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Das Recht des Todes

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Muscheler, K. (2024). Das Recht des Todes. Grundlegung einer juristischen Thanatologie. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-59333-0
Muscheler, Karlheinz. Das Recht des Todes: Grundlegung einer juristischen Thanatologie. Duncker & Humblot, 2024. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-59333-0
Muscheler, K (2024): Das Recht des Todes: Grundlegung einer juristischen Thanatologie, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-59333-0

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Das Recht des Todes

Grundlegung einer juristischen Thanatologie

Muscheler, Karlheinz

(2024)

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About The Author

Promotion und Habilitation an der Universität Freiburg, venia legendi für Bürgerliches Recht, Handelsrecht, Rechtsphilosophie und Rechtsgeschichte. Von 1992 bis 2022 Inhaber des Lehrstuhls für Deutsche Rechtsgeschichte, Bürgerliches Recht und Handelsrecht an der Ruhr-Universität Bochum. Zahlreiche Veröffentlichungen, insb. zur Rechtsphilosophie, zur Rechtsgeschichte, zum Familien-, Erb- und Stiftungsrecht, Initiator/Mitbegründer der Vereine »Fundare e.V. – Gemeinnütziger Verein zur Förderung des Stiftungswesens« und »Hereditare – Wissenschaftliche Gesellschaft für Erbrecht e.V.«.

