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Das verfassungsrechtliche Verschleifungsverbot

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Fischer, T. (2023). Das verfassungsrechtliche Verschleifungsverbot. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58899-2
Fischer, Timo. Das verfassungsrechtliche Verschleifungsverbot. Duncker & Humblot, 2023. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58899-2
Fischer, T (2023): Das verfassungsrechtliche Verschleifungsverbot, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-58899-2

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Das verfassungsrechtliche Verschleifungsverbot

Fischer, Timo

Schriften zum Strafrecht, Vol. 411

(2023)

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About The Author

Timo Fischer studierte von 2014 bis 2019 Rechtswissenschaften in Hamburg und Hongkong. Neben der Promotion arbeitete er als wissenschaftlicher Mitarbeiter am Zentrum für Juristisches Lernen der Bucerius Law School – Hochschule für Rechtswissenschaft in Hamburg unter akademischer Leitung von Prof. Dr. Florian Faust. Seit August 2021 ist er Rechtsreferendar am Hanseatischen Oberlandesgericht.

Abstract

Gegenstand der Abhandlung ist das verfassungsrechtliche Verschleifungsverbot, welches das BVerfG im Jahr 2010 aus Art. 103 Abs. 2 GG hergeleitet hat und das seitdem gleichberechtigt zum bekannteren Analogieverbot die Auslegung des gesamten Strafrechts leiten soll. Gleichwohl ist auch über zehn Jahre nach seiner Einführung nahezu alles, von der Begründung des Verbots bis zu seiner praktischen Anwendung, unklar geblieben.

