Verfassungswandel und Grundrechte

Sarah Dersarkissian

doi:10.3790/978-3-428-59181-7

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Dersarkissian, S. (2024). Verfassungswandel und Grundrechte. Eine Untersuchung aus institutioneller Perspektive. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-59181-7

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Verfassungswandel und Grundrechte

Eine Untersuchung aus institutioneller Perspektive

Dersarkissian, Sarah

Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 1545

(2024)

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Additional Information

Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-59181-7
978-3-428-19181-9 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-59181-7
Edition: 1
Language: German
Pages: 392
Collections: D&H 2024
NBE D&H
NBE RECHT
RECHT 2024
Subjects: Constitution

Pricing

Institution: € 150.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 99.90 (incl. local VAT if applicable)

About The Author

Sarah Dersarkissian studierte von 2014 bis 2019 Rechtswissenschaft an der Heinrich-Heine-Universität Düsseldorf. Anschließend war sie als Wissenschaftliche Mitarbeiterin an der dortigen Professur für Öffentliches Recht bei Prof. Dr. Lothar Michael tätig. Seit 2023 ist sie Rechtsreferendarin im Oberlandesgerichtsbezirk Düsseldorf.

Abstract

Verfassungswandel zählt zu den wohl kontroversesten Grundlagenthemen des Verfassungsrechts. In Anbetracht der dynamischen Rechtsprechungspraxis des Bundesverfassungsgerichts hat er zugleich hohe praktische Relevanz. Die Arbeit nimmt eine neue, institutionelle Perspektive auf den Verfassungswandel ein, indem sie diesen unter dem Gesichtspunkt des Verhältnisses zwischen dem Bundesverfassungsgericht und dem historischen Verfassunggeber bzw. dem verfassungsändernden Gesetzgeber behandelt. Dabei konzentriert sie sich auf die verfassungsgerichtliche (Fort-)Entwicklung der Grundrechte in ihrem sachlichen Anwendungsbereich. Die (Fort-)Entwicklung der Grundrechte wird beschrieben, normativ bewertet und abschließend anhand einer differenzierenden Phänomenologie reflektiert. Die Arbeit verfolgt den Ansatz, innerhalb eines gewissermaßen verfahrenen Diskurses vermittelnd Brücken zu schlagen - zwischen divergierenden Vor- und Methodenverständnissen wie zwischen Theorie und Praxis.»Constitutional Change and Fundamental Rights. An Investigation from an Institutional Perspective«: The investigation addresses constitutional change induced by the Federal Constitutional Court (»Verfassungswandel«). It approaches constitutional change with regard to fundamental rights from a new, institutional perspective focusing on the relations between the Federal Constitutional Court and the constitutional legislator. In the course of this, the investigation aims at building bridges between diverging concepts of constitutional theory and legal methodology as well as theory and practice.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	5
Inhaltsverzeichnis	7
Abkürzungsverzeichnis	22
Einleitung	27
I. Alte Verfassung, neue Grundrechte – zur sachlichen Begrenzung des Untersuchungsgegenstands auf die Grundrechte des Grundgesetzes	28
II. Verfassungswandel als institutionelles Problem – zur perspektivischen Begrenzung des Untersuchungsgegenstands	30
III. Zu den konzeptionellen Möglichkeiten und Grenzen der Untersuchung	32
1. Zur Zirkelschlussgefahr der Verfassungstheorie	32
2. Zur praktischen (Ir-)‌Relevanz einer theoretischen Fragestellung	33
3. Zur Kontextverhaftung einer jeden (Fort-)‌Entwicklung der Grundrechte	35
IV. Zum Gang der Untersuchung	35
Erster Teil: Grundrechtswandel vom Anfang her denken – eine Bestandsaufnahme des rechtswissenschaftlichen Diskurses über Verfassungsänderung und Verfassungswandel	37
A. Verfassungstheoretische Implikationen für das Verfassungsrevisionsrecht	37
I. Vorbemerkungen: Verfassung, Verfassungsrecht und Grundrechte	38
II. Kompetenzzuweisung als (formell-rechtliche) Voraussetzung der Verfassungsrechtserzeugung	40
III. Verfassungs‍(revisions)‌recht zwischen Stabilität und Dynamik	42
1. Stabilität	45
2. Dynamik	47
IV. Schlussfolgerungen	49