Abstract

Die Publikation begründet ein neues Rechtsgebiet: die Lehre von Sterben und Tod, die »juristische Thanatologie«. Straf-, Zivil-, Verwaltungs- und Verfassungsrecht werden zusammengedacht und in ein Gespräch mit anderen Wissenschaften gebracht, insbesondere der Philosophie. Es geht um »das Recht gegen den Tod« (Tötungsdelikte in Straf- und Zivilrecht), »das Recht auf den Tod« (Sterbehilfe, Suizid, Beihilfe zum Suizid, Tötung auf Verlangen), »das Recht des Todes« (Definition des Todes) und »das Recht der Toten« (Status des Leichnams, Obduktion, Transplantation, Bestattungsrecht, postmortales Persönlichkeitsrecht, Enteignung der Toten im Urheber-, Erb- und Erbschaftsteuerrecht). Am Ende zeigt sich ein eher düsteres Bild, in dem von den vielbeschworenen Werten Sicherheit, Autonomie, Würde und Pietät wenig übrigbleibt. Der Autor kritisiert die herrschende Praxis auf allen Gebieten und entwickelt zahlreiche Vorschläge, wie sich das Bild deutlich aufhellen ließe.»The Law of Death«: The book establishes a new field of law: the doctrine of dying and death, »legal thanatology«. All areas of law are considered together and brought into conversation with other sciences. It's about »the law against death« (homicide offenses in criminal and civil law), »the right to death« (euthanasia, suicide, assisted suicide, killing on request), »the law of death« (definition of death) and »the law of the dead« (status of the corpse, autopsy, transplantation, burial law, post-mortem personal rights, expropriation of the dead). Comprehensive criticism is supplemented by proposals for reform.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsverzeichnis 11
A. Einleitung 21
I. Der zeitgenössische Tod 21
1. Privatisierung, Medikalisierung, Juridifizierung 21
2. Die sog. Individualisierung und der „gute Tod“ 24
3. Die Todesfurcht 27
4. Die Domestizierung der Trauer 29
5. Das Bestattungs- und Friedhofswesen 30
6. Zusammenfassung 32
II. Philosophie des Todes 32
1. Einleitung 32
2. Die Unsterblichkeit der Seele 33
a) Platon 33
b) Neuzeit 40
aa) Die Befürworter 40
bb) David Hume 42
cc) Immanuel Kant 44
dd) Neuere Entwicklung 48
3. Ist der Tod ein Übel oder ein Gutes oder ein Gleichgültiges? 49
a) Einführung 49
b) Der Tod ein Gleichgültiges 51
c) Der Tod immer ein Gutes oder das höchste Gut 55
d) Der Tod immer ein Übel 61
e) Der Tod kann ein Übel sein, muss es aber nicht 64
f) Ergebnis 66
4. Die Bedeutung des Todes für das Leben 68
a) Allgemeines 68
b) Das Sein zum Tode 70
B. Das Recht gegen den Tod 77
I. Das Tötungsverbot 77
1. Geschichte 77
2. Grundgesetz 78
3. Das Grundrecht auf Leben im Einzelnen 79
4. Schwangerschaftsabbruch 82
II. Das Tötungsverbot im Strafrecht 85
1. Überblick 85
2. Systematik der strafrechtlichen Tötungstatbestände 86
3. Tötungsdelikte im weiteren Sinn 87
4. Ausnahmen vom Tötungsverbot 88
5. Das Notwehrrecht insbesondere 89
a) Allgemeines 89
b) Einschränkungen 90
c) Begründung des Notwehrrechts in Theologie und Philosophie 91
aa) Allgemeines 91
bb) Christentum 92
cc) Naturrecht 94
dd) Hegel 96
ee) Levita 97
d) Die Konzeption des geltenden Strafrechts 98
e) Eigene Ansicht 99
6. Rechtfertigender Notstand 102
7. Entschuldigender Notstand 104
a) Karneades 104
b) Geltendes Recht 106
c) Ratio legis 106
8. Mord 110
a) Allgemeines 110
b) Restriktion 112
aa) Der Heimtückebegriff 112
bb) Die feindliche Willensrichtung 113
cc) Die Rechtsfolgenlösung 114
dd) Das Ausnutzungsbewusstsein 118
ee) Die Normativierung der Arglosigkeit 121
9. Totschlag 125
10. Minder schwerer Fall des Totschlags 127
11. Fahrlässige Tötung 132
12. Zusammenfassung 136
13. Die Todesstrafe 137
