Kündigungsschutz und Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz
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Medem, A. (2008). Kündigungsschutz und Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz. Die Integration der Diskriminierungsverbote der Richtlinien 2000/78/EG, 2000/43/EG und 76/207/EWG in das deutsche Kündigungsschutzrecht. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52767-0
Medem, Andreas von. Kündigungsschutz und Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz: Die Integration der Diskriminierungsverbote der Richtlinien 2000/78/EG, 2000/43/EG und 76/207/EWG in das deutsche Kündigungsschutzrecht. Duncker & Humblot, 2008. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52767-0
Medem, A (2008): Kündigungsschutz und Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz: Die Integration der Diskriminierungsverbote der Richtlinien 2000/78/EG, 2000/43/EG und 76/207/EWG in das deutsche Kündigungsschutzrecht, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-52767-0
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Kündigungsschutz und Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz
Die Integration der Diskriminierungsverbote der Richtlinien 2000/78/EG, 2000/43/EG und 76/207/EWG in das deutsche Kündigungsschutzrecht
Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht, Vol. 268
(2008)
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Abstract
Der Verfasser widmet sich einem der umstrittensten Probleme des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes: dem Verhältnis zum arbeitsrechtlichen Bestandsschutz. Der Gesetzgeber hat in § 2 Abs. 4 AGG Kündigungen vom Anwendungsbereich des AGG ausgenommen und damit die Umsetzung der europäischen Antidiskriminierungsrichtlinien im Kündigungsschutzrecht der Rechtsprechung überlassen. Ausgehend von einer fundierten Analyse der Grundlagen sowohl des Antidiskriminierungs- als auch des Bestandsschutzrechts zeigt der Autor, dass § 2 Abs. 4 AGG nicht - wie vielfach angenommen - schlicht unanwendbar ist, und untersucht dann alle relevanten Gebiete des materiellen Kündigungsschutzrechts auf ihre Vereinbarkeit mit den Richtlinienvorgaben. Wo Änderungen notwendig sind, entwickelt er praxistaugliche Lösungsvorschläge; er belegt aber auch, dass wichtige Instrumente des Bestandsschutzes - wie etwa die Sozialauswahl - mit geringen Modifikationen den Anforderungen des Antidiskriminierungsrechts standhalten.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 7 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 9 | ||
| Einleitung | 29 | ||
| A. Grundlagen des Antidiskriminierungsrechts | 33 | ||
| I. Terminologie | 33 | ||
| II. Die Entstehungsgeschichte der Richtlinien und die europarechtlichen Grundlagen | 35 | ||
| 1. Entstehungsgeschichte | 35 | ||
| 2. Kompetenzgrundlagen | 36 | ||
| 3. Existenz primärrechtlicher Diskriminierungsverbote mit Wirkung zwischen Privaten | 37 | ||
| III. Der sachliche und persönliche Anwendungsbereich der Richtlinien im Bereich Beschäftigung und Beruf | 37 | ||
| 1. Persönlicher Anwendungsbereich | 37 | ||
| 2. Sachlicher Anwendungsbereich | 37 | ||
| IV. Struktur und Ziele der Diskriminierungsverbote der Richtlinien und des AGG | 39 | ||
| 1. Die verpönten Merkmale | 39 | ||
| a) Rasse und ethnische Herkunft | 39 | ||
| b) Geschlecht | 39 | ||
| c) Religion und Weltanschauung | 40 | ||
| d) Sexuelle Identität | 40 | ||
| e) Alter | 41 | ||
| f) Behinderung | 41 | ||
| aa) Abweichung vom alterstypischen Zustand? | 42 | ||
| bb) Kein Schutz des Merkmals "Nichtbehinderung" | 43 | ||
| 2. Diskriminierung als benachteiligende Anknüpfung an ein verpöntes Merkmal | 44 | ||
| a) Nachteilige Maßnahme | 44 | ||
| b) Die Benachteiligung wegen des verpönten Merkmals | 45 | ||
| aa) Vergleichspersonenkonzept versus Anknüpfungskonzept | 45 | ||
| (1) Vergleichspersonenkonzept | 46 | ||
| (2) Anknüpfungskonzept | 46 | ||
| (3) Der Zusammenhang zwischen den beiden Konzepten | 48 | ||
| bb) Die Konzeption der Richtlinien und des AGG | 49 | ||
| (1) Entbehrlichkeit einer realen Vergleichsperson | 49 | ||
| (2) Notwendigkeit einer Vergleichsperson anderer Merkmalsausprägung | 51 | ||
| (3) Vergleichbare Situation | 52 | ||
| cc) Das Zusammenspiel von Vergleichspersonen- und Anknüpfungskonzept | 54 | ||
| c) Das subjektive Element der Diskriminierung | 55 | ||
| 3. Diskriminierungsverbote und allgemeiner Gleichheitssatz | 56 | ||
| 4. Ziele von Diskriminierungsverboten | 59 | ||
| a) Würdeschutz | 59 | ||
| aa) Diskriminierung aus "niedrigen Motiven" | 59 | ||
| bb) Diskriminierung durch traditionelle Vorstellungen | 60 | ||
| cc) Diskriminierung durch Generalisierung und Typisierung | 60 | ||
| b) Flankierender Schutz von Freiheitsausübung und staatlichen Interessen | 64 | ||
| c) Soziale Integration | 65 | ||
| 5. Die unmittelbare Diskriminierung | 67 | ||
| 6. Positive Maßnahmen | 67 | ||