B. Verfassungsänderung	50
I. Verfassungsänderung als Akt der gesetzgebenden Gewalt	51
II. Verfassungsänderung als Akt der (vorkonstitutionellen) verfassungsgebenden Gewalt	52
III. Verfassungsänderung als Akt einer eigenständigen verfassungsändernden Gewalt	54
C. Verfassungswandel	56
I. Verfassungswandel als Definitions- und Methodenproblem	59
II. Verfassungswandel als Verfassungsinterpretation	61
III. Verfassungswandel als Verfassungsrevision	65
1. Verfassungswandel als zulässige Verfassungsrechtsfortbildung	66
2. Verfassungswandel als unzulässiger Verfassungsbruch	68
IV. Verfassungswandel als Verfassungsinterpretation und Verfassungsrevision	70
V. Verfassungswandel als Phänomen	73
VI. Konvergenzen und Divergenzen der Theorienbildung	76
D. Schlussfolgerungen aus dem ersten Teil	77
Zweiter Teil: Grundrechtswandel vom Ende her denken – eine von den Folgen ausgehende Annäherung an die (Fort-)‌Entwicklung der Grundrechte	79
A. Der normexogene Anlass einer (Fort-)‌Entwicklung der Grundrechte	80
I. Zur tatsächlichen Ausgangslage – qualifizierte Schutzbedürftigkeit	82
1. Grundrechte als Reaktion auf (aktuelle) Gefährdungen	84
2. Grundrechte als Prävention gegen potenzielle Gefährdungen	84
II. Zur normativen Ausgangslage – qualifizierte Schutzwürdigkeit	85
1. Außerrechtliche Wertungen	85
2. Rechtliche Wertungen	87
a) Wertungen des Verfassungsrechts als Fluchtpunkte	87
b) Wertungen des untergeordneten innerstaatlichen Rechts	88
aa) Grundrechte der Landesverfassungen	89
bb) Einfachrechtliche Wertungen	89
c) Wertungen des nicht-innerstaatlichen Rechts	90
B. Der normendogene Anlass einer (Fort-)‌Entwicklung der Grundrechte oder ihre dogmatischen Konsequenzen	92
I. Vorbemerkungen zur Ergebnisrelevanz einer (Fort-)‌Entwicklung des sachlichen Anwendungsbereichs der Grundrechte	94
II. Verschiedene (Re-)‌Konstruktionsmöglichkeiten einer (Fort-)‌Entwicklung der Grundrechte als Konsequenz der Prinzipientheorie	95
III. Die Menschenwürdegarantie als ausnahmsweise ergebnisrelevanter normativer Anknüpfungspunkt	96
IV. Freiheitsrechtliche Schutzbereiche	99
1. Zur Entwicklung „neuer“ Freiheitsrechte – Grundrechtsschutz als (zumeist) graduelle statt kategorische Frage	101
a) Zur Auffangfunktion des Art. 2 Abs. 1 GG auf Tatbestandsebene	102
aa) Art. 2 Abs. 1 GG als unbenannte Grundrechteklausel?	103
bb) Art. 2 Abs. 1 GG als materiell umfassende Gewährleistung	105
b) „Neue“ Grundrechte auf Rechtsfolgenebene	106
2. Zur Fortentwicklung vorhandener spezieller Freiheitsrechte	107
a) Divergierende Eingriffsdogmatik	108
b) Divergierende Schrankendogmatik	109
aa) Materielle Qualifizierungen	109
bb) Formelle Qualifizierungen	110
c) Divergierende Schranken-Schranken und ihre fehlende graduelle (Re-)‌Konstruierbarkeit	110
aa) Divergierende materielle Schranken-Schranken	111
bb) Divergierende formelle Schranken-Schranken	111
V. Gleichheitsrechtliche Diskriminierungsverbote	112
1. Zur Entwicklung „neuer“ Gleichheitssätze – Grundrechtsschutz als (zumeist) graduelle statt kategorische Frage	113
2. Zur Fortentwicklung vorhandener spezieller Gleichheitssätze	115
a) Divergierende Dogmatik der Beeinträchtigung der Gleichheit	115
aa) Die maßgebliche gleichheitsrechtliche Relation	115
bb) Gleichbehandlungs- und Ungleichbehandlungsgebot	116
b) Divergierende Rechtfertigungsdogmatik	117
aa) Der Vorbehalt des Gesetzes	117
bb) Der Maßstab der Rechtfertigung	118
VI. Rück- und Wechselwirkungen einer (Fort-)‌Entwicklung der Grundrechte	119
1. Rück- und Wechselwirkungen aufgrund relationaler Maßstäbe	119
2. Wechselwirkungen zwischen Freiheit und Gleichheit	120
3. Wechselwirkungen im Mehrebenensystem der Grundrechte	121
VII. Schlussfolgerungen	121
C. Deskriptive Annäherung an den Verfassungswandel – zu den Wirkungen verfassungsgerichtlicher Judikate	122
I. Verfassungswandel von der Verfassung her beschreiben	123
1. Verfassungsgerichtliche Entscheidungen als abstrakt-generelles Verfassungsrichterrecht?	123
2. Verfassungsgerichtliche Entscheidungen als Präjudizien	125
II. Verfassungswandel von der Verfassungsgerichtsbarkeit her beschreiben	127
III. Geltungsbedingungen eines als Prozess verstandenen Verfassungswandels	128
