Hergebrachte Grundsätze des Berufssoldatentums
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Hergebrachte Grundsätze des Berufssoldatentums
Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 1546
(2024)
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Jendrik Wüstenberg studierte zunächst an der Kommunalen Hochschule für Verwaltung in Niedersachsen im Bachelor-Studiengang Allgemeine Verwaltung und sodann an der Gottfried Wilhelm Leibniz Universität Hannover Rechtswissenschaften. Nach dem Ersten Staatsexamen im Jahr 2020 war er bis August 2023 als Wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl für Öffentliches Recht und Verwaltungswissenschaft bei Professor Dr. Veith Mehde, Mag. rer. publ. tätig, unter dessen Betreuung er auch seine Dissertation verfasste. Seit September 2023 ist Jendrik Wüstenberg Referendar am Oberlandesgericht Celle.Abstract
»Hergebrachte Grundsätze […] bestehen für das Berufssoldatentum nicht.« Dieser Leitsatz aus einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts und die auf ihm fußende ganz herrschende Auffassung in Literatur und Rechtsprechung prägen seit den 1950er Jahren eine Dogmatik, die den Soldatenstatus nicht bei Art. 33 V GG ansiedelt oder einordnet, sondern zur Herleitung der Rechte und Pflichten des Soldaten verschiedenste Wege beschritten hat. Jendrik Wüstenberg stellt diese Dogmatik anhand der historischen und der aktuellen verfassungsrechtlichen Rechtslage erstmals umfassend auf den Prüfstand und erörtert die sich hieraus ergebenden Spannungen. Der Autor kommt zum Ergebnis: Es gibt sehr wohl hergebrachte Grundsätze des Berufssoldatentums im Sinne des Art. 33 V GG und es bedarf ihrer auch. Sie rechtfertigen die Pflichten im Soldatenstatus und vermitteln den Soldaten auch Rechte, welche diese als grundrechtsgleiches Recht auch im Rahmen einer Verfassungsbeschwerde geltend machen könnten.»Traditional Principles of Professional Soldiering«: The paper examines the persuasiveness of the prevailing opinion that there are no traditional principles of professional soldiering within the meaning of Article 33 (5) of the Basic Law. Starting from a legal-historical perspective, the author puts this thesis to the test and describes approaches to justifying the duties and rights of soldiers. The author highlights tensions within previous dogmatics and instead advocates for recognition of traditional principles.
Table of Contents
Section Title | Page | Action | Price |
---|---|---|---|
Vorwort | 7 | ||
Inhaltsverzeichnis | 9 | ||
Abkürzungsverzeichnis | 16 | ||
Kapitel 1: Einführung | 21 | ||
A. Das Soldatenurteil des Bundesverfassungsgerichts | 21 | ||
B. Die Reichweite des Art. 33 V GG in der Literatur | 23 | ||
C. Die bisherige Literatur zum militärischen Sonderstatusverhältnis | 24 | ||
D. Argumentativer Ausgangspunkt der Arbeit | 27 | ||
E. Gang der Untersuchung | 29 | ||
Kapitel 2: Historische Grundlagen des Soldatenstatus | 31 | ||
A. Auszuscheidende bewaffnete Einheiten | 32 | ||
I. Kaiserliche Schutztruppen | 32 | ||
II. Waffen-SS | 33 | ||
III. Bundesgrenzschutz | 34 | ||
IV. Nationale Volksarmee | 34 | ||
B. Der Soldatenstatus der Neuzeit | 35 | ||
I. Der Soldatenstatus nach preußischem Recht | 36 | ||
1. Das kurbrandenburgisch-preußische Heer | 37 | ||
2. Das preußische Heer im 18. Jahrhundert | 38 | ||