| 7. Mittelbare Diskriminierung | 68 | ||
| a) Mittelbare Diskriminierung als Anknüpfung | 69 | ||
| aa) Das herkömmliche Verständnis: statistischer Zusammenhang | 69 | ||
| bb) Das Fehlen eines sachlichen Grundes | 69 | ||
| cc) Zielrichtungen und Wirkweise des Verbots mittelbarer Diskriminierungen | 72 | ||
| dd) Der Verzicht auf einen statistischen Nachweis | 74 | ||
| b) Das Problem der materiellen Diskriminierung | 76 | ||
| 8. Zwischenformen | 81 | ||
| 9. Belästigung und sexuelle Belästigung | 84 | ||
| 10. Zusammenfassung | 85 | ||
| V. Existenz primärrechtlicher Diskriminierungsverbote mit Wirkung zwischen Privaten | 86 | ||
| 1. Darstellung der Rechtssache Mangold | 86 | ||
| 2. Verbot der Altersdiskriminierung als allgemeiner Grundsatz des Gemeinschaftsrechts | 87 | ||
| 3. Einordnung und Kritik der Entscheidung | 88 | ||
| a) Herleitung des Verbots der Altersdiskriminierung als allgemeiner Grundsatz | 88 | ||
| b) Wirkungen eines Verstoßes | 95 | ||
| 4. Schlussfolgerung | 101 | ||
| B. Grundlagen des deutschen Kündigungsschutzrechts | 102 | ||
| I. Terminologie und Gegenstand der Untersuchung | 102 | ||
| II. Kündigungsschutz und pacta sunt servanda | 103 | ||
| III. Kündigungsbeschränkungen und Bestandsschutz im deutschen Arbeitsrecht | 107 | ||
| 1. Rechtsfolgen | 107 | ||
| 2. Negativ und positiv formulierte Kündigungsschranken | 108 | ||
| 3. Ziele von Kündigungsschutznormen | 109 | ||
| IV. Einordnung des allgemeinen Kündigungsschutzes nach herrschender Meinung | 110 | ||
| 1. Das KSchG als Bestandsschutzgesetz | 110 | ||
| 2. Die wettbewerbsbeschränkende Wirkung des KSchG | 111 | ||
| 3. Allgemeiner Kündigungsschutz außerhalb des KSchG | 113 | ||
| V. Weitere Erklärungsansätze | 114 | ||
| 1. Die weiteren Theorien | 115 | ||
| 2. Ersetzung des Bestandsschutzprinzips? | 117 | ||
| VI. Sachliche Rechtfertigung von Bestandsschutz | 121 | ||
| 1. Ausgangspunkt: Materielle und ideelle Bedeutung des Arbeitsplatzes | 121 | ||
| 2. Interesse an Stabilität und Dauer des Arbeitsverhältnisses | 122 | ||
| 3. Schutz vor permanentem, unbeschränktem Wettbewerb | 125 | ||
| 4. Ergebnis | 126 | ||
| VII. Verfassungsrechtliche Bezüge | 126 | ||
| 1. Verfassungsrecht und Privatrecht | 127 | ||
| a) Grundrechte und Privatrecht | 127 | ||
| aa) Privatrechtsnormen als Eingriffe und Eingriffsbefugnisse | 129 | ||
| bb) Privatrechtsnormen als Erfüllung einer Schutzpflicht | 129 | ||
| (1) Privatrechtlicher Schutz vor faktischen Übergriffen Privater | 130 | ||
| (2) Schutz vor der vertraglichen Preisgabe grundrechtlich geschützter Rechtspositionen | 131 | ||
| cc) Grundrechte als objektive Werteordnung | 133 | ||
| b) Sozialstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 1, 28 Abs. 1 GG) | 134 | ||
| 2. Verfassungsrechtliche Zulässigkeit von Bestandsschutzregelungen | 134 | ||
| a) Grundrechte des Arbeitgebers | 135 | ||
| b) Grundrechte der Arbeitssuchenden | 136 | ||
| c) Ergebnis | 137 | ||
| 3. Verfassungsrechtliche Gebotenheit | 137 | ||
| a) Grundrechte des Arbeitnehmers | 138 | ||
| aa) Der Standpunkt des BVerfG und der ihm folgenden herrschenden Meinung | 138 | ||
| bb) Gegenmeinung: kein Bestandsschutz aus Art. 12 Abs. 1 GG | 140 | ||
| cc) Stellungnahme | 140 | ||
| (1) Flankenschutzkonzept | 140 | ||
| (2) Bestandsschutzkonzept | 141 | ||
| b) Sozialstaatsprinzip | 150 | ||
| 4. Ergebnis | 151 | ||
| VIII. Die funktionale Vergleichbarkeit von Bestandsschutz und Diskriminierungsschutz | 151 | ||
| C. Die Umsetzung durch den Gesetzgeber: die Problematik des § 2 Abs. 4 AGG | 153 | ||
| I. Europarechtliche Anforderungen an Richtlinienumsetzung im Allgemeinen | 153 | ||
| II. Entbehrlichkeit einer Umsetzung hinsichtlich Kündigungen | 154 | ||
| 1. Sprachlich eindeutige Diskriminierungsverbote - Erfüllung des Transparenzgebotes | 155 | ||
| a) Art. 3 Abs. 3 GG (i.V.m. § 134 BGB) | 155 | ||
| b) §§ 611a BGB a.F., 81 Abs. 2 SGB IX a.F. | 156 | ||
| c) § 75 Abs. 1 BetrVG | 156 | ||
| d) Ergebnis | 157 | ||
| 2. Auslegung von Generalklauseln bzw. unbestimmten Rechtsbegriffen durch die Rechtsprechung | 157 | ||
| a) "Überschießender" Schutz durch materiellen Kündigungsschutz | 157 | ||
| b) Richterliche Gewährleistung von Diskriminierungsschutz durch Generalklauseln, unbestimmte Rechtsbegriffe und den arbeitsrechen Gleichbehandlungsgrundsatzr | 158 | ||
| aa) Ansatzpunkte | 158 | ||
| (1) Arbeitsrechtlicher Gleichbehandlungsgrundsatz | 158 | ||
| (2) § 612a BGB | 159 | ||
| (3) § 315 Abs. 1 BGB | 159 | ||
| (4) §§ 138, 242 BGB, 1 KSchG | 160 | ||
| bb) Konkrete Anwendung durch die Gerichte und Stellungnahmen der Literatur | 161 | ||
| 3. Ergebnis | 165 | ||
| III. Die Bereichsausnahme des § 2 Abs. 4 AGG | 165 | ||
| 1. Der Meinungsstand in Rechtsprechung und Literatur | 165 | ||
| 2. Die Stellungnahme der Europäischen Kommission | 168 | ||
| 3. Auslegung des § 2 Abs. 4 AGG nach nationalen Maßstäben | 169 | ||