IV. Nachbemerkungen zu den zeitlichen (Rück-)‌Wirkungen einer (Fort-)‌Entwicklung der Grundrechte	130
D. Schlussfolgerungen aus dem zweiten Teil	131
Dritter Teil: Grundrechtswandel von den Grenzen her denken – ein normativer Ansatz zum Verfassungswandel aus institutioneller Perspektive	134
A. Vorbemerkungen zu Potenzialen und Grenzen der Methodenlehre als Instrument der normativen Bewertung eines Grundrechtswandels	134
I. Beschreibung des Diskurses von den Grenzen her	134
1. Verfassungswandel als Verfassungsinterpretation	135
2. Verfassungswandel als Verfassungsrevision	135
3. Verfassungswandel als Verfassungsinterpretation und Verfassungsrevision	136
II. Konzeption eines normativen Ansatzes von den Grenzen her	136
III. Zum Verhältnis zwischen rechtlichen und tatsächlichen Wirkungen	137
IV. Zu den zeitlichen Dimensionen einer institutionellen Perspektive	138
B. Perspektive der Vergangenheit – zum Schutz (der Vorgaben) des historischen Verfassunggebers	138
I. Grenzwirkungen für (Fort-)‌Entwicklungen der Grundrechte anstelle einer modifizierenden Verfassungsänderung	138
1. (Re-)‌Konstruktion der modifizierenden Verfassungsänderung	139
2. Konkretisierung der Grenzen für das BVerfG	139
3. Gang der Überlegungen	140
II. Zur Grenze der Grundrechtstextbindung	141
1. Zur Notwendigkeit der Interpretation des Grundrechtsnormtextes	141
2. Grundrechtstext als archimedischer Punkt der Interpretation	143
3. Zur Kontextinvarianz der Wortlautgrenze	145
III. Zur Grenze der Grundrechtsnormbindung	146
1. Verfassungsinterpretation als (erneuter) Ansatzpunkt	146
2. Zur Methodenkontroverse um divergierende Interpretationsansätze	147
3. Zur Zentralstellung des „Willens“ des historischen Verfassunggebers	150
4. Zum Ausmaß der Verbindlichkeit des Gewollten	150
a) Abstraktions- bzw. Konkretisierungsgrad von Norminhalten	151
aa) Theoretische Grundlegungen im bisherigen Diskurs	151
bb) Konturierung einer Kategorie der abstrakten Bedeutungsvorstellung	153
(1) Abstrakte Bedeutungsvorstellung als Element eines funktionalen Grundrechtsverständnisses	153
(2) Kontextvarianz der abstrakten Bedeutungsvorstellung	153
cc) Zum Zusammenhang zwischen der abstrakten Bedeutungsvorstellung und den konkreten Anwendungsvorstellungen	154
(1) Konkrete Anwendungsvorstellungen als Ausgangspunkt	154
(2) Abstrakte Bedeutungsvorstellung als Endpunkt	155
b) Fixierungswille als Determinante des vorgegebenen Abstraktions- bzw. Konkretisierungsgrades	156
aa) Konturierung des (Fixierungs-)‌Willens des historischen Verfassunggebers	156
(1) Konzeptionelle Grenzen des „Willens“ des historischen Verfassunggebers	156
(2) Vermutungswirkung als Ausweg aus konzeptionellen Schwierigkeiten	157
bb) Hilfstatsachen zur Ermittlung des (Fixierungs-)‌Willens des historischen Verfassunggebers	158
c) Der maßgebliche Abstraktions- bzw. Konkretisierungsgrad der Grundrechte	159
aa) Zum Fixierungswillen hinsichtlich der konkreten Anwendungsvorstellungen	160
bb) Zum Fixierungswillen hinsichtlich der abstrakten Bedeutungsvorstellung	160
(1) Entwicklungsgeschichtliche Implikationen	160
(a) Grundrechtsschutz in traditionellen Pfaden	161
(b) Gegenwartsspezifische und zukunftsorientierte Aktualisierung des Grundrechtsschutzes	162
(2) Grundrechtsstrukturelle Implikationen	163
(a) Grundlegungen einer (widerleglichen) Vermutungswirkung der Formulierung von Grundrechtsnormtexten	163
(b) Entwicklungsgeschichtliche Plausibilisierung einer (widerleglichen) Vermutungswirkung der Formulierung von Grundrechtsnormtexten	164
cc) Zum Verhältnis zwischen abstraktem und konkretem Fixierungswillen	166
IV. Schlussfolgerungen für die Grenzen eines Grundrechtswandels	167
1. Zusammenfassung der Grenzen aus der Perspektive der Vergangenheit	168
2. Reflexionsprogramm im Überblick	168
C. Perspektive der Gegenwart – zum Schutz des gegenwärtigen (verfassungsändernden) Gesetzgebers	169
I. Grenzwirkungen für (Fort-)‌Entwicklungen der Grundrechte anstelle einer ergänzenden Verfassungsänderung	170
1. (Re-)‌Konstruktion der ergänzenden Verfassungsänderung	170
2. Konkretisierung der Grenzen für das BVerfG	171
3. Gang der Überlegungen	171
II. Zur problematischen Einordnung der (Fort-)‌Entwicklung der Grundrechte in das Gewaltenteilungsschema	171
