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Medem, A. (2008). Kündigungsschutz und Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz. Die Integration der Diskriminierungsverbote der Richtlinien 2000/78/EG, 2000/43/EG und 76/207/EWG in das deutsche Kündigungsschutzrecht. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52767-0
Medem, Andreas von. Kündigungsschutz und Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz: Die Integration der Diskriminierungsverbote der Richtlinien 2000/78/EG, 2000/43/EG und 76/207/EWG in das deutsche Kündigungsschutzrecht. Duncker & Humblot, 2008. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52767-0
Medem, A (2008): Kündigungsschutz und Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz: Die Integration der Diskriminierungsverbote der Richtlinien 2000/78/EG, 2000/43/EG und 76/207/EWG in das deutsche Kündigungsschutzrecht, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-52767-0

Format

Kündigungsschutz und Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz

Die Integration der Diskriminierungsverbote der Richtlinien 2000/78/EG, 2000/43/EG und 76/207/EWG in das deutsche Kündigungsschutzrecht

Medem, Andreas von

Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht, Vol. 268

(2008)

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Abstract

Der Verfasser widmet sich einem der umstrittensten Probleme des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes: dem Verhältnis zum arbeitsrechtlichen Bestandsschutz. Der Gesetzgeber hat in § 2 Abs. 4 AGG Kündigungen vom Anwendungsbereich des AGG ausgenommen und damit die Umsetzung der europäischen Antidiskriminierungsrichtlinien im Kündigungsschutzrecht der Rechtsprechung überlassen. Ausgehend von einer fundierten Analyse der Grundlagen sowohl des Antidiskriminierungs- als auch des Bestandsschutzrechts zeigt der Autor, dass § 2 Abs. 4 AGG nicht - wie vielfach angenommen - schlicht unanwendbar ist, und untersucht dann alle relevanten Gebiete des materiellen Kündigungsschutzrechts auf ihre Vereinbarkeit mit den Richtlinienvorgaben. Wo Änderungen notwendig sind, entwickelt er praxistaugliche Lösungsvorschläge; er belegt aber auch, dass wichtige Instrumente des Bestandsschutzes - wie etwa die Sozialauswahl - mit geringen Modifikationen den Anforderungen des Antidiskriminierungsrechts standhalten.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsverzeichnis 9
Einleitung 29
A. Grundlagen des Antidiskriminierungsrechts 33
I. Terminologie 33
II. Die Entstehungsgeschichte der Richtlinien und die europarechtlichen Grundlagen 35
1. Entstehungsgeschichte 35
2. Kompetenzgrundlagen 36
3. Existenz primärrechtlicher Diskriminierungsverbote mit Wirkung zwischen Privaten 37
III. Der sachliche und persönliche Anwendungsbereich der Richtlinien im Bereich Beschäftigung und Beruf 37
1. Persönlicher Anwendungsbereich 37
2. Sachlicher Anwendungsbereich 37
IV. Struktur und Ziele der Diskriminierungsverbote der Richtlinien und des AGG 39
1. Die verpönten Merkmale 39
a) Rasse und ethnische Herkunft 39
b) Geschlecht 39
c) Religion und Weltanschauung 40
d) Sexuelle Identität 40
e) Alter 41
f) Behinderung 41
aa) Abweichung vom alterstypischen Zustand? 42
bb) Kein Schutz des Merkmals \"Nichtbehinderung 43
2. Diskriminierung als benachteiligende Anknüpfung an ein verpöntes Merkmal 44
a) Nachteilige Maßnahme 44
b) Die Benachteiligung wegen des verpönten Merkmals 45
aa) Vergleichspersonenkonzept versus Anknüpfungskonzept 45
(1) Vergleichspersonenkonzept 46
(2) Anknüpfungskonzept 46
(3) Der Zusammenhang zwischen den beiden Konzepten 48
bb) Die Konzeption der Richtlinien und des AGG 49
(1) Entbehrlichkeit einer realen Vergleichsperson 49
(2) Notwendigkeit einer Vergleichsperson anderer Merkmalsausprägung 51
(3) Vergleichbare Situation 52
cc) Das Zusammenspiel von Vergleichspersonen- und Anknüpfungskonzept 54
c) Das subjektive Element der Diskriminierung 55
3. Diskriminierungsverbote und allgemeiner Gleichheitssatz 56
4. Ziele von Diskriminierungsverboten 59
a) Würdeschutz 59
aa) Diskriminierung aus \"niedrigen Motiven 59
bb) Diskriminierung durch traditionelle Vorstellungen 60
cc) Diskriminierung durch Generalisierung und Typisierung 60