| a) Entstehungsgeschichte des § 2 Abs. 4 AGG | 169 | ||
| b) Auslegung des § 2 Abs. 4 AGG | 171 | ||
| aa) Geltung für Kündigungen durch den Arbeitgeber | 171 | ||
| bb) Bereichsausnahme und Gewährleistung von Diskriminierungsschutz durch die Instrumente des Kündigungsschutzes | 171 | ||
| (1) Wortlaut | 171 | ||
| (2) Systematik | 172 | ||
| (a) Innere Systematik des AGG | 173 | ||
| (b) Systematik des allgemeinen Zivilrechts | 174 | ||
| (c) Systematik des Arbeitsrechts | 175 | ||
| (d) Stellungnahme | 178 | ||
| (3) Europarechtliche Bedenken gegen eine Bereichsausnahme | 179 | ||
| (4) Zwischenergebnis | 180 | ||
| cc) Subsidiäre Geltung des AGG? | 180 | ||
| c) Ergebnis | 185 | ||
| 4. Grundsätzliche Möglichkeit einer Umsetzung durch bestehende Instrumente des Kündigungsschutzes | 186 | ||
| a) Richtlinienkonforme Auslegung als gemeinschaftsrechtliches Gebot und nationale Auslegungsmethode | 186 | ||
| aa) Grundsatz | 186 | ||
| bb) Grenzen der richtlinienkonformen Auslegung | 187 | ||
| b) Die Problematik bei Generalklauseln, unbestimmten Rechtsbegriffen und ungeschriebenen Rechtsinstituten | 189 | ||
| aa) Keine Umsetzung durch schematisches Hineinlesen in unbestimmte Rechtssätze | 189 | ||
| bb) Die verfassungsrechtliche Problematik einer richtlinienkonformen Auslegung von unbestimmten Rechtsnormen | 191 | ||
| cc) Die grundsätzliche Möglichkeit einer richtlinienkonformen Auslegung der unbestimmten Normen des deutschen Kündigungsschutzrechtesr | 192 | ||
| (1) Gesetzgeberischer Auftrag | 192 | ||
| (2) Geringeres Gewicht methodischer und verfassungsrechtlicher Bedenken | 193 | ||
| (3) Europarechtliche Anforderungen | 193 | ||
| (4) Ergebnis | 194 | ||
| c) Europarechtskonformität | 194 | ||
| aa) Transparenzgebot | 194 | ||
| bb) Inhaltliche Übereinstimmung | 196 | ||
| cc) Ergebnis | 196 | ||
| 5. Lösungsansätze bei § 2 Abs. 4 AGG | 196 | ||
| a) Systematisierung der möglichen Lösungsansätze | 197 | ||
| b) Nichtanwendung von § 2 Abs. 4 AGG | 199 | ||
| aa) Verstoß gegen primärrechtliche Diskriminierungsverbote | 199 | ||
| bb) Verstoß gegen den gemeinschaftsrechtlichen allgemeinen Gleichheitssatz | 200 | ||
| cc) Richtlinienwidrigkeit/Verstoß gegen Umsetzungsverpflichtung | 202 | ||
| (1) Die gesicherten europarechtlichen Grundlagen | 202 | ||
| (a) Art. 249 Abs. 3 EG als Verpflichtung zur Umsetzung von Richtlinien | 202 | ||
| (b) Unmittelbare Wirkung im Verhältnis zum Staat | 203 | ||
| (c) Keine positive unmittelbare Wirkung in Horizontalverhältnissen | 203 | ||
| (2) Problematisch: Negative unmittelbare Wirkung in Horizontalverhältnissen | 204 | ||
| (a) Die Rechtsprechung des EuGH | 204 | ||
| (b) Das Verständnis des BAG | 209 | ||
| (c) Die in der Literatur vertretenen Meinungen | 211 | ||
| (d) Stellungnahme im Hinblick auf § 2 Abs. 4 AGG | 212 | ||
| dd) Absenkungsverbot | 219 | ||
| ee) Derogation von § 2 Abs. 4 AGG durch Anwendung nationaler Kollisionsregeln | 220 | ||
| ff) Ergebnis | 222 | ||
| c) Teleologische Reduktion des § 2 Abs. 4 AGG bzw. analoge Anwendung des AGG | 222 | ||
| IV. Weitere Konsequenzen unvollständiger Umsetzung | 223 | ||
| 1. Nichtanwendung diskriminierenden nationalen Rechts | 223 | ||
| 2. Unmittelbare Wirkung | 223 | ||
| 3. Staatshaftungsansprüche | 224 | ||
| D. Die materielle Umsetzung der Richtlinien durch europarechtskonforme Anwendung der bestehenden Instrumente des Kündigungsschutzrechtsr | 225 | ||
| I. Beschreibung der Aufgabe | 225 | ||
| II. Leitlinien | 225 | ||
| 1. Mindestschutz | 226 | ||
| 2. Vermeidung von Wertungswidersprüchen | 226 | ||
| 3. Keine grundsätzliche Schutzdifferenzierung wie im Bereich des Bestandsschutzes | 227 | ||
| III. Die Entscheidung kündigungsrechtlich relevanter Vorfragen anhand des AGG | 229 | ||
| 1. Darstellung des Problems | 229 | ||
| 2. Ausschluss der Inzidentprüfung durch § 2 Abs. 4 AGG? | 230 | ||
| 3. Das Vorliegen einer kündigungsrechtlich relevanten Vorfrage | 231 | ||
| a) Voraussetzung: selbständig zu klärende Vorfrage | 231 | ||
| b) Die Relevanz für die Rechtmäßigkeit der Kündigung | 232 | ||
| aa) § 1 KSchG | 232 | ||
| bb) Außerhalb des KSchG: § 612a BGB | 232 | ||
| (1) Anwendbarkeit des § 612a BGB | 233 | ||
| (2) Verstoß gegen § 612a BGB | 233 | ||
| (3) Ergebnis | 238 | ||
| c) Grenzen der Inzidentmethode | 239 | ||
| aa) Fehlen einer Vorfrage | 239 | ||
| bb) Originär kündigungsrechtliche Vorfragen | 239 | ||
| (1) Unternehmerentscheidung bei der betriebsbedingten Kündigung | 239 | ||
| (2) Überprüfung der Eignung bei der personenbedingten Kündigung | 239 | ||
| cc) Klärung der Vorfrage selbst nur unter Rückgriff auf kündigungsrechtliche Wertungen möglich | 240 | ||
| 4. Ergebnis | 242 | ||
| IV. Die Überprüfung der Kündigungsgründe im Übrigen: allgemeine Fragen | 242 | ||
| 1. Grundproblematik | 242 | ||
| 2. Die Vergleichbarkeit von Nichteinstellung und Kündigung | 243 | ||