a) Einleitung 137
b) Begriff 138
c) Verbreitung 138
d) Internationale Ächtung 139
e) Historischer Ursprung 140
aa) Ausgangspunkt im germanischen Recht 140
bb) Ursprung der Todesstrafe: Sakraltheorie contra Magietheorie 142
cc) Weitere Entwicklung 146
f) Die Haltung der Kirche 148
aa) Die Bibel 148
bb) Die mittelalterliche Kirche 149
cc) Die Kirche der Neuzeit 151
dd) Evangelische Kirche 153
g) Philosophische Diskussion 154
aa) Einleitung 154
bb) Überblick über die Argumente pro und contra 156
cc) Vergeltung (1): Ius talionis 159
dd) Vergeltung (2): Proportionalitätsprinzip 162
ee) Vergeltung (3): Negation der Negation und Einwilligung des Täters 163
ff) Vergeltung (4): Verwirkungstheorie 166
gg) Utilitarismus (1): Der klassische Utilitarismus 169
hh) Utilitarismus (2): Empirische Studien 171
ii) Utilitarismus (3): Common Sense und Best Bet 172
jj) Utilitarismus (4): Grundsätzliche Einwände 173
kk) Konsequenzialismus 174
ll) Denunziationstheorie 176
mm) Theorie des Gesellschaftsvertrags 179
nn) Theorie der Notwehr 185
oo) Tod als Polizeimaßnahme 189
pp) Ergebnis 192
III. Das Tötungsverbot im Zivilrecht 192
1. Ausgangsfall 192
2. Rechte des Getöteten 194
a) Ansprüche des Getöteten wegen der Tötung 194
b) Ansprüche des Getöteten für die Zeit zwischen Verletzung und Tod 199
3. Rechte Dritter 201
a) Grundsatz der gesetzlichen Regelung 201
b) Materieller Schaden 201
c) Immaterieller Schaden 202
d) Materieller Schaden des Getöteten: Entrechtung 207
e) Materielle Schäden Dritter: Entrechtung (2) 209
f) Materielle Schäden der gesetzlich Unterhaltsberechtigten: Entrechtung (3) 213
aa) Kein Ersatz bei späterer Begründung des Statusverhältnisses 213
bb) Der Charakter des Anspruchs 215
cc) Vorteilsausgleichung 215
dd) Nachteile bei der Berechnung des Schadens 224
ee) Die Aushöhlung des § 845 BGB 227
4. Zusammenfassung 229
C. Das Recht auf den Tod 232
I. Die Selbsttötung 232
1. Terminologie 232
2. Definition 233
3. Fragestellung 233
4. Pflicht zur Unterlassung des Selbstmords 234
a) Thomas von Aquin 234
b) Das Unrecht gegen Gott 235
c) Das Unrecht gegen die Natur 238
d) Das Unrecht gegen die Gesellschaft 238
e) Das Unrecht gegen einzelne Menschen 241
f) Das Unrecht gegen sich selbst 242
aa) Die Irrationalität der Selbsttötung 242
bb) Das Unrecht gegen sich selbst im eigentlichen Sinne 248
5. Ergebnis 252
6. Das Recht 252
II. Die medizinische Suizidassistenz 256
1. Die Fragestellung 256
2. Grundsätzliche Zulässigkeit 257
3. Ausländische Regelungen 259
4. Empirische Daten und das Prinzip der Autonomie 260
5. Einwände gegen die Zulässigkeit der organisierten Suizidbeihilfe 264
6. Ergebnis 268
7. Sonderproblem: Anspruch auf Erlaubnis für den Erwerb von Natrium-Pentobarbital zum Zweck der Selbsttötung 269
a) Das Grundsatzurteil von 2017 269
b) Das Urteil von 2023 271
c) Bewertung der Rechtsprechung 273
III. Direkte aktive Sterbehilfe / Tötung auf Verlangen 275
1. Formen der Sterbehilfe 275
a) Begriffe 275
b) Direkte passive Sterbehilfe 275
c) Direkte aktive Sterbehilfe: Begriffe 276
2. Unterschiede zwischen Beihilfe zur Selbsttötung und Euthanasie 277
3. Moralische Zulässigkeit der Euthanasie 278
4. Einwände 281
5. Ergebnis 283
6. Der § 216 StGB 284
a) Inhalt und historische Entwicklung 284
b) Grund der Privilegierung 285
c) Ratio der Strafbarkeit 286
7. Unsicherheiten bei der Anwendung des § 216 StGB 289
8. Verfassungswidrigkeit des § 216 StGB 291
D. Das Recht des Todes: Bestimmung von Tod und Todeszeitpunkt 294
I. Das Recht und die Frage nach Tod und Todeszeitpunkt 294
1. Der alte Tod und das alte Recht 294
2. Der moderne Tod und das moderne Recht 297