b) Flankierender Schutz von Freiheitsausübung und staatlichen Interessen 64
c) Soziale Integration 65
5. Die unmittelbare Diskriminierung 67
6. Positive Maßnahmen 67
7. Mittelbare Diskriminierung 68
a) Mittelbare Diskriminierung als Anknüpfung 69
aa) Das herkömmliche Verständnis: statistischer Zusammenhang 69
bb) Das Fehlen eines sachlichen Grundes 69
cc) Zielrichtungen und Wirkweise des Verbots mittelbarer Diskriminierungen 72
dd) Der Verzicht auf einen statistischen Nachweis 74
b) Das Problem der materiellen Diskriminierung 76
8. Zwischenformen 81
9. Belästigung und sexuelle Belästigung 84
10. Zusammenfassung 85
V. Existenz primärrechtlicher Diskriminierungsverbote mit Wirkung zwischen Privaten 86
1. Darstellung der Rechtssache Mangold 86
2. Verbot der Altersdiskriminierung als allgemeiner Grundsatz des Gemeinschaftsrechts 87
3. Einordnung und Kritik der Entscheidung 88
a) Herleitung des Verbots der Altersdiskriminierung als allgemeiner Grundsatz 88
b) Wirkungen eines Verstoßes 95
4. Schlussfolgerung 101
B. Grundlagen des deutschen Kündigungsschutzrechts 102
I. Terminologie und Gegenstand der Untersuchung 102
II. Kündigungsschutz und pacta sunt servanda 103
III. Kündigungsbeschränkungen und Bestandsschutz im deutschen Arbeitsrecht 107
1. Rechtsfolgen 107
2. Negativ und positiv formulierte Kündigungsschranken 108
3. Ziele von Kündigungsschutznormen 109
IV. Einordnung des allgemeinen Kündigungsschutzes nach herrschender Meinung 110
1. Das KSchG als Bestandsschutzgesetz 110
2. Die wettbewerbsbeschränkende Wirkung des KSchG 111
3. Allgemeiner Kündigungsschutz außerhalb des KSchG 113
V. Weitere Erklärungsansätze 114
1. Die weiteren Theorien 115
2. Ersetzung des Bestandsschutzprinzips? 117
VI. Sachliche Rechtfertigung von Bestandsschutz 121
1. Ausgangspunkt: Materielle und ideelle Bedeutung des Arbeitsplatzes 121
2. Interesse an Stabilität und Dauer des Arbeitsverhältnisses 122
3. Schutz vor permanentem, unbeschränktem Wettbewerb 125
4. Ergebnis 126
VII. Verfassungsrechtliche Bezüge 126
1. Verfassungsrecht und Privatrecht 127
a) Grundrechte und Privatrecht 127
aa) Privatrechtsnormen als Eingriffe und Eingriffsbefugnisse 129
bb) Privatrechtsnormen als Erfüllung einer Schutzpflicht 129
(1) Privatrechtlicher Schutz vor faktischen Übergriffen Privater 130
(2) Schutz vor der vertraglichen Preisgabe grundrechtlich geschützter Rechtspositionen 131
cc) Grundrechte als objektive Werteordnung 133
b) Sozialstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 1, 28 Abs. 1 GG) 134
2. Verfassungsrechtliche Zulässigkeit von Bestandsschutzregelungen 134
a) Grundrechte des Arbeitgebers 135
b) Grundrechte der Arbeitssuchenden 136
c) Ergebnis 137
3. Verfassungsrechtliche Gebotenheit 137
a) Grundrechte des Arbeitnehmers 138
aa) Der Standpunkt des BVerfG und der ihm folgenden herrschenden Meinung 138
bb) Gegenmeinung: kein Bestandsschutz aus Art. 12 Abs. 1 GG 140
cc) Stellungnahme 140
(1) Flankenschutzkonzept 140
(2) Bestandsschutzkonzept 141
b) Sozialstaatsprinzip 150
4. Ergebnis 151
VIII. Die funktionale Vergleichbarkeit von Bestandsschutz und Diskriminierungsschutz 151
C. Die Umsetzung durch den Gesetzgeber: die Problematik des § 2 Abs. 4 AGG 153
I. Europarechtliche Anforderungen an Richtlinienumsetzung im Allgemeinen 153
II. Entbehrlichkeit einer Umsetzung hinsichtlich Kündigungen 154
1. Sprachlich eindeutige Diskriminierungsverbote - Erfüllung des Transparenzgebotes 155
a) Art. 3 Abs. 3 GG (i.V.m. § 134 BGB) 155
b) §§ 611a BGB a.F., 81 Abs. 2 SGB IX a.F. 156
c) § 75 Abs. 1 BetrVG 156
d) Ergebnis 157
2. Auslegung von Generalklauseln bzw. unbestimmten Rechtsbegriffen durch die Rechtsprechung 157
a) \"Überschießender\" Schutz durch materiellen Kündigungsschutz 157
b) Richterliche Gewährleistung von Diskriminierungsschutz durch Generalklauseln, unbestimmte Rechtsbegriffe und den arbeitsrechen Gleichbehandlungsgrundsatz\r 158
aa) Ansatzpunkte 158
(1) Arbeitsrechtlicher Gleichbehandlungsgrundsatz 158
(2) § 612a BGB 159
(3) § 315 Abs. 1 BGB 159
(4) §§ 138, 242 BGB, 1 KSchG 160
bb) Konkrete Anwendung durch die Gerichte und Stellungnahmen der Literatur 161
3. Ergebnis 165
III. Die Bereichsausnahme des § 2 Abs. 4 AGG 165
1. Der Meinungsstand in Rechtsprechung und Literatur 165