| a) Vorschlag: Gleichsetzung von Kündigung und Nichteinstellung | 243 | ||
| b) Gegenargument: die unterschiedliche Betroffenheit des Arbeitnehmers | 244 | ||
| c) Die Relevanz der Ziele des Antidiskriminierungsrechts | 245 | ||
| aa) Würdeschutzfunktion | 245 | ||
| bb) Flankierender Freiheitsschutz | 246 | ||
| cc) Soziale Integration | 247 | ||
| dd) Ergebnis | 247 | ||
| d) Grundsätzlich keine europarechtliche Notwendigkeit | 247 | ||
| e) Besonderheiten bei einzelnen Rechtfertigungsgründen | 248 | ||
| f) Ergebnis | 248 | ||
| 3. Das Vorliegen einer anknüpfenden Kündigung | 248 | ||
| a) Unmittelbare Anknüpfung | 249 | ||
| aa) Das verpönte Merkmal als ausschließliches oder ganz überwiegendes Kündigungsmotiv | 249 | ||
| bb) Motivbündel | 249 | ||
| cc) Anknüpfungen bei der Prüfung einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit | 250 | ||
| b) Mittelbare Anknüpfung | 250 | ||
| c) Die einzelnen verpönten Merkmale | 256 | ||
| aa) Geschlecht | 256 | ||
| bb) Rasse oder ethnische Herkunft | 257 | ||
| cc) Religion oder Weltanschauung | 258 | ||
| dd) Sexuelle Identität | 258 | ||
| ee) Alter | 259 | ||
| ff) Behinderung | 259 | ||
| (1) Anknüpfung an die Behinderung als solche | 259 | ||
| (2) Anknüpfung an mit der Behinderung einhergehende Einschränkungen | 261 | ||
| (a) Nichteröffnung des Schutzbereichs des Diskriminierungsverbots? | 261 | ||
| (b) Mittelbare oder unmittelbare Anknüpfung: Versuch einer Abgrenzung | 262 | ||
| (c) Die Irrelevanz der Abgrenzung beim Merkmal Behinderung | 263 | ||
| gg) Mehrfachdiskriminierung | 265 | ||
| d) Beweislast | 265 | ||
| aa) Die Art der Beweiserleichterung | 266 | ||
| bb) Die Bezugspunkte der Beweiserleichterung | 267 | ||
| (1) Betroffensein von einer nachteiligen Maßnahme | 268 | ||
| (2) Vorliegen eines verpönten Merkmals | 268 | ||
| (a) Die Verpöntheit des Merkmals | 268 | ||
| (b) Die Merkmalsträgerschaft | 269 | ||
| (3) Ungleichbehandlung gegenüber einer anderen Person | 270 | ||
| (4) Kausalität: Anknüpfung an ein verpöntes Merkmal | 271 | ||
| cc) Geeignete Vermutungstatsachen | 274 | ||
| (1) Äußerungen des Arbeitgebers bzw. seiner Vertreter | 275 | ||
| (2) Zugehörigkeit zu einer Minderheit im Unternehmen | 276 | ||
| (3) Vergleich mit konkreten anderen Arbeitnehmern | 278 | ||
| (4) Einstellung eines Arbeitnehmers, der nicht das bestimmte Merkmal trägt | 278 | ||
| (5) Diskriminierungen in anderen Situationen/ vergangene Diskriminierungen | 280 | ||
| (6) Statistiken | 281 | ||
| (7) Verstöße gegen Verfahrensvorschriften | 283 | ||
| dd) Widerlegung der Vermutung | 284 | ||
| 4. Die Rechtfertigung einer anknüpfenden Kündigung | 286 | ||
| a) Überblick über die Rechtfertigungsmöglichkeiten der Richtlinien | 286 | ||
| b) Möglichkeit der Rechtfertigung einer unmittelbaren Anknüpfung trotz § 2 Abs. 4 AGG | 287 | ||
| c) Die einzelnen Rechtfertigungsgründe | 289 | ||
| aa) Rechtfertigung einer unmittelbaren Anknüpfung durch wesentliche und entscheidende berufliche Anforderungen | 289 | ||
| bb) Rechtfertigung einer Anknüpfung an das Alter | 294 | ||
| (1) Die Sonderrechtfertigungsnorm des Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG | 294 | ||
| (2) Erforderlichkeit einer gesetzgeberischen Umsetzung des Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG? | 296 | ||
| (a) Gesetzliche Anknüpfungen an das Alter | 296 | ||
| (b) Richterrechtlich entwickelte Anknüpfungen an das Alter | 296 | ||
| (c) Anknüpfungen der Tarif- und Betriebspartner und des einzelnen Arbeitgebers | 297 | ||
| (aa) Keine inhaltliche Beschränkung auf Gemeinwohlinteressen | 298 | ||
| (bb) Notwendigkeit einer konkreten gesetzgeberischen Anerkennung | 299 | ||
| (cc) Auswirkung von § 2 Abs. 4 AGG | 303 | ||
| (3) Das Verhältnis der Sonderausnahme für das Alter zu den allgemeinen Ausnahmebestimmungen | 303 | ||
| cc) Rechtfertigung von Anknüpfungen in Arbeitsverhältnissen bei Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften | 305 | ||
| dd) Rechtfertigung durch positive Maßnahmen | 306 | ||
| (1) Positive Maßnahmen aufgrund autonomer Arbeitgeberentscheidung | 307 | ||
| (a) Austauschkündigung zu Förderungszwecken | 307 | ||
| (b) Unterschiedliche Bewertung von Vertragsstörungen | 309 | ||
| (2) Positive Maßnahmen im staatlichen Kündigungsschutzrecht | 309 | ||
| ee) Sachliches Ziel bei mittelbarer Anknüpfung | 310 | ||
| d) Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit | 310 | ||
| aa) Die Struktur des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit | 310 | ||
| bb) Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Bestandsschutzrecht | 311 | ||
| (1) Innerhalb des Anwendungsbereichs des § 1 KSchG | 311 | ||
| (a) Legitimer Zweck | 312 | ||
| (b) Geeignetheit | 312 | ||
| (c) Erforderlichkeit | 313 | ||
| (d) Angemessenheit | 314 | ||
| (2) Außerhalb des Anwendungsbereichs des § 1 KSchG | 314 | ||
| cc) Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Antidiskriminierungsrecht | 315 | ||
