeschGehG – Berechtigtes Interesse an der Geheimhaltung 137
a) Unionsrechtskonformität des § 2 Nr. 1 lit. c GeschGehG 138
b) Berechtigtes Interesse an der Geheimhaltung 141
c) Berechtigtes Interesse an der Geheimhaltung im Spannungsfeld mit dem strafrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz aus Art. 103 Abs. 2 GG 145
D. Fazit 146
Kapitel 5: Geschäftsgeheimnisstraftatbestand, § 23 GeschGehG 149
A. Einleitung 149
B. Betriebsspionage nach § 23 Abs. 1 Nr. 1 GeschGehG 149
I. Betriebsspione als taugliche Täter 149
II. Spionagehandlung, § 23 Abs. 1 Nr. 1 GeschGehG i.V.m. § 4 Abs. 1 Nr. 1 GeschGehG 150
1. Erlangen im Sinne des § 4 Abs. 1 Nr. 1 GeschGehG 150
2. Erfasste Formen der Erlangung 153
a) Kopieren, Zugang erlangen und Aneignung 153
b) Unmittelbare Einwirkung auf das Geheimnismedium 158
3. Unbefugt im Sinne des § 4 Abs. 1 Nr. 1 GeschGehG 161
4. Besondere Erscheinungsformen der Betriebsspionage 162
a) Reverse Engineering als strafrechtlich relevante Verhaltensweise 162
b) Mittelbare Täterschaft und Social Engineering 164
III. Subjektive Tatbestandsmerkmale 166
C. Eigeneröffnete Geheimnishehlerei nach § 23 Abs. 1 Nr. 2 GeschGehG 169
I. Tatobjekt und tauglicher Täter 169
II. Hehlereihandlung – § 4 Abs. 2 Nr. 1 lit. a GeschGehG 170
1. Nutzung von Geschäftsgeheimnissen 171
2. Offenlegung von Geschäftsgeheimnissen 172
D. Geheimnisverrat nach § 23 Abs. 1 Nr. 3 GeschGehG 174
I. Täterkreis 174
II. Geheimnisverrat 177
1. Verstoß gegen § 4 Abs. 2 Nr. 3 GeschGehG 177
2. Zeitliche Begrenzung des möglichen Handelns 179
3. Strafbarkeit von Social Engineering nach § 23 Abs. 1 Nr. 3 GeschGehG 180
E. Fremderöffnete Geheimnishehlerei nach § 23 Abs. 2 GeschGehG 181
F. Vorlagenfreibeuterei nach § 23 Abs. 3 GeschGehG 183
I. Vorlagen und Vorschriften technischer Art 183
II. Tauglicher Täter – Handeln im geschäftlichen Verkehr als besonderes persönliches Merkmal 185
III. Tathandlung 188
G. Qualifikationstatbestände des § 23 Abs. 4 GeschGehG 189
I. Gewerbsmäßiges Handeln, § 23 Abs. 4 Nr. 1 GeschGehG 189
II. Wissen um die Absicht der Nutzung im Ausland bei der Offenlegung, § 23 Abs. 4 Nr. 2 GeschGehG 189
III. Nutzung im Ausland, § 23 Abs. 4 Nr. 3 GeschGehG 192
H. Fazit 193
I. Unterschiede zwischen § 23 GeschGehG und §§ 17–19 UWG 193
1. Unterschiede zwischen § 23 Abs. 1 Nr. 1 GeschGehG und § 17 Abs. 2 Nr. 1 UWG 193
2. Unterschiede zwischen § 23 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 GeschGehG und § 17 Abs. 2 Nr. 2 UWG 194
3. Unterschiede zwischen § 23 Abs. 1 Nr. 3 GeschGehG und § 17 Abs. 1 UWG 195
4. Unterschiede zwischen § 23 Abs. 3 GeschGehG und § 18 UWG 195
II. Schutzlücken im Geschäftsgeheimnisstrafrecht nach § 23 GeschGehG 196
1. Betriebsspionage durch Abhörmaßnahmen 196
2. Strafbarkeit des Social Engineering zur Erlangung von Geschäftsgeheimnissen 197
3. Sanktionsmöglichkeiten bei nachvertraglichen Wettbewerbsbeschränkungen 201
III. Kohärenz mit dem zivilrechtlichen Schutzkonzept 201
Kapitel 6: Materiell-rechtliche Grenzen des Geschäftsgeheimnisschutzes im GeschGehG 203
A. Erlaubte Formen des Handelns nach § 3 GeschGehG 203
I. Reverse Engineering als strafrechtlich relevante Handlungsform 203