2. Die Stellungnahme der Europäischen Kommission 168
3. Auslegung des § 2 Abs. 4 AGG nach nationalen Maßstäben 169
a) Entstehungsgeschichte des § 2 Abs. 4 AGG 169
b) Auslegung des § 2 Abs. 4 AGG 171
aa) Geltung für Kündigungen durch den Arbeitgeber 171
bb) Bereichsausnahme und Gewährleistung von Diskriminierungsschutz durch die Instrumente des Kündigungsschutzes 171
(1) Wortlaut 171
(2) Systematik 172
(a) Innere Systematik des AGG 173
(b) Systematik des allgemeinen Zivilrechts 174
(c) Systematik des Arbeitsrechts 175
(d) Stellungnahme 178
(3) Europarechtliche Bedenken gegen eine Bereichsausnahme 179
(4) Zwischenergebnis 180
cc) Subsidiäre Geltung des AGG? 180
c) Ergebnis 185
4. Grundsätzliche Möglichkeit einer Umsetzung durch bestehende Instrumente des Kündigungsschutzes 186
a) Richtlinienkonforme Auslegung als gemeinschaftsrechtliches Gebot und nationale Auslegungsmethode 186
aa) Grundsatz 186
bb) Grenzen der richtlinienkonformen Auslegung 187
b) Die Problematik bei Generalklauseln, unbestimmten Rechtsbegriffen und ungeschriebenen Rechtsinstituten 189
aa) Keine Umsetzung durch schematisches Hineinlesen in unbestimmte Rechtssätze 189
bb) Die verfassungsrechtliche Problematik einer richtlinienkonformen Auslegung von unbestimmten Rechtsnormen 191
cc) Die grundsätzliche Möglichkeit einer richtlinienkonformen Auslegung der unbestimmten Normen des deutschen Kündigungsschutzrechtes\r 192
(1) Gesetzgeberischer Auftrag 192
(2) Geringeres Gewicht methodischer und verfassungsrechtlicher Bedenken 193
(3) Europarechtliche Anforderungen 193
(4) Ergebnis 194
c) Europarechtskonformität 194
aa) Transparenzgebot 194
bb) Inhaltliche Übereinstimmung 196
cc) Ergebnis 196
5. Lösungsansätze bei § 2 Abs. 4 AGG 196
a) Systematisierung der möglichen Lösungsansätze 197
b) Nichtanwendung von § 2 Abs. 4 AGG 199
aa) Verstoß gegen primärrechtliche Diskriminierungsverbote 199
bb) Verstoß gegen den gemeinschaftsrechtlichen allgemeinen Gleichheitssatz 200
cc) Richtlinienwidrigkeit/Verstoß gegen Umsetzungsverpflichtung 202
(1) Die gesicherten europarechtlichen Grundlagen 202
(a) Art. 249 Abs. 3 EG als Verpflichtung zur Umsetzung von Richtlinien 202
(b) Unmittelbare Wirkung im Verhältnis zum Staat 203
(c) Keine positive unmittelbare Wirkung in Horizontalverhältnissen 203
(2) Problematisch: Negative unmittelbare Wirkung in Horizontalverhältnissen 204
(a) Die Rechtsprechung des EuGH 204
(b) Das Verständnis des BAG 209
(c) Die in der Literatur vertretenen Meinungen 211
(d) Stellungnahme im Hinblick auf § 2 Abs. 4 AGG 212
dd) Absenkungsverbot 219
ee) Derogation von § 2 Abs. 4 AGG durch Anwendung nationaler Kollisionsregeln 220
ff) Ergebnis 222
c) Teleologische Reduktion des § 2 Abs. 4 AGG bzw. analoge Anwendung des AGG 222
IV. Weitere Konsequenzen unvollständiger Umsetzung 223
1. Nichtanwendung diskriminierenden nationalen Rechts 223
2. Unmittelbare Wirkung 223
3. Staatshaftungsansprüche 224
D. Die materielle Umsetzung der Richtlinien durch europarechtskonforme Anwendung der bestehenden Instrumente des Kündigungsschutzrechts\r 225
I. Beschreibung der Aufgabe 225
II. Leitlinien 225
1. Mindestschutz 226
2. Vermeidung von Wertungswidersprüchen 226
3. Keine grundsätzliche Schutzdifferenzierung wie im Bereich des Bestandsschutzes 227
III. Die Entscheidung kündigungsrechtlich relevanter Vorfragen anhand des AGG 229
1. Darstellung des Problems 229
2. Ausschluss der Inzidentprüfung durch § 2 Abs. 4 AGG? 230
3. Das Vorliegen einer kündigungsrechtlich relevanten Vorfrage 231
a) Voraussetzung: selbständig zu klärende Vorfrage 231
b) Die Relevanz für die Rechtmäßigkeit der Kündigung 232
aa) § 1 KSchG 232
bb) Außerhalb des KSchG: § 612a BGB 232
(1) Anwendbarkeit des § 612a BGB 233
(2) Verstoß gegen § 612a BGB 233
(3) Ergebnis 238
c) Grenzen der Inzidentmethode 239
aa) Fehlen einer Vorfrage 239
bb) Originär kündigungsrechtliche Vorfragen 239
(1) Unternehmerentscheidung bei der betriebsbedingten Kündigung 239
(2) Überprüfung der Eignung bei der personenbedingten Kündigung 239
cc) Klärung der Vorfrage selbst nur unter Rückgriff auf kündigungsrechtliche Wertungen möglich 240
4. Ergebnis 242
IV. Die Überprüfung der Kündigungsgründe im Übrigen: allgemeine Fragen 242
1. Grundproblematik 242