| dd) Die Verhältnismäßigkeitsprüfung bei der anknüpfenden Kündigung: Bestandsschutz und Diskriminierungsschutz im Vergleich | 316 | ||
| (1) Die Bezugspunkte der Verhältnismäßigkeitsprüfung | 319 | ||
| (a) Der Wortlaut der Richtliniennormen | 321 | ||
| (b) Die Sinnwidrigkeit einer Unterscheidung nach den Arten der Diskriminierung | 322 | ||
| (c) Das Fehlen einer bestandsschutzrechtlichen Aussage im Antidiskriminierungsrecht | 322 | ||
| (d) Gegenargument | 323 | ||
| (e) Die Rechtsprechung des EuGH | 324 | ||
| (2) Die Geeignetheit der anknüpfenden Kündigung | 325 | ||
| (3) Die Erforderlichkeit der anknüpfenden Kündigung | 325 | ||
| (a) Die Existenz eines "weniger diskriminierenden" Anknüpfungskriteriums | 325 | ||
| (b) Die Ergänzung durch andere Kriterien | 327 | ||
| (c) Kein "Vorrang der Änderungskündigung" | 328 | ||
| (d) Aber: Diskriminierungsschutz bei der Besetzung der freien Stelle | 329 | ||
| (e) Kein Vorrang der Versetzung durch Ausübung des Direktionsrechts | 330 | ||
| (f) Verpflichtung des Arbeitgebers, dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Erfüllung des Anforderungsprofils zu geben | 332 | ||
| (g) Abmahnung | 334 | ||
| (4) Die Angemessenheit der anknüpfenden Kündigung | 334 | ||
| (a) Die Wahl von "weniger diskriminierenden" Entscheidungskriterien, die mit Belastungen für den Arbeitgeber verbunden sind | 335 | ||
| (b) Keine Sonderregeln für Träger bestimmter Merkmale | 335 | ||
| (c) Das Arbeitnehmerinteresse | 335 | ||
| (d) Insbesondere: Abmahnung | 336 | ||
| (e) Insbesondere: Weiterbeschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz | 337 | ||
| (5) Zusammenfassung | 337 | ||
| (6) Unverhältnismäßigkeit der Maßnahme als Hinweis auf eine Diskriminierung | 338 | ||
| (7) Besonderheiten beim Merkmal Behinderung: Art. 5 RL 2000/78/EG | 340 | ||
| (a) Beschränkung auf Vorkehrungen, die sich auf behinderungsbedingte Eignungsmängel beziehen | 342 | ||
| (b) Verpflichtung zur Versetzung auf einen anderen Arbeitsplatz? | 343 | ||
| (aa) Auslegung des Art. 5 RL 2000/78/EG | 344 | ||
| (bb) Der "andere" Arbeitsplatz | 349 | ||
| (cc) Das bestehende deutsche Recht | 350 | ||
| (dd) Konsequenzen, wenn Art. 5 RL 2000/78/EG Versetzungen umfassen würde | 351 | ||
| (c) § 84 Abs. 1 SGB IX | 352 | ||
| 5. Die Integration der materiellen Prüfungsanforderungen und der Beweislastregeln der Richtlinien in das bestehende Kündigungsschutzrechtr | 354 | ||
| a) § 1 KSchG | 354 | ||
| b) §§ 138, 242 BGB | 356 | ||
| aa) § 138 BGB | 356 | ||
| bb) § 242 BGB | 359 | ||
| c) § 612a BGB | 361 | ||
| d) Arbeitsrechtlicher Gleichbehandlungsgrundsatz | 361 | ||
| e) Kündigungsschutznormen in Bezug auf bestimmte Merkmalsträger | 363 | ||
| aa) § 41 S. 1 SGB VI | 363 | ||
| bb) § 9 MuSchG | 364 | ||
| cc) § 85 SGB IX | 364 | ||
| f) Beweislastverteilung | 365 | ||
| aa) § 1 Abs. 2 S. 4 KSchG | 365 | ||
| bb) §§ 138, 242 BGB | 366 | ||
| g) Ergebnis | 369 | ||
| 6. Rechtsfolgen | 369 | ||
| a) Die europarechtlichen Vorgaben zu Sanktionen | 369 | ||
| aa) Entwicklung der Rechtsprechung des EuGH zu Art. 6 RL 76/207/EWG a.F.: Äquivalenz- und Effektivitätsgebot | 369 | ||
| bb) Die Richtliniennormen | 371 | ||
| cc) Besondere Anforderungen bei Kündigungen | 372 | ||
| b) Die Rechtsfolgen nach deutschem Recht | 373 | ||
| aa) Unwirksamkeit der Kündigung | 373 | ||
| bb) Abfindung nach §§ 9, 10 KSchG | 374 | ||
| cc) Schadensersatz wegen Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts | 375 | ||
| dd) Schadensersatz wegen rechtswidriger Kündigung als Vertragsverletzung | 376 | ||
| ee) Recht zur außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer | 376 | ||
| c) Richtlinienkonformität der Rechtsfolgenregeln | 377 | ||
| aa) Grundsatzproblem: Genügt die Unwirksamkeit der Kündigung grundsätzlich als Sanktion? | 377 | ||
| (1) Die Marshall II-Entscheidung des EuGH | 377 | ||
| (2) Der Meinungsstand in der deutschen Literatur | 378 | ||
| (3) Stellungnahme | 379 | ||
| (a) Das Verhältnis von Abschreckung und Schadensausgleich | 379 | ||
| (b) Die Unwirksamkeit der Kündigung als grundsätzlich ausreichende Sanktion | 383 | ||
| (c) Erfordernis einer spezifisch auf das Diskriminierungsverbot bezogenen Sanktion | 388 | ||
| (d) Ergebnis | 390 | ||
| bb) Schadensersatzansprüche neben der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses | 391 | ||
| cc) Richtlinienkonformität der Abfindungsregeln des Kündigungsschutzrechts | 394 | ||
| (1) Arbeitgeberseitiger Auflösungsantrag (dem Grunde nach) | 395 | ||
| (2) Arbeitnehmerseitige Beendigungsmöglichkeit (dem Grunde nach) | 396 | ||
| (a) Äquivalenzgrundsatz | 396 | ||
| (b) Effektivitätsgrundsatz | 397 | ||
| (c) Die Realisierung der durch den Effektivitätsgrundsatz geforderten Beendigung mit Schadensausgleich | 398 | ||
| (aa) In Betrieben oberhalb des Schwellenwertes des § 23 KSchG | 398 | ||
| (bb) In Kleinbetrieben | 398 | ||