a) Die rechtliche Natur des preußischen Soldatenstatus | 38 | ||
b) Die Abschaffung der altpreußischen Heeresorganisation | 39 | ||
c) Die Fortgeltung der revidierten Kriegsartikel | 40 | ||
3. Das preußische Heer im 19. Jahrhundert | 40 | ||
a) Die Kriegsartikel von 1844 | 41 | ||
b) Einordnung der Kriegsartikel von 1844 | 41 | ||
4. Das preußische Heer im Verfassungsstaat und im Norddeutschen Bund | 42 | ||
a) Die Heeresorganisation nach der Revidierten Preußischen Verfassung | 42 | ||
b) Die Grundrechtsträgerschaft der preußischen Soldaten | 43 | ||
c) Die politische Neutralitätspflicht der preußischen Soldaten | 44 | ||
d) Das Verhältnis zwischen Beamten- und Soldatenstatusrecht nach der Revidierten Preußischen Verfassung | 45 | ||
e) Die Besonderheiten des Offiziersstandes | 45 | ||
f) Die Abschaffung des Wahlrechts der Soldaten auf Bundesebene | 46 | ||
g) Merkmale des preußischen Soldatenstatus vor 1871 | 47 | ||
II. Kaiserreich | 48 | ||
1. Das Heer im Staatsaufbau des Deutschen Reiches von 1871 | 48 | ||
2. Gesetzliche Regelungen des Soldatenstatus | 48 | ||
a) Die Festschreibung des umfassenden Beschwerderechts | 49 | ||
b) Die Abschaffung des Wahlrechts für Soldaten in den Staaten | 49 | ||
c) Die Besonderheiten des Offiziersstandes | 49 | ||
d) Das Besoldungsrecht der Offiziere und Unteroffiziere | 50 | ||
3. Der Offizier als Staatsbeamter | 50 | ||
a) Die Beamtentheorie | 50 | ||
b) Die Trennungslehre | 52 | ||
c) Dogmatische Einordnung der zwei Theorien | 54 | ||
d) Stellungnahme | 55 | ||
e) Die Kapitulanten und Gemeinen als Staatsbeamte? | 56 | ||
4. Ergebnis | 56 | ||
III. Weimarer Republik | 57 | ||
1. Der Soldat in der Weimarer Reichsverfassung | 58 | ||
2. Der Soldat nach dem Wehrgesetz | 59 | ||
a) Der einheitliche Soldatenbegriff | 59 | ||
b) Der Eintritt in das Freiwilligenheer | 60 | ||
c) Die Genehmigungsvorbehalte, Gebote und Verbote für Soldaten | 60 | ||
d) Der Rechtsschutz für Soldaten | 61 | ||
3. Der Soldat nach der Verordnung über die Berufspflichten des deutschen Soldaten | 61 | ||
a) Die Berufspflichten des deutschen Soldaten von 1922 | 62 | ||
b) Die Berufspflichten des deutschen Soldaten von 1930 | 63 | ||
c) Ergebnis | 63 | ||
4. Der Reichswehrsoldat als Beamter? | 64 | ||
5. Die Argumente im Streit um die Beamteneigenschaft | 65 | ||
a) Die Trennungstheorie | 65 | ||
b) Die Beamtentheorie | 67 | ||
c) Eigene Stellungnahme | 69 | ||
aa) Patrimonialgedanke Rittaus | 69 | ||
bb) Wesensartstheorie Schmitts | 69 | ||
cc) Das systematische Argument Anschützˋ, Gieses und Gebhards | 70 | ||
dd) Amtsträgertheorie Jellineks, Papkes und Schmidt-Leonhardts | 72 | ||
ee) Ergebnis | 74 | ||
ff) Die heutige Einordnung des Streits | 74 | ||
6. Ergebnis | 75 | ||
IV. NS-Staat | 76 | ||
1. Neue Berufspflichten und neues Wehrgesetz | 76 | ||
a) Die Berufspflichten des deutschen Soldaten von 1934 | 77 | ||
b) Die Wehrgesetznovelle von 1933 | 77 | ||
c) Das Wehrgesetz von 1935 | 78 | ||
2. Fehlende Beamteneigenschaft des Wehrmachtssoldaten | 79 | ||
a) Die Trennungstheorie | 79 | ||
aa) Das systematische Argument Stuhlmanns und Stanges | 80 | ||
bb) Heckels Ansatz der „Volksverteidigung“ | 80 | ||
cc) Schmitts Wesensartstheorie | 80 | ||
dd) Maiers und Koellreutters Ansatz der Friedenssicherung | 81 | ||
ee) Rosenbergers Ansatz der einheitlichen Wehrpflicht | 81 | ||