2. Die Vergleichbarkeit von Nichteinstellung und Kündigung 243
a) Vorschlag: Gleichsetzung von Kündigung und Nichteinstellung 243
b) Gegenargument: die unterschiedliche Betroffenheit des Arbeitnehmers 244
c) Die Relevanz der Ziele des Antidiskriminierungsrechts 245
aa) Würdeschutzfunktion 245
bb) Flankierender Freiheitsschutz 246
cc) Soziale Integration 247
dd) Ergebnis 247
d) Grundsätzlich keine europarechtliche Notwendigkeit 247
e) Besonderheiten bei einzelnen Rechtfertigungsgründen 248
f) Ergebnis 248
3. Das Vorliegen einer anknüpfenden Kündigung 248
a) Unmittelbare Anknüpfung 249
aa) Das verpönte Merkmal als ausschließliches oder ganz überwiegendes Kündigungsmotiv 249
bb) Motivbündel 249
cc) Anknüpfungen bei der Prüfung einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit 250
b) Mittelbare Anknüpfung 250
c) Die einzelnen verpönten Merkmale 256
aa) Geschlecht 256
bb) Rasse oder ethnische Herkunft 257
cc) Religion oder Weltanschauung 258
dd) Sexuelle Identität 258
ee) Alter 259
ff) Behinderung 259
(1) Anknüpfung an die Behinderung als solche 259
(2) Anknüpfung an mit der Behinderung einhergehende Einschränkungen 261
(a) Nichteröffnung des Schutzbereichs des Diskriminierungsverbots? 261
(b) Mittelbare oder unmittelbare Anknüpfung: Versuch einer Abgrenzung 262
(c) Die Irrelevanz der Abgrenzung beim Merkmal Behinderung 263
gg) Mehrfachdiskriminierung 265
d) Beweislast 265
aa) Die Art der Beweiserleichterung 266
bb) Die Bezugspunkte der Beweiserleichterung 267
(1) Betroffensein von einer nachteiligen Maßnahme 268
(2) Vorliegen eines verpönten Merkmals 268
(a) Die Verpöntheit des Merkmals 268
(b) Die Merkmalsträgerschaft 269
(3) Ungleichbehandlung gegenüber einer anderen Person 270
(4) Kausalität: Anknüpfung an ein verpöntes Merkmal 271
cc) Geeignete Vermutungstatsachen 274
(1) Äußerungen des Arbeitgebers bzw. seiner Vertreter 275
(2) Zugehörigkeit zu einer Minderheit im Unternehmen 276
(3) Vergleich mit konkreten anderen Arbeitnehmern 278
(4) Einstellung eines Arbeitnehmers, der nicht das bestimmte Merkmal trägt 278
(5) Diskriminierungen in anderen Situationen/ vergangene Diskriminierungen 280
(6) Statistiken 281
(7) Verstöße gegen Verfahrensvorschriften 283
dd) Widerlegung der Vermutung 284
4. Die Rechtfertigung einer anknüpfenden Kündigung 286
a) Überblick über die Rechtfertigungsmöglichkeiten der Richtlinien 286
b) Möglichkeit der Rechtfertigung einer unmittelbaren Anknüpfung trotz § 2 Abs. 4 AGG 287
c) Die einzelnen Rechtfertigungsgründe 289
aa) Rechtfertigung einer unmittelbaren Anknüpfung durch wesentliche und entscheidende berufliche Anforderungen 289
bb) Rechtfertigung einer Anknüpfung an das Alter 294
(1) Die Sonderrechtfertigungsnorm des Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG 294
(2) Erforderlichkeit einer gesetzgeberischen Umsetzung des Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG? 296
(a) Gesetzliche Anknüpfungen an das Alter 296
(b) Richterrechtlich entwickelte Anknüpfungen an das Alter 296
(c) Anknüpfungen der Tarif- und Betriebspartner und des einzelnen Arbeitgebers 297
(aa) Keine inhaltliche Beschränkung auf Gemeinwohlinteressen 298
(bb) Notwendigkeit einer konkreten gesetzgeberischen Anerkennung 299
(cc) Auswirkung von § 2 Abs. 4 AGG 303
(3) Das Verhältnis der Sonderausnahme für das Alter zu den allgemeinen Ausnahmebestimmungen 303
cc) Rechtfertigung von Anknüpfungen in Arbeitsverhältnissen bei Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften 305
dd) Rechtfertigung durch positive Maßnahmen 306
(1) Positive Maßnahmen aufgrund autonomer Arbeitgeberentscheidung 307
(a) Austauschkündigung zu Förderungszwecken 307
(b) Unterschiedliche Bewertung von Vertragsstörungen 309
(2) Positive Maßnahmen im staatlichen Kündigungsschutzrecht 309
ee) Sachliches Ziel bei mittelbarer Anknüpfung 310
d) Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit 310
aa) Die Struktur des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit 310
bb) Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Bestandsschutzrecht 311
(1) Innerhalb des Anwendungsbereichs des § 1 KSchG 311
(a) Legitimer Zweck 312
(b) Geeignetheit 312
(c) Erforderlichkeit 313
(d) Angemessenheit 314
(2) Außerhalb des Anwendungsbereichs des § 1 KSchG 314