| α) § 628 Abs. 2 BGB | 399 | ||
| β) § 280 BGB/deliktische Ansprüche | 401 | ||
| γ) § 9 KSchG analog | 401 | ||
| (3) Die Höhe des Geldanspruchs | 401 | ||
| (a) Allgemeines | 401 | ||
| (b) Der Weg zu einer Abfindung (analog) §§ 9, 10 KSchG nach deutschem Recht | 402 | ||
| (c) Die Geeignetheit der an §§ 9, 10 KSchG orientierten Abfindung zur Erfüllung der europarechtlichen Anforderungen | 404 | ||
| (aa) Lässt das Europarecht eine Pauschalentschädigung für den Verlust des Arbeitsplatzes zu? | 404 | ||
| (bb) Die Höchstgrenzen des § 10 KSchG | 408 | ||
| (cc) Alternativen | 411 | ||
| (d) Vermeidung von Wertungswidersprüchen zur Benachteiligung bei der Einstellung | 412 | ||
| dd) Richtlinienkonformität der Fristenregelungen | 413 | ||
| (1) Die Wirksamkeitsfiktion gemäß § 7 KSchG | 413 | ||
| (a) Die Klagefrist als solche | 414 | ||
| (aa) Äquivalenzgrundsatz | 414 | ||
| (bb) Effektivitätsgrundsatz | 414 | ||
| (b) Spätere Kenntnis des Arbeitnehmers von der Diskriminierung | 415 | ||
| (aa) Äquivalenzgrundsatz | 415 | ||
| (bb) Effektivitätsgrundsatz | 416 | ||
| (cc) Lösungsmöglichkeiten | 418 | ||
| α) Wirksamkeit der Kündigung und vollständiger Ausgleich des Schadens | 418 | ||
| β) Nachträgliche Zulassung gemäß § 5 KSchG | 418 | ||
| γ) Stellungnahme | 418 | ||
| (2) Schadensersatz- und Entschädigungsansprüche | 422 | ||
| V. Besondere Sachbereiche | 423 | ||
| 1. Die krankheitsbedingte Kündigung | 423 | ||
| a) Der bisherige nationale Rechtszustand | 423 | ||
| b) Diskriminierung wegen einer Behinderung | 425 | ||
| aa) Keine generelle Gleichsetzung von Behinderung und Krankheit | 425 | ||
| bb) Die Abgrenzung von Behinderung und Krankheit | 426 | ||
| (1) Mögliche Ansatzpunkte | 426 | ||
| (2) Stellungnahme | 429 | ||
| cc) Behindertendiskriminierung und dauernde Arbeitsunfähigkeit | 431 | ||
| dd) Behindertendiskriminierung und häufige Kurzerkrankungen | 432 | ||
| (1) Vorliegen einer Behinderung | 432 | ||
| (2) Rechtfertigung | 435 | ||
| (a) Mittelbare oder unmittelbare Anknüpfung? | 435 | ||
| (b) Betriebsablaufstörungen als Rechtfertigungsgrund | 436 | ||
| (c) Entgeltfortzahlungskosten als Rechtfertigungsgrund/Ersetzung durch Anknüpfung an Fehlzeitenquote? | 438 | ||
| (aa) Der Meinungsstand in der Literatur | 438 | ||
| (bb) Die eingeschränkte praktische Bedeutung | 438 | ||
| (cc) Rechtfertigungsansätze | 439 | ||
| α) Die Rechtsprechung zu schwangerschaftsbedingten Fehlzeiten | 439 | ||
| β) Der Zusammenhang von Schutzvorschriften und wesentlichen und entscheidenden beruflichen Anforderungen | 440 | ||
| γ) Dauerhafte Verfügbarkeit als wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung? | 441 | ||
| Exkurs: Gemeinschaftsrechtliche Zulässigkeit der Beschränkung der Entgeltfortzahlung nach dem Diskussionsentwurf eines Arbeitsvertragsgesetzesr | 445 | ||
| Ende des Exkurses | 446 | ||
| (dd) Ergebnis | 448 | ||
| ee) Behindertendiskriminierung und Langzeiterkrankung | 448 | ||
| ff) Betriebliches Eingliederungsmanagement nach § 84 Abs. 2 SGB IX | 450 | ||
| c) Altersdiskriminierung | 453 | ||
| aa) Kündigung eines behinderten älteren Arbeitnehmers | 454 | ||
| bb) Die allein krankheitsbedingte Kündigung | 454 | ||
| (1) Feststellung der mittelbaren Anknüpfung | 454 | ||
| (2) Sachliche Rechfertigung | 456 | ||
| 2. Kündigung wegen Minder- und Schlechtleistung | 457 | ||
| a) Die Rechtsprechung des BAG | 457 | ||
| b) Verhaltensbedingte Kündigung als Diskriminierung | 459 | ||
| c) Personenbedingte Kündigung | 460 | ||
| aa) Diskriminierung wegen einer Behinderung | 460 | ||
| (1) Arbeitsgeschwindigkeit und -qualität als wesentliche Arbeitsplatzfunktionen | 461 | ||
| (2) Kündigung wegen Störung des Äquivalenzverhältnisses | 462 | ||
| (a) Die Zulässigkeit der Vereinbarung eines Leistungslohnes | 462 | ||
| (b) Schlussfolgerungen für die Bedeutung des Verhältnisses von Leistung und Gegenleistung bei Vereinbarung eines Zeitlohns | 463 | ||
| (c) Folgerungen für die Möglichkeit einer Beendigungskündigung und einer Änderungskündigung zwecks Zuweisung einer anderen Tätigkeitr | 463 | ||
| (d) Zulässigkeit und Notwendigkeit einer Änderungskündigung zur Entgeltanpassung | 465 | ||
| (e) Keine Entgeltabsenkung aufgrund der Kosten angemessener Vorkehrungen oder wegen Nichterfüllung unwesentlicher Arbeitsplatzfunktionr | 467 | ||
| (3) Vergleichsmaßstab/Erheblichkeit der Minderleistung | 467 | ||
| bb) Diskriminierung wegen des Alters | 468 | ||
| cc) Diskriminierung wegen des Geschlechts | 470 | ||
| 3. Die betriebsbedingte Kündigung (ohne Sozialauswahl) | 470 | ||
| a) Betriebsbedingte Gründe als vorgeschobene Gründe | 472 | ||
| b) Tatsächliche Unternehmerentscheidung aus diskriminierender Motivation | 473 | ||
| c) Mittelbare Diskriminierung | 475 | ||
| aa) Gleichmäßige Personalreduzierung im Unternehmen | 476 | ||
| bb) Personalreduzierungen in Teilbereichen des Unternehmens | 477 | ||