II. Entwicklung des Hirntod-Kriteriums 300
1. Medizinischer Hintergrund 300
2. Verfahren der Hirntodfeststellung 305
III. Phänomenologie des Hirntodkriteriums 306
IV. Kritik des Hirntodkonzepts 309
1. Sterbende oder Tote? 309
2. Das Ressourcenproblem 311
3. Die These vom Gehirn als Integrator 312
4. Konsequenzen aus dem Fehlschlagen der Integratorthese 313
5. Ergebnis 317
V. Die Bedeutung der Frage nach dem Tod 317
E. Das Recht und der Leichnam 320
I. Definitionen 320
II. Leichenschau 321
III. Pflichten in Bezug auf Leichen 323
1. Die Lehren der Kirche 323
2. Moralphilosophie 326
a) Der ontische Status des Leichnams 326
b) Die Begründung moralischer Pflichten 329
c) Eigene Lösung 332
3. Verfassungsrecht 335
a) Die Rechtsprechung des BVerfG 335
b) Unklarheit der Konzeption des BVerfG 337
4. Der rechtliche Status des Leichnams 339
a) Der Leichnam als Sache 339
b) Eigentum am Leichnam 341
c) Ein besonderes Persönlichkeitsrecht des Verstorbenen am eigenen Körper? 346
5. Das Totenfürsorgerecht 348
a) Die gängige Ansicht 348
aa) Grundlagen 348
bb) Zivilrechtliche Pflicht zur Totensorge 351
cc) Begründung des Totensorgerechts 352
dd) Ausübungsgrenzen 353
ee) Inhaber des Totensorgerechts 354
ff) Die Bestimmung des Inhabers durch den Erblasser 355
gg) Streit gleichberechtigter Inhaber 357
hh) Bestattungsanordnungen des Erblassers 358
ii) Voraussetzungen in der Person des Rechtsinhabers 360
jj) Einzelne Fälle 361
b) Sonderproblem: Umbettung 364
aa) Verwaltungsrecht 364
bb) Zivilrecht 368
c) Sonderproblem: Obduktion 371
aa) Begriffe 371
bb) Häufigkeit 373
cc) Zulässigkeitsmodelle 374
dd) Regelungen der Bundesländer 376
ee) Verfassungsrechtliche Grundlagen 382
ff) Eigene Beurteilung der forensischen Obduktion 384
gg) Eigene Beurteilung der klinischen Obduktion 386
hh) Strafrechtlicher Schutz 390
ii) Die Sektionsklausel 394
jj) Rechtsfolgen der unzulässigen Obduktion 396
kk) Versicherungsrechtliche Fragen 398
ll) Ärztliche Fehlbehandlung und Verweigerung der Obduktion 400
d) Sonderproblem: Transplantation 401
aa) Begriffe 401
bb) Zahlen 402
cc) Das Transplantationsgesetz 402
dd) Zulässigkeitsvoraussetzungen der postmortalen Spende 403
ee) Insbesondere: die Erklärung des Spenders 405
ff) Insbesondere: die Erklärung der Angehörigen 406
gg) Die echte Widerspruchslösung 412
hh) Zivilrechtliche Folgen einer willenswidrigen Explantation 419
e) Sonderproblem: Tod und Fortpflanzung 419
aa) Die hirntote Schwangere 419
bb) Postmortale Befruchtung nach Tod des Mannes 423
cc) Postmortale Befruchtung nach Tod der Frau 431
dd) Notwendigkeit einer gesetzlichen Neuregelung? 434
f) Das öffentliche Bestattungsrecht 435
aa) Der Bestattungszwang 435
bb) Der Friedhofszwang 438
cc) Sarg- und Urnenzwang 445
dd) Verfassungsrechtliche Vorgaben 451
ee) Selbstvornahme oder Ersatzvornahme der Bestattung durch die Verwaltung 452
ff) Bestattungsfeierlichkeiten 453
gg) Grabgestaltung und Grabnutzungsrecht 454
hh) Umbettung 458
ii) Anatomie und Leichenversuche 459
jj) Totenkonservierung und Ausstellung plastinierter Leichen 461
kk) Ergebnis 465
6. Kritik des angeblichen gewohnheitsrechtlichen Totenfürsorgerechts 466
a) Historische Entwicklung 466
b) Die Erben als Inhaber des Totenfürsorgerechts 469
c) Die Erben als letztendliche Träger der Bestattungskosten 472
F. Das postmortale Persönlichkeitsrecht 474
I. Allgemeines 474
II. Eine kurze Rechtsvergleichung 475
III. Kant und die Metaphysik der Sitten 480
IV. Strafrechtlicher Schutz des postmortalen Persönlichkeitsrechts 482
1. Gesetzliche Grundlage 482
2. Das geschützte Rechtsgut des § 189 StGB und seine praktische Bedeutung 484