cc) Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Antidiskriminierungsrecht 315
dd) Die Verhältnismäßigkeitsprüfung bei der anknüpfenden Kündigung: Bestandsschutz und Diskriminierungsschutz im Vergleich 316
(1) Die Bezugspunkte der Verhältnismäßigkeitsprüfung 319
(a) Der Wortlaut der Richtliniennormen 321
(b) Die Sinnwidrigkeit einer Unterscheidung nach den Arten der Diskriminierung 322
(c) Das Fehlen einer bestandsschutzrechtlichen Aussage im Antidiskriminierungsrecht 322
(d) Gegenargument 323
(e) Die Rechtsprechung des EuGH 324
(2) Die Geeignetheit der anknüpfenden Kündigung 325
(3) Die Erforderlichkeit der anknüpfenden Kündigung 325
(a) Die Existenz eines \"weniger diskriminierenden\" Anknüpfungskriteriums 325
(b) Die Ergänzung durch andere Kriterien 327
(c) Kein \"Vorrang der Änderungskündigung 328
(d) Aber: Diskriminierungsschutz bei der Besetzung der freien Stelle 329
(e) Kein Vorrang der Versetzung durch Ausübung des Direktionsrechts 330
(f) Verpflichtung des Arbeitgebers, dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Erfüllung des Anforderungsprofils zu geben 332
(g) Abmahnung 334
(4) Die Angemessenheit der anknüpfenden Kündigung 334
(a) Die Wahl von \"weniger diskriminierenden\" Entscheidungskriterien, die mit Belastungen für den Arbeitgeber verbunden sind 335
(b) Keine Sonderregeln für Träger bestimmter Merkmale 335
(c) Das Arbeitnehmerinteresse 335
(d) Insbesondere: Abmahnung 336
(e) Insbesondere: Weiterbeschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz 337
(5) Zusammenfassung 337
(6) Unverhältnismäßigkeit der Maßnahme als Hinweis auf eine Diskriminierung 338
(7) Besonderheiten beim Merkmal Behinderung: Art. 5 RL 2000/78/EG 340
(a) Beschränkung auf Vorkehrungen, die sich auf behinderungsbedingte Eignungsmängel beziehen 342
(b) Verpflichtung zur Versetzung auf einen anderen Arbeitsplatz? 343
(aa) Auslegung des Art. 5 RL 2000/78/EG 344
(bb) Der \"andere\" Arbeitsplatz 349
(cc) Das bestehende deutsche Recht 350
(dd) Konsequenzen, wenn Art. 5 RL 2000/78/EG Versetzungen umfassen würde 351
(c) § 84 Abs. 1 SGB IX 352
5. Die Integration der materiellen Prüfungsanforderungen und der Beweislastregeln der Richtlinien in das bestehende Kündigungsschutzrecht\r 354
a) § 1 KSchG 354
b) §§ 138, 242 BGB 356
aa) § 138 BGB 356
bb) § 242 BGB 359
c) § 612a BGB 361
d) Arbeitsrechtlicher Gleichbehandlungsgrundsatz 361
e) Kündigungsschutznormen in Bezug auf bestimmte Merkmalsträger 363
aa) § 41 S. 1 SGB VI 363
bb) § 9 MuSchG 364
cc) § 85 SGB IX 364
f) Beweislastverteilung 365
aa) § 1 Abs. 2 S. 4 KSchG 365
bb) §§ 138, 242 BGB 366
g) Ergebnis 369
6. Rechtsfolgen 369
a) Die europarechtlichen Vorgaben zu Sanktionen 369
aa) Entwicklung der Rechtsprechung des EuGH zu Art. 6 RL 76/207/EWG a.F.: Äquivalenz- und Effektivitätsgebot 369
bb) Die Richtliniennormen 371
cc) Besondere Anforderungen bei Kündigungen 372
b) Die Rechtsfolgen nach deutschem Recht 373
aa) Unwirksamkeit der Kündigung 373
bb) Abfindung nach §§ 9, 10 KSchG 374
cc) Schadensersatz wegen Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts 375
dd) Schadensersatz wegen rechtswidriger Kündigung als Vertragsverletzung 376
ee) Recht zur außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer 376
c) Richtlinienkonformität der Rechtsfolgenregeln 377
aa) Grundsatzproblem: Genügt die Unwirksamkeit der Kündigung grundsätzlich als Sanktion? 377
(1) Die Marshall II-Entscheidung des EuGH 377
(2) Der Meinungsstand in der deutschen Literatur 378
(3) Stellungnahme 379
(a) Das Verhältnis von Abschreckung und Schadensausgleich 379
(b) Die Unwirksamkeit der Kündigung als grundsätzlich ausreichende Sanktion 383
(c) Erfordernis einer spezifisch auf das Diskriminierungsverbot bezogenen Sanktion 388
(d) Ergebnis 390
bb) Schadensersatzansprüche neben der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses 391
cc) Richtlinienkonformität der Abfindungsregeln des Kündigungsschutzrechts 394
(1) Arbeitgeberseitiger Auflösungsantrag (dem Grunde nach) 395
(2) Arbeitnehmerseitige Beendigungsmöglichkeit (dem Grunde nach) 396
(a) Äquivalenzgrundsatz 396
(b) Effektivitätsgrundsatz 397
(c) Die Realisierung der durch den Effektivitätsgrundsatz geforderten Beendigung mit Schadensausgleich 398