1. Unterscheidung zwischen Funktionen und Organen	172
2. Strukturierung von Funktionen nach Vorbehalts- und Zugriffsbereich	173
3. Unterschiede und Gemeinsamkeiten zwischen Legislative und Judikative	173
a) Spezifische Rechtserzeugungsfähigkeit als Anknüpfungspunkt	174
b) Graduelle Determiniertheit der Rechtserzeugung als Gemeinsamkeit	175
c) Grad der rechtlichen Determiniertheit als Unterscheidungskriterium	175
4. Zur Zwischenstellung einer (Fort-)‌Entwicklung der Grundrechte	176
a) Einordnung der Verfassungsänderung nach Art. 79 GG als Akt der verfassungsändernden Gewalt	176
b) Einordnung der verfassungsgerichtlichen (Fort-)‌Entwicklung der Grundrechte als Akt der rechtsprechenden Gewalt	177
aa) Einordnung von der Verfassung her	177
bb) Einordnung von der Verfassungsgerichtsbarkeit her	178
5. Maßstäblichkeit des Vorbehaltsbereichs der verfassungsändernden Gewalt	179
a) Zur Unterscheidung originärer und derivativer Maßstäbe	179
aa) Originäre verfassungsrechtliche Maßstäbe	179
bb) Derivative verfassungsrechtliche Maßstäbe	180
b) Konsequenzen der theoretischen Einheitlichkeit der Maßstabsbildung	181
aa) Zur Irrelevanz der Unterscheidung aus der Perspektive der verfassungsändernden Gewalt	181
bb) Zur Relevanz der Unterscheidung aus der Perspektive der anderen Gewalten	181
6. Funktionelle Zuordnung im Zugriffsbereich	182
a) Grundlegungen einer funktionell-rechtlichen Lesart der Gewaltenteilung	182
b) Verschiebung des Fokus von den Funktionen zu den Organen	183
III. Die komplementären Aufgaben des verfassungsändernden Gesetzgebers und des BVerfG	183
1. Zur Gestaltungsaufgabe des verfassungsändernden Gesetzgebers – Repräsentation als demokratietheoretisches Schlüsselkonzept	184
a) Repräsentation als formelles Prinzip	185
b) Repräsentation als (auch) materielles Prinzip	185
2. Zur Kompensationsaufgabe des BVerfG – Reserven defizitärer Repräsentation	187
a) Ideen- und Entstehungsgeschichte der (spezialisierten) Verfassungsgerichtsbarkeit als historische Fluchtpunkte	188
b) Theorie der Kompensationsfunktion der Verfassungsgerichtsbarkeit	189
aa) Materielle Aufladung einer formellen Theorie im Kontext des deutschen Verfassungsrechts	190
bb) Konturen der Kompensationsfunktion	192
c) Kompensationsfunktion und Maßstabsbildung auf Verfassungsebene	192
aa) Die Kontrollaufgabe des BVerfG als Verfassungsgericht	192
bb) (Re-)‌Konstruktion der verfassungsgerichtlichen (Fort-)‌Entwicklung der Grundrechte als Ausübung der Kontrollaufgabe	193
(1) Institutionelle Identität als Grund der Kontrollaufgabe	193
(2) Verfassungsgerichtliche Kontrolldichte als Stellschraube und Grenze der Kontrollaufgabe	194
cc) Potenzielles Spannungsverhältnis mit dem kontrollierten Träger der öffentlichen Gewalt (nur) bei der Entwicklung „neuer“ Grundrechte	195
dd) Potenzielles Spannungsverhältnis mit dem verfassungsändernden Gesetzgeber	195
IV. Die funktionellen Grenzen des verfassungsändernden Gesetzgebers	196
1. Statistische Einführung in die Problemstellung	196
2. Zur (fehlenden) Maßstabsqualität des Art. 79 GG	197
a) Keine unmittelbare Maßstabsqualität	197
b) Mittelbare Maßstabsqualität	198
aa) Funktion‍(en) der besonderen Verfahrens- und Formanforderungen des Art. 79 GG	199
bb) Bezugspunkt‍(e) der intendierten Stabilität der Grundrechte	199
cc) Besondere Verfahrens- und Formanforderungen als Indikatoren einer Verdrängung des verfassungsändernden Gesetzgebers	200
3. Unterschiede zwischen der Entwicklung „neuer“ und der Fortentwicklung vorhandener spezieller Grundrechte	201
a) Entwicklung „neuer“ Grundrechte	201
b) Fortentwicklung vorhandener spezieller Grundrechte	201
4. Grenzen des Verfassungstextes	202
a) Vorbemerkungen zum Inkorporationsgebot und seinem Bezugspunkt	202
aa) Verfassungswandel als Publizitätsproblem	203
bb) Potenziale und Grenzen der Publizität der Verfassungsänderung	203
b) Abstraktions- bzw. Konkretisierungsgrad des Verfassungstextes als Grenzfaktor	204
aa) Erfordernis einer materiell-rechtlichen Zäsur auf dem verfassungstextlich fixierten Abstraktions- bzw. Konkretisierungsgrad	205
bb) Verschiebung des verfassungstextlichen Abstraktions- bzw. Konkretisierungsgrades als nachhaltige Gefährdung der Stabilität	205