| (1) Ein Blick ins amerikanische Recht | 477 | ||
| (2) Die Auffassung Däublers | 478 | ||
| (3) Stellungnahme | 479 | ||
| (a) Vergleichbarkeit | 480 | ||
| (aa) Gleichsetzung mit der Vergleichbarkeit im Sinne des § 1 Abs. 3 KSchG? | 481 | ||
| (bb) Gesamtbelegschaft als Vergleichsgruppe? | 481 | ||
| (cc) Vergleichbarkeit zwischen verschiedenen Betrieben | 483 | ||
| (dd) Vergleichbarkeit im Konzern | 484 | ||
| (ee) Größe der Vergleichsgruppen | 484 | ||
| (ff) Pauschalvergleich bei Undurchschaubarkeit der Entscheidungskriterien? | 485 | ||
| (b) Sachliche Rechtfertigung | 485 | ||
| (aa) Legitimes Ziel | 486 | ||
| (bb) Verhältnismäßigkeit | 489 | ||
| (cc) Sonderfall: Gezielte Manipulationen des Arbeitgebers | 489 | ||
| d) Änderung des Anforderungsprofils | 490 | ||
| 4. Die Sozialauswahl | 491 | ||
| a) Die Bestimmung des auswahlrelevanten Personenkreises | 492 | ||
| aa) Diskriminierende Herausnahme von Arbeitnehmern aus der Sozialauswahl | 492 | ||
| bb) Vergleichbarkeit von Vollzeit- und Teilzeitbeschäftigten | 493 | ||
| cc) Nichteinbeziehung von Arbeitnehmern in der Wartezeit | 494 | ||
| dd) Einbeziehung ordentlich unkündbarer Arbeitnehmer | 494 | ||
| b) Die Auswahlkriterien nach § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG | 494 | ||
| aa) Das deutsche Recht | 494 | ||
| bb) Diskriminierungsrechtliche Überprüfung der Auswahlkriterien | 497 | ||
| (1) Genereller Sinn und Zweck der Sozialauswahl | 497 | ||
| (2) Dauer der Betriebszugehörigkeit | 498 | ||
| (a) Mittelbare Altersdiskriminierung | 499 | ||
| (aa) Anknüpfung an das Alter | 499 | ||
| (bb) Rechtfertigung | 500 | ||
| α) Der Meinungsstand in der Literatur | 500 | ||
| β) Der Rechtfertigungsmaßstab | 501 | ||
| γ) Die Rechtsprechung des EuGH zur Berücksichtigung der Betriebszugehörigkeit bei der Entgelthöhe | 501 | ||
| δ) Rechtfertigung des Kriteriums | 502 | ||
| ε) Ergebnis | 507 | ||
| (b) Mittelbare Diskriminierung wegen des Geschlechts | 507 | ||
| (c) Mittelbare Diskriminierung bei früherer diskriminierender Einstellungspraxis | 511 | ||
| (3) Lebensalter | 513 | ||
| (a) Darstellung des Kriteriums | 513 | ||
| (b) Unmittelbare Anknüpfung an das Alter | 513 | ||
| (c) Rechtfertigung bei positiver Berücksichtigung | 514 | ||
| (aa) Der Meinungsstand in der Literatur | 514 | ||
| α) Richtlinienkonformität des § 1 Abs. 3 KSchG ohne Modifikationen | 514 | ||
| β) Richtlinienwidrigkeit der Berücksichtigung des Alters | 514 | ||
| γ) Beurteilung der individuellen Schutzbedürftigkeit | 515 | ||
| δ) Notwendigkeit von Modifikationen | 515 | ||
| (bb) Stellungnahme | 519 | ||
| α) Rechtfertigungsnorm: Art. 4 Abs. 1, Art. 6 Abs. 1 oder Art. 7 Abs. 1 RL 2000/78/EG | 519 | ||
| β) Legitimes Ziel der Anknüpfung | 522 | ||
| γ) Geeignetheit der Unterscheidung nach dem Alter | 523 | ||
| δ) Erforderlichkeit | 528 | ||
| ε) Angemessenheit | 528 | ||
| ζ) Ergebnis | 537 | ||
| (d) Rechtfertigung bei negativer Berücksichtigung | 538 | ||
| (aa) Der bisherige nationale Rechtszustand | 538 | ||
| (bb) Einfluss des Verbots der Altersdiskriminierung: Meinungsstand | 538 | ||
| (cc) Stellungnahme | 539 | ||
| α) Beendigung der progressiven Berücksichtigung des Alters | 539 | ||
| β) Degressive Berücksichtigung des Alters | 540 | ||
| γ) Europarechtliche Gebotenheit von Progressionsbeendigung und Degression | 543 | ||
| (4) Unterhaltspflichten | 543 | ||
| (a) Mittelbare Altersdiskriminierung | 544 | ||
| (b) Mittelbare Diskriminierung wegen der sexuellen Identität | 545 | ||
| (c) Mittelbare Diskriminierung wegen des Geschlechts | 545 | ||
| (5) Schwerbehinderung | 547 | ||
| (6) Sonstige Kriterien | 548 | ||
| c) Nichteinbeziehung von Arbeitnehmern gemäß § 1 Abs. 3 S. 2, 1. Alt. KSchG (Leistungsträger) | 548 | ||
| d) Nichteinbeziehung von Arbeitnehmern gemäß § 1 Abs. 3 S. 2, 2. Alt. KSchG (Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur) | 551 | ||
| aa) Meinungsstand in Literatur und Rechtsprechung | 553 | ||
| bb) Stellungnahme | 554 | ||
| (1) Keine Diskriminierung bei Bildung von merkmalsdefinierten Gruppen? | 554 | ||
| (2) Altersgruppenbildung als Begrenzung der Bevorzugung älterer Arbeitnehmer? | 556 | ||
| (3) Rechtfertigung der Altersgruppenbildung | 559 | ||
| (a) Art. 4 Abs. 1 RL 2000/78/EG | 559 | ||
| (b) Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG | 560 | ||
| (aa) Unternehmerisches Interesse an einer ausgewogenen Altersstruktur | 561 | ||
| (bb) Unzulässigkeit der Erhaltung einer diskriminierenden Altersstruktur | 563 | ||
| (cc) Schlussfolgerungen | 564 | ||
| (4) Rechtfertigung sonstiger unmittelbar anknüpfender Strukturfestlegungen | 565 | ||
| (5) Rechtfertigung bei mittelbar anknüpfenden Strukturfestlegungen | 565 | ||
| e) Schaffung einer ausgewogenen Personalstruktur gemäß § 125 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 InsO | 566 | ||