(aa) In Betrieben oberhalb des Schwellenwertes des § 23 KSchG 398
(bb) In Kleinbetrieben 398
α) § 628 Abs. 2 BGB 399
β) § 280 BGB/deliktische Ansprüche 401
γ) § 9 KSchG analog 401
(3) Die Höhe des Geldanspruchs 401
(a) Allgemeines 401
(b) Der Weg zu einer Abfindung (analog) §§ 9, 10 KSchG nach deutschem Recht 402
(c) Die Geeignetheit der an §§ 9, 10 KSchG orientierten Abfindung zur Erfüllung der europarechtlichen Anforderungen 404
(aa) Lässt das Europarecht eine Pauschalentschädigung für den Verlust des Arbeitsplatzes zu? 404
(bb) Die Höchstgrenzen des § 10 KSchG 408
(cc) Alternativen 411
(d) Vermeidung von Wertungswidersprüchen zur Benachteiligung bei der Einstellung 412
dd) Richtlinienkonformität der Fristenregelungen 413
(1) Die Wirksamkeitsfiktion gemäß § 7 KSchG 413
(a) Die Klagefrist als solche 414
(aa) Äquivalenzgrundsatz 414
(bb) Effektivitätsgrundsatz 414
(b) Spätere Kenntnis des Arbeitnehmers von der Diskriminierung 415
(aa) Äquivalenzgrundsatz 415
(bb) Effektivitätsgrundsatz 416
(cc) Lösungsmöglichkeiten 418
α) Wirksamkeit der Kündigung und vollständiger Ausgleich des Schadens 418
β) Nachträgliche Zulassung gemäß § 5 KSchG 418
γ) Stellungnahme 418
(2) Schadensersatz- und Entschädigungsansprüche 422
V. Besondere Sachbereiche 423
1. Die krankheitsbedingte Kündigung 423
a) Der bisherige nationale Rechtszustand 423
b) Diskriminierung wegen einer Behinderung 425
aa) Keine generelle Gleichsetzung von Behinderung und Krankheit 425
bb) Die Abgrenzung von Behinderung und Krankheit 426
(1) Mögliche Ansatzpunkte 426
(2) Stellungnahme 429
cc) Behindertendiskriminierung und dauernde Arbeitsunfähigkeit 431
dd) Behindertendiskriminierung und häufige Kurzerkrankungen 432
(1) Vorliegen einer Behinderung 432
(2) Rechtfertigung 435
(a) Mittelbare oder unmittelbare Anknüpfung? 435
(b) Betriebsablaufstörungen als Rechtfertigungsgrund 436
(c) Entgeltfortzahlungskosten als Rechtfertigungsgrund/Ersetzung durch Anknüpfung an Fehlzeitenquote? 438
(aa) Der Meinungsstand in der Literatur 438
(bb) Die eingeschränkte praktische Bedeutung 438
(cc) Rechtfertigungsansätze 439
α) Die Rechtsprechung zu schwangerschaftsbedingten Fehlzeiten 439
β) Der Zusammenhang von Schutzvorschriften und wesentlichen und entscheidenden beruflichen Anforderungen 440
γ) Dauerhafte Verfügbarkeit als wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung? 441
Exkurs: Gemeinschaftsrechtliche Zulässigkeit der Beschränkung der Entgeltfortzahlung nach dem Diskussionsentwurf eines Arbeitsvertragsgesetzes\r 445
Ende des Exkurses 446
(dd) Ergebnis 448
ee) Behindertendiskriminierung und Langzeiterkrankung 448
ff) Betriebliches Eingliederungsmanagement nach § 84 Abs. 2 SGB IX 450
c) Altersdiskriminierung 453
aa) Kündigung eines behinderten älteren Arbeitnehmers 454
bb) Die allein krankheitsbedingte Kündigung 454
(1) Feststellung der mittelbaren Anknüpfung 454
(2) Sachliche Rechfertigung 456
2. Kündigung wegen Minder- und Schlechtleistung 457
a) Die Rechtsprechung des BAG 457
b) Verhaltensbedingte Kündigung als Diskriminierung 459
c) Personenbedingte Kündigung 460
aa) Diskriminierung wegen einer Behinderung 460
(1) Arbeitsgeschwindigkeit und -qualität als wesentliche Arbeitsplatzfunktionen 461
(2) Kündigung wegen Störung des Äquivalenzverhältnisses 462
(a) Die Zulässigkeit der Vereinbarung eines Leistungslohnes 462
(b) Schlussfolgerungen für die Bedeutung des Verhältnisses von Leistung und Gegenleistung bei Vereinbarung eines Zeitlohns 463
(c) Folgerungen für die Möglichkeit einer Beendigungskündigung und einer Änderungskündigung zwecks Zuweisung einer anderen Tätigkeit\r 463
(d) Zulässigkeit und Notwendigkeit einer Änderungskündigung zur Entgeltanpassung 465
(e) Keine Entgeltabsenkung aufgrund der Kosten angemessener Vorkehrungen oder wegen Nichterfüllung unwesentlicher Arbeitsplatzfunktion\r 467
(3) Vergleichsmaßstab/Erheblichkeit der Minderleistung 467
bb) Diskriminierung wegen des Alters 468
cc) Diskriminierung wegen des Geschlechts 470
3. Die betriebsbedingte Kündigung (ohne Sozialauswahl) 470
a) Betriebsbedingte Gründe als vorgeschobene Gründe 472
b) Tatsächliche Unternehmerentscheidung aus diskriminierender Motivation 473
c) Mittelbare Diskriminierung 475