Im Sinne einer ganzheitlichen Aufarbeitung werden in der Abhandlung zunächst alle bislang erhobenen Verschleifungsvorwürfe gesammelt. Ausgehend davon werden bestehende Anwendungsschwierigkeiten sowie mögliche Gründe für diese herausgearbeitet und analysiert. Die Abhandlung kommt zum Zwischenergebnis, dass das Verbot in Literatur und Rechtsprechung unausgesprochen teilweise eng, teilweise weit verstanden wird. Aufgrund der ausufernden Folgen eines weiten Verständnisses wird sodann für ein enges Verständnis plädiert und basierend darauf ein eigener Vorschlag zur Konturierung des Verschleifungsverbots unterbreitet.
»The ›Verschleifungsverbot‹ in the German constitution«: Subject of the paper is the so-called ›Verschleifungsverbot‹, derived by the ›German Federal Constitutional Court‹ from Article 103 (2) of the German Basic Law. Based on an empirical analysis, the difficulties of application of the ›Verschleifungsverbot‹ as well as possible reasons for them are elaborated. The paper concludes that in literature and case law the prohibition is understood narrowly in some cases and broadly in others, but that only a narrow understanding is sensible.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort und Danksagung 5
Inhaltsübersicht 7
Inhaltsverzeichnis 11
1. Teil: Einführung 19
§ 1 Das Problem anhand von zwei Beispielen 20
A. Strafbare Werbung 20
B. Telekom-Spitzel-Entscheidung 22
§ 2 Gegenstand, Ziele und Gang der Untersuchung 24
2. Teil: Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts 27
§ 3 Hintergrund: Inhalt und Maßstab des Art. 103 Abs. 2 GG 28
§ 4 Entscheidungen vor dem Untreuebeschluss 30
A. Der Fall Tanz der Teufel 31
B. Sitzblockade-III-Entscheidung 33
§ 5 Der Untreuebeschluss 35
A. Rechtlicher Hintergrund 36
I. Die Untreuevorschrift 36
II. Die Rechtsbegriffe des Vermögens und des Vermögensnachteils 37
III. Bisherige verfassungsgerichtliche Überprüfung der Untreuevorschrift 39
B. Sachverhalte 39
I. Sachverhalt Siemens 40
II. Sachverhalt BKK 41
III. Sachverhalt Berliner Bankenskandal 41
C. Entscheidung 43
I. Die neuen Verfassungsvorgaben auf abstrakter Ebene 44
II. Verfassungsmäßigkeit der Untreue und des Gefährdungsschadens 46
III. Verfassungsgemäßheit der fachgerichtlichen Entscheidungen 47
§ 6 Entscheidungen nach dem Untreuebeschluss 48
A. Die Al Qaida-Entscheidung 48
I. Sachverhalt und rechtlicher Hintergrund 48
II. Entscheidung 52
B. Der Fall Schäch 53
C. Entscheidung zur Geldwäsche durch Strafverteidiger 56
D. Entscheidung zum Abrechnungsbetrug im Gesundheitswesen 57
3. Teil: Kasuistik der Verschleifungsvorwürfe 61
§ 7 Untreue 61
A. Übersicherung (V1) 62
B. Satzungswidrige Vergütung (V2) 65
C. Treuhänder (V3) 67
D. Vertragsarztuntreue (V4) 69
I. Hintergrund 69
II. Ansichten zur Verschleifung 73
E. Untreue im Konzern, insbesondere durch Cash-Pooling (V5) 74
I. Erläuterungen zu Konzernen und zum Cash-Pooling 74
II. Die Entscheidung im Fall Bremer Vulkan 77
III. Ansichten zur Verschleifung 80
F. Aufrechterhalten schwarzer Kassen (V6) 81
G. Der Fall Nürburgring (V7) 82
H. Haushaltsuntreue: Der Fall Schäch (V8) 83
I. Zahlung auf nichtige Forderungen: Die Telekom-Spitzel-Entscheidung (V9) 84
§ 8 Betrug 84
A. Arztabrechnungsbetrug (V10) 84
I. Hintergrund 84
II. Ansichten zur Verschleifung 86
B. Sportwettbetrug (V11) 88
I. Hintergrund 88
II. Ansichten zur Verschleifung 90
C. Anstellungsbetrug (V12) 91
I. Hintergrund 91
II. Ansichten zur Verschleifung 93
D. Gutgläubiger Eigentumserwerb (V13) 94
I. Hintergrund 94
II. Ansichten zur Verschleifung 97
E. Zweckverfehlungslehre (V14) 97
I. Hintergrund 97
II. Ansichten zur Verschleifung 99
§ 9 Korruptionsdelikte 101
A. Unlauterkeit (V15) 102
B. Vorteil und Versprechen (V16) 105
C. Vorteil und Unrechtsvereinbarung (V17) 107
D. Korruption von Mandatsträgern (V18) 108
§ 10 Weitere Kasuistik 111
A. Amtsträger (V19) 111