| f) Überprüfung nur auf grobe Fehlerhaftigkeit bei Auswahlrichtlinien (§ 1 Abs. 4 KSchG) | 567 | ||
| g) Die Überprüfung der Auswahl bei einer Namensliste gemäß § 1 Abs. 5 KSchG oder § 125 InsO | 571 | ||
| h) Verteilung der Beweislast | 571 | ||
| i) Auswahlentscheidungen außerhalb des § 1 KSchG | 574 | ||
| 5. Die Berücksichtigung von Alter und Betriebszugehörigkeit im Rahmen der Interessenabwägung bei der personen- und verhaltensbedingten Kündigungr | 574 | ||
| 6. Kündigungen im Zusammenhang mit dem Alter | 575 | ||
| a) Authentizität o.ä. als wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung | 576 | ||
| b) Typisierende Annahme unzureichender Leistungsfähigkeit | 576 | ||
| c) Altersstruktur | 578 | ||
| d) Rentenbezug/Rentenberechtigung | 578 | ||
| VI. Motivbündel und objektive Rechtfertigung | 580 | ||
| 1. Die Grundsätze zum sogenannten Motivbündel | 580 | ||
| a) Der Meinungsstand in Rechtsprechung und Literatur | 580 | ||
| b) Europarechtliche Anforderungen | 582 | ||
| c) Übertragung auf alle in § 1 AGG genannten verpönten Merkmale | 582 | ||
| 2. Motivbündel und objektive Rechtfertigung bei der Kündigung | 583 | ||
| a) Einordnung der Beispielsfälle | 584 | ||
| b) Die Problematik insbesondere im Hinblick auf § 2 Abs. 4 AGG | 585 | ||
| c) Lösungsansätze | 586 | ||
| aa) Unwirksamkeit der Kündigung | 586 | ||
| bb) Wirksamkeit der Kündigung, aber finanzieller Ausgleich | 587 | ||
| cc) Wirksamkeit der Kündigung | 587 | ||
| 3. Stellungnahme | 588 | ||
| a) Notwendigkeit einer Sanktion bei kumulativer Kausalität von diskriminierender Motivation und objektivem Kündigungsgrund | 588 | ||
| b) Würdigung der Begründung zur Zwischenlösung | 588 | ||
| aa) Die Vorteile des Konzepts | 589 | ||
| bb) Zweifel | 589 | ||
| c) Unwirksamkeit bei herausgreifender Kündigung als aktueller konkreter Ungleichbehandlung | 592 | ||
| d) Angemessenheit einer Differenzierung zwischen aktuellen konkreten und vergangenen oder hypothetischen Ungleichbehandlungen? | 592 | ||
| e) Der Sonderfall der subjektiv diskriminierenden, objekt zu rechtfertigenden Kündigung | 593 | ||
| f) Lösung beim Motivbündel: Unwirksamkeit, aber strikte Beachtung des Kausalitätserfordernisses | 594 | ||
| aa) Unwirksamkeit als Rechtsfolge bei exakter Prüfung der Kausalität | 595 | ||
| bb) Vorschlag für ein Kausalitätsverständnis | 596 | ||
| cc) Vereinbarkeit mit dem Kausalitätsverständnis bei Einstellungen | 596 | ||
| dd) Motivbündel bei arbeitnehmerbedingten Kündigungen | 599 | ||
| (1) Vorverlagerung des Diskriminierungsschutzes? | 599 | ||
| (2) Die Feststellung einer Diskriminierung | 600 | ||
| ee) Motivbündel bei der Entscheidung für eine betriebsbedingte Kündigung | 604 | ||
| (1) Vorverlagerung des Diskriminierungsschutzes | 604 | ||
| (2) Die Feststellung einer Diskriminierung | 605 | ||
| ff) Objektive Rechtfertigung bei der Sozialauswahl | 606 | ||
| (1) Die Auffassung von Diller/Krieger/Arnold | 606 | ||
| (2) Berücksichtigung der gesetzlichen Determination der Entscheidung | 606 | ||
| (3) Lösungsvorschlag | 607 | ||
| (4) Alternativlösung | 608 | ||
| (5) Die Lage außerhalb des Anwendungsbereichs des § 1 KSchG | 609 | ||
| (6) Normativer Ansatzpunkt | 610 | ||
| gg) Alternative Kausalität | 610 | ||
| hh) Behandlung der Beispielsfälle | 610 | ||
| E. Vereinbarter Kündigungsschutz | 613 | ||
| I. Unkündbarkeit und Sozialauswahl | 614 | ||
| 1. Die Regelung des § 10 S. 3 Nr. 7 AGG a.F. | 614 | ||
| 2. Der Meinungsstand in der Literatur | 615 | ||
| 3. Betriebszugehörigkeit | 616 | ||
| 4. Lebensalter | 617 | ||
| a) Legitimes Ziel/Geeignetheit/Erforderlichkeit | 618 | ||
| b) Angemessenheit | 618 | ||
| aa) Alleinige Anknüpfung an das Alter | 618 | ||
| bb) Die Berücksichtigung weiterer Kriterien | 620 | ||
| (1) § 10 S. 3 Nr. 7 AGG a.F. | 620 | ||
| (2) Zusätzliche Berücksichtigung der Betriebszugehörigkeit | 622 | ||
| (3) Ergebnis | 624 | ||
| II. Unkündbarkeit und personen-/verhaltensbedingte Kündigung | 625 | ||
| III. Die Wirkung von § 2 Abs. 4 AGG | 626 | ||
| IV. Rechtsfolgen | 628 | ||
| F. Kündigungsfristen | 633 | ||
| I. Anknüpfung an die Beschäftigungsdauer (§ 622 Abs. 2 S. 1 BGB) | 633 | ||
| II. Unmittelbare Anknüpfung an das Alter (§ 622 Abs. 2 S. 2 BGB) | 633 | ||
| 1. Meinungsstand | 634 | ||
| 2. Möglicher Rechtfertigungsgrund | 635 | ||
| 3. Prüfung der Rechtfertigung | 635 | ||
| a) Legitimes Ziel | 635 | ||
| b) Geeignetheit | 636 | ||
| c) Erforderlichkeit | 637 | ||
| d) Angemessenheit | 637 | ||
| e) Ergebnis | 637 | ||
| 4. Hilfsweise: Folgen eines Verstoßes | 638 | ||
| G. Die Wartezeitregelung des § 1 Abs. 1 KSchG | 640 | ||
| I. Literaturmeinungen | 640 | ||
| II. Stellungnahme | 640 | ||
| H. Abfindungsregeln | 643 | ||
| I. §§ 9, 10 KSchG | 643 | ||
| II. § 1a KSchG | 644 | ||
| III. Leistungen in Sozialplänen (§ 10 S. 3 Nr. 6 AGG) | 645 | ||
| Zusammenfassung | 646 | ||
| Literaturverzeichnis | 661 | ||
| Sachwortverzeichnis | 684 |