3. Rechtspolitische Bewertung 487
4. Das BVerfG und § 189 StGB 488
V. Unvererblichkeit des Geldentschädigungsanspruchs aus lebzeitiger Persönlichkeitsrechtsverletzung 490
VI. Unvererblichkeit des zu Lebzeiten bereits entstandenen Gegendarstellungsanspruchs 495
VII. Das postmortale Persönlichkeitsrecht im Zivilrecht 495
1. Das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Lebenden 495
2. Das postmortale Persönlichkeitsrecht in der Rechtsprechung 498
a) Begründung 498
b) Träger des postmortalen Persönlichkeitsrechts 500
c) Rechtsfolgen 503
d) Schutzobjekt und Schutzumfang 504
e) Dauer des Schutzes 507
f) Die vermögenswerten Bestandteile des postmortalen Persönlichkeitsrechts 508
aa) Grundlegung 508
bb) Nachlasszugehörigkeit 509
cc) Ansprüche 509
dd) Verhältnis zum ideellen postmortalen Persönlichkeitsschutz 512
ee) Schutzdauer 513
3. Kritik an der Rechtsprechung zum postmortalen Persönlichkeitsrecht 513
a) Rechtssicherheit / Verfassungsrechtliche Grundlage 513
b) Monistische Lösung versus Dualistische Lösung 517
c) Die ideellen Bestandteile des postmortalen Persönlichkeitsrechts 518
aa) Vererblichkeit 518
bb) Geldentschädigung 519
cc) Der benannte Wahrnehmungsberechtigte und die Angehörigen 524
dd) Schutzdauer 526
d) Die vermögenswerten Bestandteile des postmortalen Persönlichkeitsrechts 528
aa) Bisherige Ergebnisse 528
bb) Schutzdauer 529
cc) Das Verhältnis zwischen den vermögenswerten und den ideellen Bestandteilen des Persönlichkeitsrechts 535
4. Der digitale Nachlass 535
VIII. Warum kann während des Totseins kein Vermögensschaden des Toten entstehen? 537
G. Die Enteignung der Toten 540
I. Das Urheberrecht 540
1. Rechtslage und Kritik aus der falschen Richtung 540
2. Kritik an der Begrenzung der Schutzdauer 541
a) Sacheigentum und geistiges Eigentum 541
b) Das Lotterieargument 543
c) Die verwaisten Werke 544
d) Fair Use 546
e) Das Wesen des Urheberrechts 547
3. Das Urheberpersönlichkeitsrecht 548
4. Der Goethegroschen 550
5. Schluss 550
II. Die 30-Jahres-Frist des deutschen Erbrechts 551
1. Die einzelnen Regelungen 551
a) Auseinandersetzungsverbot 551
b) Nacherbfolge 552
c) Aufschiebend bedingtes oder befristetes Vermächtnis 553
d) Dauertestamentsvollstreckung 553
e) Vergleich 554
2. Fehlen einer gesetzlichen Befristung 555
a) Abwicklungstestamentsvollstreckung und Auflage 555
b) Genetischer Zusammenhang 556
3. Ablehnung des § 2210 BGB 558
a) Verfehltheit der Gesetzesbegründung 558
b) Erbersatzsteuer und Zwang in Richtung Familienstiftung 559
c) Umgehung und Inkonsequenzen 561
4. Kritik der §§ 2109, 2162, 2163 BGB 564
a) Entstehungsgeschichte 564
b) Lösungsvorschlag 567
c) Beispiele für unsachgemäße Ergebnisse 569
5. Die Rule Against Perpetuities 571
a) Der Trust 571
b) Die Rule Against Perpetuities 572
c) Gesetzliche Reformen in England 575
d) Reformen in den USA 575
e) Andere Länder des Common Law 577
f) Gründe des Umschwungs 577
g) Besteuerung des Trusts in den USA 579
6. Die Angst vor der toten Hand 581
a) Begriffe 581
b) Die tote Hand des Nehmenden 582
c) Die tote Hand des Gebenden 585
III. Enteignung durch Erbschaftsteuer 586
1. Grundsätzliche Verfehltheit der Erbschaftsteuer 586
a) Ausgangspunkt 586
b) Gängige Rechtfertigungsversuche 586
c) Fehlende Überzeugungskraft der Rechtfertigungsversuche 587
d) Weitere Argumente gegen die Erbschaftsteuer 590
e) Ergebnis 591
2. Mängel der gegenwärtigen Ausgestaltung 592
a) Privilegierung von Unternehmenserben 592
b) Erbersatzsteuer 595
c) Stichtagsprinzip 596
d) Vor- und Nacherbfolge 597
e) Zugewinngemeinschaft 598
f) Zusammenfassung 600
H. Zusammenfassung 601
Personen- und Sachverzeichnis 607