B. Sexueller Missbrauch unter Ausnutzung eines Beratungs-‍, Behandlungs- oder Betreuungsverhältnisses (V20) 112
C. Körperverletzung mit Todesfolge (V21) 114
D. Dritte Halbzeit (V22) 117
E. Zwangsheirat (V23) 119
F. Nachstellung (V24) 120
G. Drohung mit einem Unterlassen (V25) 121
H. Sicherungserpressung (V26) 124
I. Wahlfeststellung (V27) 125
J. Räuberischer Diebstahl (V28) 126
K. Geldwäsche (V29) 128
L. Urkundenfälschung (V30) 128
M. Rechtsbeugung (V31) 129
N. Verletzung von Dienstgeheimnissen (V32) 131
O. Steuerhinterziehung (V33) 132
P. Strafbare Kennzeichenverletzung (V34) 133
Q. Strafbare Werbung (V35) 133
4. Teil: Analyse des Verschleifungsverbots 134
§ 11 Analyse des Meinungsstands 134
A. Analyse ausgewählter Untersuchungen 135
I. Die Untersuchung Krells 135
1. Das Verschleifungsverbot als Unterfall des Entgrenzungsverbots 135
2. Restriktive Anwendung des Verschleifungsverbots 138
II. Die Untersuchung Kuhlens 140
1. Der formal rationale Gesetzgeber als Erklärungsmodell des Verschleifungsverbots 140
2. Die Bestimmung der strafbarkeitseingrenzenden Funktion eines Gesetzesbegriffs 141
3. Verschleifung von Tatbeständen 143
III. Die Untersuchung Saligers 144
1. Inhalt und Reichweite des Verschleifungsverbots sowie Abgrenzung zum Entgrenzungsverbot 144
2. Anwendung des Verschleifungsverbots 146
IV. Die Untersuchung Mehls 147
1. Einordnung des Verschleifungsverbots in Art. 103 Abs. 2 GG 147
2. Abgrenzung von anderen „Instituten“ 148
a) Abgrenzung zu anderen Verfassungsvorgaben 148
b) Missverständnisse 148
aa) Missverständnisse mit Bezug zum Allgemeinen Teil 149
bb) Missverständnisse mit Bezug zum Besonderen Teil 150
3. Aspekte, die eine Verschleifung bei Auslegung der Untreuevorschrift begünstigen 151
B. Zusammenstellung der Sachfragen zum Verschleifungsverbot 152
I. Methodologische und verfassungsrechtliche Verortung des Verschleifungsverbots sowie etwaige Konsequenzen 153
1. Das Verschleifungsverbot als methodologische Auslegungsregel 153
2. Zuordnung zu den Teilgarantien des Art. 103 Abs. 2 GG 156
II. Verschleifung von Tatbeständen? 157
III. Verhältnis zum Entgrenzungsverbot und Konsequenzen: Die Frage nach der strafbarkeitseingrenzenden Funktion eines Tatbestandsmerkmals 157
1. Ausgangspunkt: Keine eindeutige Differenzierung der Verbote durch das BVerfG 158
2. Ansichten zum Verhältnis 159
3. Konsequenz: Die strafbarkeitseingrenzende Funktion eines Tatbestandsmerkmals als Voraussetzung der Anwendung des Verschleifungsverbots 160
a) Verfassungsgemäßheit täterbegünstigender Verschleifungen 161
b) Die Ansicht Rostalskis 161
c) Die Ansicht Kuhlens 162
d) Die Ansicht Saligers 163
4. Zwischenergebnis 163
IV. Abgrenzung zu anderen Verfassungsprinzipien, die im Untreuebeschluss eingeführt wurden 164
1. Einführung der Verfassungsprinzipien im Untreuebeschluss 164
2. Kategorisierungsvorschläge aus der Literatur 165
3. Abgrenzung zum Präzisierungsgebot 167
a) Hintergrund des Präzisierungsgebots: Die Anforderungen an die Gesetzesbestimmtheit 167
b) Abgrenzung 169
4. Abgrenzung zum Bezifferungsgebot sowie zum Verbot, den Vermögensschaden zu weitgehendend zu normativieren 170
V. Unvertretbarkeit der Auslegung als Voraussetzung einer verfassungswidrigen Verschleifung? 173
VI. Kein Verbot „sachlich notwendiger“ Verschleifungen? 174
VII. Verschleifung eines geschriebenen mit einem ungeschriebenen Tatbestandsmerkmal? 174
VIII. Keine Verschleifung von Vermögensbetreuungspflicht und Pflichtverletzung aufgrund der engen gesetzlichen Verknüpfung der beiden Merkmale? 175
IX. Keine Verschleifung von Tatbestandsmerkmalen, die auf unterschiedlichen Ebenen stehen? 176
X. Verschleifung des subjektiven Tatbestands? 177
C. Erste Zwischenergebnisse und Konsequenzen für die weitere Untersuchung 177
I. Erkennbarkeit zweier Meinungsströmungen zum Verschleifungsverbot 177
II. Überschneidung der Sachfragen 179
III. Konsequenzen für die weitere Untersuchung und Zuordnung der Sachfragen zu Problemkreisen 180