c) Sprache als Grenzfaktor	206
aa) Sprachwandel als Triebfeder	206
bb) Bezeichnungsgebundene Bedeutungen	207
d) Zusammenfassung	208
5. Grenzen des Verfahrens der (verfassungsändernden) Gesetzgebung	209
a) Statistische Einführung in die Problemstellung	209
b) Funktionelle Grenzen des politischen Prozesses	210
aa) Marktanaloges Verständnis des politischen Prozesses	210
(1) Mehrheitsfähigkeit als Vehikel der Macht	211
(a) Mehrheiten für eigene Interessen	211
(b) Mehrheiten für fremde Interessen	211
(2) Mehrheiten zur Erlangung der Macht	212
(3) Mehrheiten zur Erhaltung der Macht	212
bb) Relative Hindernisse der Mehrheitsfähigkeit für strukturelle Minderheiten	213
cc) Absolute Hindernisse der Mehrheitsfähigkeit bei (chancen-)‌ungleicher politischer Partizipation	215
(1) Ressourcenbasiertes Modell (chancen-)‌gleicher politischer Partizipation als Grundlage	215
(2) Strukturelle Grenzen substanzieller Repräsentation	216
(a) Artikulation von Interessen in die Institutionen	216
(b) Rezeption von Interessen durch die Institutionen	217
(aa) Chancen und Grenzen von Wahlen für die (Fort-)‌Entwicklung der Grundrechte	217
(bb) Grenzen des aktiven Wahlrechts	218
(3) Strukturelle Grenzen deskriptiver Repräsentation	220
(4) Punktuelle Grenzen substanzieller Repräsentation als Sonderkonstellation	220
c) Zusammenfassung	221
6. Grenzen der qualifizierten Mehrheitserfordernisse	222
a) Statistische Einführung in die Problemstellung	222
b) Qualifizierte Mehrheitserfordernisse als rechtfertigungsbedürftige Abweichung von einem verfassungstheoretischen Grundtypus	223
aa) Absolute Mehrheit als Grundtypus	224
bb) Qualifizierte Mehrheit als Abweichung	224
c) Partielle verfassungstheoretische Rechtfertigung qualifizierter Mehrheitserfordernisse	225
aa) Minderheitenschutz als bestimmungsgemäße Funktion	226
bb) Potenziale und Grenzen des Minderheitenschutzes	226
(1) Passiver Schutz struktureller Minderheiten	227
(2) Kein aktiver Schutz struktureller Minderheiten	227
d) Zusammenfassung	227
7. Zur praktischen Bedeutsamkeit der Grenzen des Verfassungstextes und des Verfahrens der (verfassungsändernden) Gesetzgebung	228
V. Postulat der Prozeduralisierung einer verfassungsgerichtlichen (Fort-)‌Entwicklung der Grundrechte als Konsequenz	229
1. Verfahren der verfassungsändernden Gesetzgebung als Referenzpunkt	229
a) Gebotene Unähnlichkeit der Verfahren des verfassungsändernden Gesetzgebers und des BVerfG	229
b) Divergierende Geltungsbedingungen als Anknüpfungspunkt der Unähnlichkeit	230
aa) Konzentration der (verfassungsändernden) Gesetzgebung auf das Verfahren	230
bb) Konzentration der verfassungsgerichtlichen Tätigkeit auf das Ergebnis	231
2. Materielle Legitimität einer verfassungsgerichtlichen (Fort-)‌Entwicklung der Grundrechte durch Begründung	231
a) Öffentlichkeit als Schlüsselprinzip der Nachvollziehbarkeit	231
aa) Gebotene Öffentlichkeit des Verfahrens der (verfassungsändernden) Gesetzgebung	232
bb) Gebotene Öffentlichkeit der Begründung verfassungsgerichtlicher Entscheidungen	233
b) Anforderungen an die (multiperspektivische) Informationseinholung und -verarbeitung	234
aa) Informationseinholung und -verarbeitung im Verfahren der (verfassungsändernden) Gesetzgebung	234
bb) Informationsverarbeitung in der Begründung verfassungsgerichtlicher Entscheidungen	235
3. Anforderungen an den Spruchkörper und das Entscheidungsquorum	235
a) (Fort-)‌Entwicklung der Grundrechte nur durch die Senate	235
b) (Fort-)‌Entwicklung der Grundrechte mit möglichst hoher Zustimmungsquote	236
4. Mitwirkung der Länder	237
VI. Schlussfolgerungen für die Grenzen eines Grundrechtswandels	237
1. Zusammenfassung der Grenzen aus der Perspektive der Gegenwart	238
2. Reflexionsprogramm im Überblick	238
D. Perspektive der Zukunft – zum Schutz des künftigen verfassungsändernden Gesetzgebers	239
I. Grenzwirkungen für umkehrende Verfassungsänderungen	240
1. (Re-)‌Konstruktion der irreversiblen (Fort-)‌Entwicklung der Grundrechte	240
2. Konkretisierung der Grenzen für das BVerfG	240
3. Gang der Überlegungen	241
II. Zur materiellen Grenze der Reversibilität aus Art. 79 Abs. 3 GG	241