1. Reverse Engineering im Spannungsverhältnis zwischen § 4 Abs. 1 Nr. 1 GeschGehG und § 3 Abs. 1 Nr. 2 GeschGehG 204
2. Erlaubte Formen des Reverse Engineering nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 GeschGehG 204
3. Beschränkung auf innovations- und wettbewerbsförderndes Reverse Engineering 208
4. Nutzung oder Offenlegung bei vorangegangenem Reverse Engineering 209
5. Fazit – Wandel der strafrechtlichen Bewertung des Reverse Engineering 210
II. Erlaubte Handlungen nach § 3 Abs. 2 GeschGehG 210
III. Weitere Erlaubnissätze des § 3 GeschGehG 212
1. Erlaubte Handlungen nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 GeschGehG 212
2. Erlaubte Handlungen nach § 3 Abs. 1 Nr. 3 GeschGehG 212
B. Tatbestandsausnahmen nach § 5 GeschGehG 212
I. Einleitung 212
II. Benannte Fälle des § 5 GeschGehG 214
1. § 5 Nr. 1 GeschGehG 214
a) Ermittlung der einschlägigen Grundrechtsordnung 215
b) Anforderungen an die tatbestandsausschließende Wirkung des § 5 Nr. 1 GeschGehG 218
2. § 5 Nr. 2 GeschGehG 220
a) Von § 5 Nr. 2 GeschGehG erfasste Formen von Fehlverhalten 221
aa) Rechtswidrige Handlungen 222
bb) Berufliches Fehlverhalten 223
cc) Sonstiges Fehlverhalten 223
(1) Kritische Würdigung des Tatbestandsmerkmals 223
(2) Beschluss des OLG Oldenburg vom 21.05.2019 – 1 Ss 72/19 228
dd) Bloß vermutete Missstände 229
b) Geeignetheit das öffentliche Interesse zu schützen – Interessenabwägung 233
aa) Bestimmung des allgemeinen öffentlichen Interesses 234
bb) Geeignetheit und Interessenabwägung 235
c) Illegale Geheimnisse – Das Spannungsverhältnis von § 5 Nr. 2 GeschGehG und § 2 Nr. 1 lit. c GeschGehG 241
3. § 5 Nr. 3 GeschGehG 242
III. Unbenannte Fälle der Tatbestandsausnahme nach § 5 GeschGehG 244
1. Berechtigtes Interesse im Sinne des § 5 GeschGehG 245
2. Interessenabwägung 246
IV. Subjektives Element – Handeln zum Schutz 249
1. Handeln zum Schutz 249
2. Irrtümer und § 5 GeschGehG 251
a) Anspruchsausschluss nach § 9 GeschGehG (analog) als Lösungsansatz 251
b) Irrtumsregeln des StGB 252
c) Fazit 254
C. Besonderer Rechtfertigungsgrund nach § 23 Abs. 6 GeschGehG 255
D. Fazit 256
Teil 2: Whistleblowing als besondere Grenze des strafrechtlichen Geschäftsgeheimnisschutzes durch das GeschGehG 258
Kapitel 7: Begriff des Whistleblowings zur Umschreibung eines gesellschaftlichen und rechtlichen Phänomens 258
A. Begrifflichkeiten 259
B. Gesellschaftliche Relevanz und Rezeption 260
Kapitel 8: Strafbarkeitsrisiken beim Whistleblowing wegen der Verletzung von Geschäftsgeheimnissen 263
A. Darstellung der tatsächlichen Umstände anhand von Herolds Verlaufsmodell 263
B. Darstellung der strafrechtlichen Risiken anhand von Herolds Verlaufsmodell 266
Kapitel 9: Whistleblowing als besondere Grenze des Geschäftsgeheimnisschutzes 268
A. Schutz des Whistleblowers vor strafrechtlicher Verantwortung im Bereich des Geschäftsgeheimnisstrafrechts – de lege lata 268
I. Interne Meldesysteme als konkludente Einwilligung oder konkludentes Einverständnis 268
II. Besondere Berücksichtigung des § 5 GeschGehG 272
1. Schutz des Whistleblowers selbst 272
2. Schutz weiterer Personen 278