aa) Gleichmäßige Personalreduzierung im Unternehmen 476
bb) Personalreduzierungen in Teilbereichen des Unternehmens 477
(1) Ein Blick ins amerikanische Recht 477
(2) Die Auffassung Däublers 478
(3) Stellungnahme 479
(a) Vergleichbarkeit 480
(aa) Gleichsetzung mit der Vergleichbarkeit im Sinne des § 1 Abs. 3 KSchG? 481
(bb) Gesamtbelegschaft als Vergleichsgruppe? 481
(cc) Vergleichbarkeit zwischen verschiedenen Betrieben 483
(dd) Vergleichbarkeit im Konzern 484
(ee) Größe der Vergleichsgruppen 484
(ff) Pauschalvergleich bei Undurchschaubarkeit der Entscheidungskriterien? 485
(b) Sachliche Rechtfertigung 485
(aa) Legitimes Ziel 486
(bb) Verhältnismäßigkeit 489
(cc) Sonderfall: Gezielte Manipulationen des Arbeitgebers 489
d) Änderung des Anforderungsprofils 490
4. Die Sozialauswahl 491
a) Die Bestimmung des auswahlrelevanten Personenkreises 492
aa) Diskriminierende Herausnahme von Arbeitnehmern aus der Sozialauswahl 492
bb) Vergleichbarkeit von Vollzeit- und Teilzeitbeschäftigten 493
cc) Nichteinbeziehung von Arbeitnehmern in der Wartezeit 494
dd) Einbeziehung ordentlich unkündbarer Arbeitnehmer 494
b) Die Auswahlkriterien nach § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG 494
aa) Das deutsche Recht 494
bb) Diskriminierungsrechtliche Überprüfung der Auswahlkriterien 497
(1) Genereller Sinn und Zweck der Sozialauswahl 497
(2) Dauer der Betriebszugehörigkeit 498
(a) Mittelbare Altersdiskriminierung 499
(aa) Anknüpfung an das Alter 499
(bb) Rechtfertigung 500
α) Der Meinungsstand in der Literatur 500
β) Der Rechtfertigungsmaßstab 501
γ) Die Rechtsprechung des EuGH zur Berücksichtigung der Betriebszugehörigkeit bei der Entgelthöhe 501
δ) Rechtfertigung des Kriteriums 502
ε) Ergebnis 507
(b) Mittelbare Diskriminierung wegen des Geschlechts 507
(c) Mittelbare Diskriminierung bei früherer diskriminierender Einstellungspraxis 511
(3) Lebensalter 513
(a) Darstellung des Kriteriums 513
(b) Unmittelbare Anknüpfung an das Alter 513
(c) Rechtfertigung bei positiver Berücksichtigung 514
(aa) Der Meinungsstand in der Literatur 514
α) Richtlinienkonformität des § 1 Abs. 3 KSchG ohne Modifikationen 514
β) Richtlinienwidrigkeit der Berücksichtigung des Alters 514
γ) Beurteilung der individuellen Schutzbedürftigkeit 515
δ) Notwendigkeit von Modifikationen 515
(bb) Stellungnahme 519
α) Rechtfertigungsnorm: Art. 4 Abs. 1, Art. 6 Abs. 1 oder Art. 7 Abs. 1 RL 2000/78/EG 519
β) Legitimes Ziel der Anknüpfung 522
γ) Geeignetheit der Unterscheidung nach dem Alter 523
δ) Erforderlichkeit 528
ε) Angemessenheit 528
ζ) Ergebnis 537
(d) Rechtfertigung bei negativer Berücksichtigung 538
(aa) Der bisherige nationale Rechtszustand 538
(bb) Einfluss des Verbots der Altersdiskriminierung: Meinungsstand 538
(cc) Stellungnahme 539
α) Beendigung der progressiven Berücksichtigung des Alters 539
β) Degressive Berücksichtigung des Alters 540
γ) Europarechtliche Gebotenheit von Progressionsbeendigung und Degression 543
(4) Unterhaltspflichten 543
(a) Mittelbare Altersdiskriminierung 544
(b) Mittelbare Diskriminierung wegen der sexuellen Identität 545
(c) Mittelbare Diskriminierung wegen des Geschlechts 545
(5) Schwerbehinderung 547
(6) Sonstige Kriterien 548
c) Nichteinbeziehung von Arbeitnehmern gemäß § 1 Abs. 3 S. 2, 1. Alt. KSchG (Leistungsträger) 548
d) Nichteinbeziehung von Arbeitnehmern gemäß § 1 Abs. 3 S. 2, 2. Alt. KSchG (Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur) 551
aa) Meinungsstand in Literatur und Rechtsprechung 553
bb) Stellungnahme 554
(1) Keine Diskriminierung bei Bildung von merkmalsdefinierten Gruppen? 554
(2) Altersgruppenbildung als Begrenzung der Bevorzugung älterer Arbeitnehmer? 556
(3) Rechtfertigung der Altersgruppenbildung 559
(a) Art. 4 Abs. 1 RL 2000/78/EG 559
(b) Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG 560
(aa) Unternehmerisches Interesse an einer ausgewogenen Altersstruktur 561
(bb) Unzulässigkeit der Erhaltung einer diskriminierenden Altersstruktur 563
(cc) Schlussfolgerungen 564
(4) Rechtfertigung sonstiger unmittelbar anknüpfender Strukturfestlegungen 565
(5) Rechtfertigung bei mittelbar anknüpfenden Strukturfestlegungen 565
e) Schaffung einer ausgewogenen Personalstruktur gemäß § 125 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 InsO 566