1. (Re-)‌Konstruktion einer „Verewigung“ durch Art. 79 Abs. 3 GG	241
2. Keine Änderung der „Grundsätze“ durch konstituierte Gewalten	242
III. Zur formellen Grenze der Reversibilität aufgrund funktioneller Grenzen des verfassungsändernden Gesetzgebers	243
1. Keine Grenzen des Verfahrens der (verfassungsändernden) Gesetzgebung	243
2. Grenzen des Verfassungstextes	244
a) Entwicklung „neuer“ Grundrechte	244
aa) Möglichkeit einer doppelten Verfassungstextänderung	245
bb) Möglichkeit einer Negativregelung	245
b) Fortentwicklung vorhandener spezieller Grundrechte	245
IV. Schlussfolgerungen für die Grenzen eines Grundrechtswandels	246
1. Zusammenfassung der Grenzen aus der Perspektive der Zukunft	246
2. Reflexionsprogramm im Überblick	247
E. Schlussfolgerungen aus dem dritten Teil	247
Vierter Teil: Grundrechtswandel reflektieren – Phänomenologie und normative Bewertung der verfassungsgerichtlichen (Fort-)‌Entwicklung der Grundrechte	250
A. Reflexionsprogramm im Überblick	250
I. Grundrechtswandel vom Ende her reflektieren – eine von den Folgen ausgehende Deskription der (Fort-)‌Entwicklung der Grundrechte	251
II. Grundrechtswandel von den Grenzen her reflektieren – Anwendung des normativen Ansatzes zum Verfassungswandel aus institutioneller Perspektive	251
B. Reflexion anhand einer Phänomenologie der Entwicklung „neuer“ Grundrechte	253
I. Versubjektivierung objektiven Verfassungsrechts	254
1. Typisierung des Phänomens der Versubjektivierung	254
a) Konstellation	254
b) Konstruktion	255
2. Reflexion der Versubjektivierung über Art. 1 Abs. 1 GG am Beispiel der Entwicklung des Grundrechts auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums	255
a) Deskription der Entwicklung des Grundrechts	256
aa) Gang des Verfahrens	256
bb) Der normexogene Anlass der Entwicklung des Grundrechts	257
cc) Der normendogene Anlass der Entwicklung des Grundrechts	258
b) Perspektive der Vergangenheit – zum Schutz (der Vorgaben) des historischen Verfassunggebers	258
aa) Grenze der Grundrechtstextbindung	259
bb) Grenze der Grundrechtsnormbindung	259
(1) Entwicklung der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung	261
(2) Grenzziehung im sachlichen Kongruenzbereich	262
(a) Normativer Gehalt der Menschenwürdegarantie (Art. 1 Abs. 1 GG)	263
(b) Kongruenter normativer Gehalt des Sozialstaatsprinzips (Art. 20 Abs. 1 GG)	265
(3) Grenzziehung für Art. 20 Abs. 1 GG im Inkongruenzbereich	265
(a) Dimensionale Inkongruenz	265
(b) Normative Bewertung	266
c) Perspektive der Gegenwart – zum Schutz des gegenwärtigen (verfassungsändernden) Gesetzgebers	267
aa) Verfassungsänderungsbestrebungen	267
bb) Grenzen des Verfassungstextes	268
cc) Grenzen des Verfahrens der (verfassungsändernden) Gesetzgebung und der qualifizierten Mehrheitserfordernisse	268
(1) Relative Hindernisse der Mehrheitsfähigkeit wegen struktureller Minderheitenposition	268
(2) Absolute Hindernisse der Mehrheitsfähigkeit wegen (chancen-)‌ungleicher politischer Partizipation	269
(a) Ressourcenbezogene Homogenität	269
(b) Strukturelle Grenzen substanzieller Repräsentation	270
(c) Strukturelle Grenzen deskriptiver Repräsentation	271
dd) Prozeduralisierung	271
d) Perspektive der Zukunft – zum Schutz des künftigen verfassungsändernden Gesetzgebers	272
aa) Materielle Grenze der Reversibilität aus Art. 79 Abs. 3 GG	273
bb) Formelle Grenze der Reversibilität aufgrund funktioneller Grenzen des verfassungsändernden Gesetzgebers	273
e) Fazit für die normative Bewertung	273
3. Reflexion der Versubjektivierung über Art. 2 Abs. 1 GG am Beispiel der Entwicklung des Rechts auf schulische Bildung (Bundesnotbremse II)	274
a) Deskription der Entwicklung des Grundrechts	274
aa) Gang des Verfahrens	275
bb) Der normexogene Anlass der Entwicklung des Grundrechts	275
cc) Der normendogene Anlass der Entwicklung des Grundrechts	276
b) Perspektive der Vergangenheit – zum Schutz (der Vorgaben) des historischen Verfassunggebers	277
aa) Grenze der Grundrechtstextbindung	277
bb) Grenze der Grundrechtsnormbindung	277
(1) Grenzziehung im sachlichen Kongruenzbereich	278
(a) Normativer Gehalt des Auffangrechts (Art. 2 Abs. 1 GG)	278
(b) Kongruenter normativer Gehalt des staatlichen Bildungsauftrags (Art. 7 Abs. 1 GG)	279