B. Schutz des Whistleblowers vor strafrechtlicher Verantwortung im Bereich des Geschäftsgeheimnisstrafrechts – de lege ferenda 278
I. Whistleblowing-RL – Geschichte 279
II. Whistleblowing-RL – Inhalt 280
III. Whistleblowing-RL – Auswirkungen und Unionsrechtskonformität des nationalen Rechts 281
1. Einfluss von Art. 21 Abs. 7 Whistleblowing-RL auf Art. 3 Abs. 2 Geschäftsgeheimnis-RL und § 3 Abs. 2 GeschGehG 281
a) Rechtsfolge: Rechtmäßige Offenlegung im Sinne des Art. 3 Abs. 2 Geschäftsgeheimnis-RL und damit auch im Sinne des § 3 Abs. 2 GeschGehG 281
b) Tatbestandsvoraussetzungen 282
aa) Hinreichender Grund zur Annahme, dass die gemeldeten Informationen über Verstöße der Wahrheit entsprachen, Art. 6 Abs. 1 lit. a HS. 1 Whistleblowing-RL 282
(1) Verstoß, Art. 5 Nr. 1 Whistleblowing-RL 282
(2) Hinreichender Grund zur Annahme, dass die gemeldeten Informationen über Verstöße der Wahrheit entsprachen 284
(3) Gutgläubigkeit des Hinweisgebers 286
(a) Maßstabsbildung anhand der Richtlinie 286
(b) Maßstabsbildung anhand der Rechtsprechung 287
(c) Maßstabsbildung anhand des nationalen Rechts 288
(4) Maßgeblicher Zeitpunkt 293
bb) Hinreichender Grund zur Annahme der Eröffnung des Anwendungsbereichs, Art. 6 Abs. 1 lit. a HS. 2 Whistleblowing-RL 293
(1) Sachlicher Anwendungsbereich, Art. 2 Whistleblowing-RL 293
(2) Persönlicher Anwendungsbereich, Art. 4 Whistleblowing-RL 294
cc) Ordnungsgemäße Meldung oder Offenlegung, Art. 6 Abs. 1 lit. b Whistleblowing-RL 296
(1) Meldungen nach Art. 7 oder 10 Whistleblowing-RL 296
(2) Offenlegung nach Art. 15 Whistleblowing-RL 299
dd) Hinreichender Grund zur Annahme der Notwendigkeit der Meldung oder Offenlegung, Art. 21 Abs. 2, 7 UAbs. 1 S. 2 Whistleblowing-RL 301
2. Einfluss der Whistleblowing-RL auf Art. 5 Geschäftsgeheimnis-RL und § 5 GeschGehG 303
IV. Fazit und Umsetzungsausblick 306
1. Fazit 306
2. Umsetzungsausblick 306
a) Mindestumsetzung oder Gesamtkonzept 307
b) Eigener Entwurf eines Hinweisgeberschutzgesetzes (Auszug) 311
c) Regierungsentwurf vom 19.09.2022 BT-Drs. 20/3442 318
Teil 3: Strafrechtlicher Geschäftsgeheimnisschutz abseits des GeschGehG 324
Kapitel 10: Geschäftsgeheimnisbegriffe außerhalb des GeschGehG 324
Kapitel 11: Untreue nach § 266 StGB als verkapptes Geschäftsgeheimnisschutzdelikt 330
Kapitel 12: Grenzen des Geschäftsgeheimnisschutzes nach dem GeschGehG als Grenzen in der gesamten Strafrechtsordnung 333
A. Erlaubte Formen des Handelns nach § 3 GeschGehG 334
B. Tatbestandsausnahmen nach § 5 GeschGehG 334
I. § 5 GeschGehG und § 34 StGB 335
1. Rechtfertigung von Whistleblowern nach § 34 StGB – bisheriger Stand der Forschung 335
a) Rechtfertigung bei korrekter Sachverhaltskenntnis 335
b) Irrtumsfolgen beim bloß gutgläubigen Whistleblowing 339
2. Unterschiede zwischen § 34 StGB und § 5 GeschGehG 340
3. Verhältnis von § 34 StGB zu § 5 GeschGehG 341
4. Fazit 344
II. Geheimnisschutzdelikte abseits des § 23 GeschGehG 345
III. Begleitdelikte 348
C. Auswirkungen der Whistleblowing-RL 350
Teil 4: Fazit 352
Anhang: Gesetzestexte zu §§ 17–19 UWG und Art. 39 TRIPS-Übereinkommen 356
Literaturverzeichnis 359
Stichwortverzeichnis 387