1. Konsequenzen für die weitere Untersuchung 180
2. Die zwei Problemkreise 181
3. Keine weitere Untersuchung der Abgrenzung des Verschleifungsverbots von anderen Verfassungsprinzipien 181
§ 12 Problemkreis 1: Anwendungsbereich 182
A. Anwendung auf Tatbestände 183
B. Anwendung auf den subjektiven Tatbestand 184
C. Die selbständig strafbarkeitseingrenzende Funktion eines Tatbestandsmerkmals als Kernfrage des Anwendungsbereichs des Verschleifungsverbots 184
I. Die selbständig strafbarkeitseingrenzende Funktion als notwendige Voraussetzung 185
1. Vorüberlegungen 185
2. Verdeutlichung anhand von Verschleifungsvorwürfen 187
a) Nachstellung (V24) 187
b) Zwangsheirat (V23) 188
c) Verletzung von Dienstgeheimnissen (V32) 188
II. Analyse und Würdigung von Methoden zur Bestimmung der selbständig strafbarkeitseingrenzenden Funktion 190
1. Das Erfordernis einer Methode 190
a) Keine äußerlich erkennbare Eigenschaft, sondern normative Wertung. Gleichzeitig: Das Problem der Verzahnung zweier Gesetzesbegriffe 191
aa) Vorüberlegungen 191
bb) Verdeutlichung anhand von Verschleifungsvorwürfen 192
(1) Drohung mit einem Unterlassen (V25) 192
(2) Unlauterkeit (V15) 194
b) Insbesondere keine rein äußerlich erkennbare Eigenschaft bei AT-BT-Verzahnung 197
aa) Vorüberlegungen 197
bb) Verdeutlichung anhand eines Verschleifungsvorwurfs 199
2. In Betracht kommende Methoden und ihre Mängel 200
a) Vollumfängliche materiale Analyse 200
aa) Vorüberlegungen 200
bb) Verdeutlichung anhand von Verschleifungsvorwürfen 201
(1) Drohung mit einem Unterlassen (V25) 201
(2) Vorteil und Versprechen (V16) 202
(3) Unlauterkeit (V15) 203
b) Die subjektiv-historische Auslegungsmethode 204
aa) Vorüberlegungen 204
bb) Verdeutlichung anhand von Verschleifungsvorwürfen 207
(1) Unlauterkeit (V15) 207
(2) Korruption von Mandatsträgern (V18) 208
(3) Räuberischer Diebstahl (V28) 210
c) Die objektiv-teleologische Auslegungsmethode 213
aa) Vorüberlegungen 213
bb) Verdeutlichung anhand von Verschleifungsvorwürfen 214
(1) Unlauterkeit (V15) 215
(2) Nachstellung (V24) 215
d) Bewertung der Methoden und ihrer Mängel 216
D. Zusammenfassung 217
§ 13 Problemkreis 2: Feststellen einer Verschleifung 218
A. Verschleifung nur bei Unvertretbarkeit der infrage stehenden Auslegung? 219
B. Die Schwierigkeit, Verschleifungen festzustellen und zu begründen 220
I. Einführung 220
II. Im Schrifttum genutzte Umschreibungen von Verschleifungen und Rückschluss auf Methoden 222
1. Der „Positivnachweis“ 222
2. Der „Negativnachweis“ 223
III. Strukturprobleme von Verschleifungsvorwürfen und Verschleifungen 224
1. Einführung 224
2. Das Strukturproblem von Vorwürfen „verdeckter Verschleifungen“ 226
a) Vorüberlegungen 226
b) Verdeutlichung anhand von Verschleifungsvorwürfen 227
aa) Strafbare Werbung (V35) 228
bb) Rechtsbeugung (V31) 228
cc) Zahlung auf nichtige Forderungen (V9) 230
dd) Satzungswidrige Vergütung (V2) 231
3. Das Strukturproblem der „Verschleifung einer Fallgruppe“ 232
a) Vorüberlegungen 232
b) Verdeutlichung anhand von Verschleifungsvorwürfen 234
aa) Vorteil und Unrechtsvereinbarung (V17) 234
bb) Arztabrechnungsbetrug (V10) 234
C. Zusammenfassung und Bewertung 236
I. Zusammenfassung der Erkenntnisse des zweiten Problemkreises 236
II. Einordnung in die bisherigen Erkenntnisse 237
III. Bewertung und Stellungnahme 237
§ 14 Vorschlag: Die Unterscheidung von Verschleifungen „im Ergebnis und in der Begründung“ und Verschleifungen „nur in der Begründung“ 239
A. Einführung in die Unterscheidung 240
B. Verdeutlichung anhand von Verschleifungsvorwürfen 241
I. Vertragsarztuntreue (V4) 241
II. Untreue im Konzern, insbesondere durch Cash-Pooling (V5) 242
III. Rechtsbeugung (V31) 244
IV. Haushaltsuntreue: Der Fall Schäch (V8) 245
C. Vorteile der Unterscheidung 246
Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse 250
Literaturverzeichnis 255
Stichwortverzeichnis 278