ff) Semlers und Senftlebens gesetzessystematisches Argument | 81 | ||
b) Die Beamtentheorie | 82 | ||
c) Eigene Stellungnahme | 82 | ||
3. Ergebnis | 84 | ||
C. Die trennenden und einenden Prinzipien | 85 | ||
I. Die Treuepflicht | 86 | ||
II. Die Gehorsamspflicht | 86 | ||
III. Die Pflicht zum achtungswürdigen Verhalten | 87 | ||
IV. Die politische Neutralitätspflicht | 87 | ||
V. Das Recht auf Alimentierung | 88 | ||
VI. Das Recht auf Fürsorge und Versorgung | 88 | ||
VII. Das Recht zur Beschwerde | 88 | ||
VIII. Die Ausgestaltung als öffentlich-rechtliches Dienst- und Treueverhältnis | 89 | ||
IX. Das Laufbahnprinzip | 89 | ||
X. Das Lebenszeitprinzip der Offiziere und Verpflichtung auf Zeit für Untergebene | 89 | ||
XI. Das Zivilbeamtenrecht als subsidiäre Rechtsquelle | 90 | ||
D. Ergebnis | 92 | ||
Kapitel 3: Der verfassungsrechtliche Soldatenstatus der Bundesrepublik Deutschland | 93 | ||
A. Die verfassungsrechtlichen Rechtsquellen des Soldatenstatus | 93 | ||
I. Wehrstatusrecht | 93 | ||
1. Die Grundrechtsschranke, Art. 17a GG | 93 | ||
a) Enumerationstheorie | 94 | ||
b) Statustheorie | 95 | ||
c) Folgerungen | 96 | ||
2. Der gleiche Zugang zu öffentlichen Ämtern, Art. 33 II GG | 96 | ||
3. Das öffentlich-rechtliche Dienst- und Treueverhältnis, Art. 33 IV GG | 98 | ||
a) Soldatenstatus und Funktionsvorbehalt | 99 | ||
b) Das öffentliche Amt und der öffentliche Dienst | 100 | ||
4. Der Wehrbeauftragte, Art. 45b GG | 102 | ||
5. Die Ernennung der Offiziere und Unteroffiziere, Art. 60 I GG | 103 | ||
6. Die ehemaligen Wehrmachtsangehörigen, Art. 131 S. 1 GG | 104 | ||
7. Die Einschränkung der Wählbarkeit, Art. 137 I GG | 105 | ||
8. Der Gottesdienst und die Seelsorge, Art. 140 GG i.V.m. Art. 141 WRV | 105 | ||
9. Zwischenfazit | 106 | ||
II. Wehrorganisationsrecht | 107 | ||
1. Die Berücksichtigung der Länder und landsmannschaftlichen Verhältnisse, Art. 36 II GG | 107 | ||
2. Die Aufstellung der Streitkräfte zur Verteidigung, Art. 87a GG | 108 | ||
a) Die Grundentscheidung für die Aufstellung von Streitkräften | 109 | ||
b) Funktionsfähigkeit der Streitkräfte | 110 | ||
3. Die Bundeswehrverwaltung, Art. 87b GG | 111 | ||
4. Die Befehls- und Kommandogewalt, Art. 65a GG und Art. 115b GG | 113 | ||
5. Die Wehrstrafgerichte und Truppendienstgerichte, Art. 96 II, IV GG | 114 | ||
6. Zwischenfazit | 115 | ||
B. Ergebnis: Die Fragmentarität der Rechte und Schranken des Soldatenstatus im Grundgesetz | 115 | ||
Kapitel 4: Folgen der Fragmentarität und Lösungsoptionen im Grundgesetz | 119 | ||
A. Zum Verfassungsrecht de lege lata | 119 | ||
I. Die Folgen der Fragmentarität | 119 | ||
1. Beispiele für Widersprüche der bisherigen Dogmatik | 120 | ||
a) Die Widersprüchlichkeit des Art. 17a GG in Theorie und Praxis | 120 | ||
aa) Beurteilung der Enumerationstheorie | 120 | ||
(1) Das Zeitelement | 120 | ||
(2) Die Funktionsfähigkeit der Streitkräfte | 121 | ||
(3) Der Wortlaut des Art. 17a GG | 123 | ||
(4) Ergebnis | 124 | ||
bb) Schwächen der Statustheorie | 124 | ||
cc) Schlussfolgerung | 125 | ||
(1) Haar- und Barterlasse | 125 | ||
(2) Das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Soldaten und die Wohlverhaltenspflicht | 126 | ||
(3) Das Recht auf Leben des Soldaten | 127 | ||
(4) Das Streikrecht der Soldaten | 128 | ||
(5) Die Verfassungstreue der Soldaten | 129 | ||
(6) Die Berufsfreiheit des Soldaten | 131 | ||