(aa) Originäres Leistungsrecht	280
(bb) Derivatives Teilhaberecht	281
(cc) Abwehrrecht	282
(2) Grenzziehung für Art. 7 Abs. 1 GG im Inkongruenzbereich	283
(a) Dimensionale Inkongruenz	283
(b) Normative Bewertung	283
c) Perspektive der Gegenwart – zum Schutz des gegenwärtigen (verfassungsändernden) Gesetzgebers	284
aa) Verfassungsänderungsbestrebungen	284
bb) Grenzen des Verfassungstextes	285
cc) Grenzen des Verfahrens der (verfassungsändernden) Gesetzgebung und der qualifizierten Mehrheitserfordernisse	285
(1) Relative Hindernisse der Mehrheitsfähigkeit wegen struktureller Minderheitenposition	285
(2) Absolute Hindernisse der Mehrheitsfähigkeit wegen (chancen-)‌ungleicher politischer Partizipation	286
(a) Ressourcenbezogene Homogenität	286
(b) Strukturelle Grenzen substanzieller Repräsentation	286
(c) Strukturelle Grenzen deskriptiver Repräsentation	287
dd) Prozeduralisierung	288
d) Perspektive der Zukunft – zum Schutz des künftigen verfassungsändernden Gesetzgebers	289
e) Fazit für die normative Bewertung	289
II. Verdogmatisierung der Auffangrechte	290
1. Typisierung des Phänomens der Verdogmatisierung	290
a) Konstellation	290
b) Konstruktion	290
2. Reflexion der Verdogmatisierung des allgemeinen Freiheitsrechts am Beispiel der Entwicklung des IT-Grundrechts	291
a) Deskription der Entwicklung des Grundrechts	292
aa) Gang des Verfahrens	292
bb) Der normexogene Anlass der Entwicklung des Grundrechts	293
b) Perspektive der Vergangenheit – zum Schutz (der Vorgaben) des historischen Verfassunggebers	295
aa) Keine Zuordnung zu einem vorhandenen speziellen Grundrecht	295
(1) Anwendbarkeit des Art. 10 GG	296
(2) Anwendbarkeit des Art. 13 GG	297
bb) Grenze der Grundrechtstextbindung	298
cc) Grenze der Grundrechtsnormbindung	298
(1) Anforderungen an die verfolgten Zwecke	298
(2) Verfahrensrechtliche Vorkehrungen in Gestalt eines Richtervorbehalts	299
(3) Verfahrensrechtliche Vorkehrungen zum Schutz des Kernbereichs persönlicher Lebensgestaltung	300
c) Perspektive der Gegenwart – zum Schutz des gegenwärtigen (verfassungsändernden) Gesetzgebers	301
aa) Verfassungsänderungsbestrebungen	301
bb) Grenzen des Verfassungstextes	301
cc) Grenzen des Verfahrens der (verfassungsändernden) Gesetzgebung und der qualifizierten Mehrheitserfordernisse	301
dd) Prozeduralisierung	302
d) Perspektive der Zukunft – zum Schutz des künftigen verfassungsändernden Gesetzgebers	303
e) Fazit für die normative Bewertung	303
3. Reflexion der Verdogmatisierung des allgemeinen Gleichheitssatzes am Beispiel der Entwicklung des Differenzierungs- und Diskriminierungsverbots wegen der sexuellen Orientierung	303
a) Deskription der Entwicklung des Grundrechts	304
aa) Gang des Verfahrens	304
bb) Der normexogene Anlass der Entwicklung des Grundrechts	304
b) Perspektive der Vergangenheit – zum Schutz (der Vorgaben) des historischen Verfassunggebers	306
aa) Keine Zuordnung zu einem vorhandenen speziellen Grundrecht	306
bb) Grenze der Grundrechtstextbindung	306
cc) Grenze der Grundrechtsnormbindung	306
c) Perspektive der Gegenwart – zum Schutz des gegenwärtigen (verfassungsändernden) Gesetzgebers	307
aa) Verfassungsänderungsbestrebungen	307
bb) Grenzen des Verfassungstextes	308
cc) Grenzen des Verfahrens der (verfassungsändernden) Gesetzgebung und der qualifizierten Mehrheitserfordernisse	308
(1) Relative Hindernisse der Mehrheitsfähigkeit wegen struktureller Minderheitenposition	309
(2) Absolute Hindernisse der Mehrheitsfähigkeit wegen (chancen-)‌ungleicher politischer Partizipation	309
dd) Prozeduralisierung	309
d) Perspektive der Zukunft – zum Schutz des künftigen verfassungsändernden Gesetzgebers	310
e) Fazit für die normative Bewertung	310
C. Reflexion anhand einer Phänomenologie der Fortentwicklung spezieller Grundrechte	311
I. Verautonomisierung	311
1. Typisierung des Phänomens der Verautonomisierung	311
a) Konstellation	311
b) Konstruktion	312
2. Reflexion der Verautonomisierung der Freiheit der Person (Bundesnotbremse I)	312
a) Deskription der Fortentwicklung des Grundrechts	313
aa) Gang des Verfahrens	313
bb) Gang der verfassungsgerichtlichen Argumentation	314
cc) Der normexogene Anlass der Fortentwicklung des Grundrechts	315