f) Überprüfung nur auf grobe Fehlerhaftigkeit bei Auswahlrichtlinien (§ 1 Abs. 4 KSchG) 567
g) Die Überprüfung der Auswahl bei einer Namensliste gemäß § 1 Abs. 5 KSchG oder § 125 InsO 571
h) Verteilung der Beweislast 571
i) Auswahlentscheidungen außerhalb des § 1 KSchG 574
5. Die Berücksichtigung von Alter und Betriebszugehörigkeit im Rahmen der Interessenabwägung bei der personen- und verhaltensbedingten Kündigung\r 574
6. Kündigungen im Zusammenhang mit dem Alter 575
a) Authentizität o.ä. als wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung 576
b) Typisierende Annahme unzureichender Leistungsfähigkeit 576
c) Altersstruktur 578
d) Rentenbezug/Rentenberechtigung 578
VI. Motivbündel und objektive Rechtfertigung 580
1. Die Grundsätze zum sogenannten Motivbündel 580
a) Der Meinungsstand in Rechtsprechung und Literatur 580
b) Europarechtliche Anforderungen 582
c) Übertragung auf alle in § 1 AGG genannten verpönten Merkmale 582
2. Motivbündel und objektive Rechtfertigung bei der Kündigung 583
a) Einordnung der Beispielsfälle 584
b) Die Problematik insbesondere im Hinblick auf § 2 Abs. 4 AGG 585
c) Lösungsansätze 586
aa) Unwirksamkeit der Kündigung 586
bb) Wirksamkeit der Kündigung, aber finanzieller Ausgleich 587
cc) Wirksamkeit der Kündigung 587
3. Stellungnahme 588
a) Notwendigkeit einer Sanktion bei kumulativer Kausalität von diskriminierender Motivation und objektivem Kündigungsgrund 588
b) Würdigung der Begründung zur Zwischenlösung 588
aa) Die Vorteile des Konzepts 589
bb) Zweifel 589
c) Unwirksamkeit bei herausgreifender Kündigung als aktueller konkreter Ungleichbehandlung 592
d) Angemessenheit einer Differenzierung zwischen aktuellen konkreten und vergangenen oder hypothetischen Ungleichbehandlungen? 592
e) Der Sonderfall der subjektiv diskriminierenden, objekt zu rechtfertigenden Kündigung 593
f) Lösung beim Motivbündel: Unwirksamkeit, aber strikte Beachtung des Kausalitätserfordernisses 594
aa) Unwirksamkeit als Rechtsfolge bei exakter Prüfung der Kausalität 595
bb) Vorschlag für ein Kausalitätsverständnis 596
cc) Vereinbarkeit mit dem Kausalitätsverständnis bei Einstellungen 596
dd) Motivbündel bei arbeitnehmerbedingten Kündigungen 599
(1) Vorverlagerung des Diskriminierungsschutzes? 599
(2) Die Feststellung einer Diskriminierung 600
ee) Motivbündel bei der Entscheidung für eine betriebsbedingte Kündigung 604
(1) Vorverlagerung des Diskriminierungsschutzes 604
(2) Die Feststellung einer Diskriminierung 605
ff) Objektive Rechtfertigung bei der Sozialauswahl 606
(1) Die Auffassung von Diller/Krieger/Arnold 606
(2) Berücksichtigung der gesetzlichen Determination der Entscheidung 606
(3) Lösungsvorschlag 607
(4) Alternativlösung 608
(5) Die Lage außerhalb des Anwendungsbereichs des § 1 KSchG 609
(6) Normativer Ansatzpunkt 610
gg) Alternative Kausalität 610
hh) Behandlung der Beispielsfälle 610
E. Vereinbarter Kündigungsschutz 613
I. Unkündbarkeit und Sozialauswahl 614
1. Die Regelung des § 10 S. 3 Nr. 7 AGG a.F. 614
2. Der Meinungsstand in der Literatur 615
3. Betriebszugehörigkeit 616
4. Lebensalter 617
a) Legitimes Ziel/Geeignetheit/Erforderlichkeit 618
b) Angemessenheit 618
aa) Alleinige Anknüpfung an das Alter 618
bb) Die Berücksichtigung weiterer Kriterien 620
(1) § 10 S. 3 Nr. 7 AGG a.F. 620
(2) Zusätzliche Berücksichtigung der Betriebszugehörigkeit 622
(3) Ergebnis 624
II. Unkündbarkeit und personen-/verhaltensbedingte Kündigung 625
III. Die Wirkung von § 2 Abs. 4 AGG 626
IV. Rechtsfolgen 628
F. Kündigungsfristen 633
I. Anknüpfung an die Beschäftigungsdauer (§ 622 Abs. 2 S. 1 BGB) 633
II. Unmittelbare Anknüpfung an das Alter (§ 622 Abs. 2 S. 2 BGB) 633
1. Meinungsstand 634
2. Möglicher Rechtfertigungsgrund 635
3. Prüfung der Rechtfertigung 635
a) Legitimes Ziel 635
b) Geeignetheit 636
c) Erforderlichkeit 637
d) Angemessenheit 637
e) Ergebnis 637
4. Hilfsweise: Folgen eines Verstoßes 638
G. Die Wartezeitregelung des § 1 Abs. 1 KSchG 640
I. Literaturmeinungen 640
II. Stellungnahme 640
H. Abfindungsregeln 643
I. §§ 9, 10 KSchG 643
II. § 1a KSchG 644
III. Leistungen in Sozialplänen (§ 10 S. 3 Nr. 6 AGG) 645
Zusammenfassung 646
Literaturverzeichnis 661
Sachwortverzeichnis 684