(7) Ergebnis | 132 | ||
b) Die unterschiedliche Behandlung von Richtern und Soldaten im Rahmen des Art. 33 V GG | 133 | ||
aa) Die Verschiedenartigkeit der historischen Wehrverfassungen | 134 | ||
bb) Die nachträgliche Einfügung des Soldatenstatus im Grundgesetz | 135 | ||
cc) Der Unterschied zwischen Landesverteidigung und Rechtsanwendung | 138 | ||
dd) Ergebnis | 141 | ||
c) Die Auslegung von Art. 14 GG im Rahmen der Alimentierung | 142 | ||
d) Die dogmatische Kontinuität zur Stellung des Soldaten der Wehrmacht? | 143 | ||
e) Die Reichweite hergebrachter Grundsätze bei Art. 131 GG | 144 | ||
f) Die Begriffe des öffentlichen Dienstes und öffentlichen Amtes im Lichte des Berufsbeamtentums | 145 | ||
g) Die verschiedenen Begriffsverständnisse des öffentlichen Dienstes in Art. 33 IV und V GG | 147 | ||
h) Die Problematik der Wechseldienstposten | 151 | ||
2. Bisherige Lösungsversuche | 153 | ||
a) Rechtsprechung | 153 | ||
aa) Bundesverfassungsgericht | 153 | ||
bb) Bundesverwaltungsgericht und untergerichtliche Rechtsprechung | 154 | ||
cc) Analoge oder direkte Anwendungen | 156 | ||
b) Literatur | 157 | ||
aa) Lösung über Art. 87a GG | 157 | ||
bb) Metzgers Ansatz vom Näheverhältnis | 158 | ||
cc) Cuntz' Herleitung aus Art. 33 IV GG | 159 | ||
dd) Breitingers Statustheorie | 160 | ||
ee) Forderung nach gesetzlicher Regelung des Lebensopfers | 161 | ||
ff) „Gleichstehen“ neben den Beamten | 163 | ||
3. Ergebnis: Mangelnde Überzeugungskraft der bisher angewandten Dogmatik | 164 | ||
II. Die Möglichkeiten zur Herleitung der soldatenstatusspezifischen Rechte und Schranken | 165 | ||
1. Art. 17a GG | 165 | ||
2. Die Funktionsfähigkeit der Streitkräfte als wehrverfassungsimmanentes Prinzip | 166 | ||
3. Art. 17a GG i.V.m. Art. 45b, 65a, 87a, 115b GG | 166 | ||
4. Hergebrachte Grundsätze des Berufssoldatentums nach Art. 33 V GG | 169 | ||
a) Die argumentative Herleitung vor dem Hintergrund der gewonnenen Erkenntnisse | 169 | ||
aa) Keine konsequente Scheidung von Beamten, Richtern und Soldaten unter dem GG | 169 | ||
bb) Der Wille des Verfassungsgebers | 170 | ||
cc) Kein Ausschluss durch den Wortlaut des Art. 33 V GG | 171 | ||
dd) Das Erfordernis soldatenstatusspezifischer Grundsätze | 172 | ||
ee) Die Gebotenheit der Anerkennung | 173 | ||
ff) Schlussfolgerung | 175 | ||
b) Exegese der hergebrachten Grundsätze | 175 | ||
aa) Definition | 175 | ||
(1) Hergebrachtheit | 176 | ||
(2) Grundsatz | 179 | ||
(3) Berufssoldatentum | 180 | ||
bb) Die hergebrachten Grundsätze im Einzelnen | 183 | ||
(1) Die Treuepflicht | 183 | ||
(2) Die Gehorsamspflicht | 184 | ||
(3) Die Pflicht zum achtungswürdigen Verhalten | 185 | ||
(4) Die politische Neutralitätspflicht | 185 | ||
(5) Das Recht auf Alimentierung | 186 | ||
(6) Das Recht auf Fürsorge und Versorgung | 186 | ||
(7) Das Recht zur Beschwerde | 187 | ||
(8) Die Ausgestaltung als öffentlich-rechtliches Dienst- und Treueverhältnis | 187 | ||
(9) Das Laufbahnprinzip | 188 | ||
(10) Das Lebenszeitprinzip der Offiziere und Verpflichtung auf Zeit für Untergebene | 188 | ||
(11) Das Zivilbeamtenrecht als subsidiäre Rechtsquelle | 188 | ||
c) Art. 33 V GG als grundrechtsgleiches Recht für Berufssoldaten | 189 | ||
B. Rechtspolitischer Handlungsbedarf | 190 | ||
Kapitel 5: Fazit | 191 | ||
Literaturverzeichnis | 195 | ||
Stichwortverzeichnis | 213 |