dd) Der normendogene Anlass der Fortentwicklung des Grundrechts	317
b) Perspektive der Vergangenheit – zum Schutz (der Vorgaben) des historischen Verfassunggebers	318
aa) Grenze der Grundrechtstextbindung	318
bb) Grenze der Grundrechtsnormbindung	319
(1) Die konkreten Anwendungsvorstellungen des historischen Verfassunggebers	319
(2) Die verfassungsgerichtliche Ausgangsdefinition	320
(3) Die abstrakte Bedeutungsvorstellung des historischen Verfassunggebers	322
(4) Vereinbarkeit der Fortentwicklung mit den normativen Vorgaben	323
c) Fazit für die normative Bewertung	323
II. Ausweitung des sachlichen Anwendungsbereichs	323
1. Typisierung des Phänomens der Ausweitung des sachlichen Anwendungsbereichs	324
a) Konstellation	324
b) Konstruktion	324
2. Reflexion der Fortentwicklung des Differenzierungs- und Diskriminierungsverbots wegen des Geschlechts (Dritte Option)	325
a) Deskription der Fortentwicklung des Grundrechts	325
aa) Gang der verfassungsgerichtlichen Argumentation	325
bb) Der normexogene Anlass der Fortentwicklung des Grundrechts	326
cc) Der normendogene Anlass der Fortentwicklung des Grundrechts	328
b) Perspektive der Vergangenheit – zum Schutz (der Vorgaben) des historischen Verfassunggebers	329
aa) Grenze der Grundrechtstextbindung	329
bb) Grenze der Grundrechtsnormbindung	330
(1) Die konkreten Anwendungsvorstellungen des historischen Verfassunggebers	330
(2) Die verfassungsgerichtliche Ausgangsdefinition	332
(3) Die abstrakte Bedeutungsvorstellung des historischen Verfassunggebers	332
(4) Vereinbarkeit der Fortentwicklung mit den normativen Vorgaben	333
c) Perspektive der Gegenwart – zum Schutz des gegenwärtigen verfassungsändernden Gesetzgebers	333
aa) Verfassungsänderungsbestrebungen	333
bb) Grenzen des Verfassungstextes	334
(1) Abstraktions- bzw. Konkretisierungsgrad des Verfassungstextes als Grenzfaktor	334
(2) Sprache als Grenzfaktor	334
cc) Grenzen des Verfahrens der (verfassungsändernden) Gesetzgebung und der qualifizierten Mehrheitserfordernisse	334
(1) Relative Hindernisse der Mehrheitsfähigkeit wegen struktureller Minderheitenposition	335
(2) Absolute Hindernisse der Mehrheitsfähigkeit wegen (chancen-)‌ungleicher politischer Partizipation	335
dd) Prozeduralisierung	335
d) Perspektive der Zukunft – zum Schutz des künftigen verfassungsändernden Gesetzgebers	337
e) Fazit für die normative Bewertung	337
III. Verengung des sachlichen Anwendungsbereichs	337
1. Typisierung des Phänomens der Verengung des sachlichen Anwendungsbereichs	338
a) Konstellation	338
b) Konstruktion	338
2. Reflexion der Verengung des sachlichen Anwendungsbereichs der Versammlungsfreiheit (Fuckparade und Sitzblockade III)	338
a) Deskription der Fortentwicklung des Grundrechts	339
aa) Gang des Verfahrens	339
bb) Gang der verfassungsgerichtlichen Argumentation	340
cc) Der normexogene Anlass der Fortentwicklung des Grundrechts	340
dd) Der normendogene Anlass der Fortentwicklung des Grundrechts	341
b) Perspektive der Vergangenheit – zum Schutz (der Vorgaben) des historischen Verfassunggebers	341
aa) Grenze der Grundrechtstextbindung	341
bb) Grenze der Grundrechtsnormbindung	342
(1) Die konkreten Anwendungsvorstellungen des historischen Verfassunggebers	342
(2) Die verfassungsgerichtliche Ausgangsdefinition	343
(3) Die abstrakte Bedeutungsvorstellung des historischen Verfassunggebers	343
(4) Vereinbarkeit der Fortentwicklung mit den normativen Vorgaben	345
c) Fazit für die normative Bewertung	346
D. Schlussfolgerungen aus dem vierten Teil	346
I. Zum Verhältnis der verschiedenen Phänomene	346
II. Zu den Spezifika der normativen Bewertung der verschiedenen Phänomene	348
Schlussbemerkungen	350
I. (De-)‌Kontextualisierung der Erkenntnisse in sachlicher Hinsicht?	350
II. (De-)‌Kontextualisierung der Erkenntnisse in perspektivischer Hinsicht?	351
III. Verfassungswandel und Vorannahmen	352
IV. Zukunftsperspektive der Grundrechtsdogmatik – was bleibt?	353
Literaturverzeichnis	354
Stichwortverzeichnis	389

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Verfassungswandel und Grundrechte

Eine Untersuchung aus institutioneller Perspektive

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