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Schmieder, M. (2008). Verhaltenspflichten des Aufsichtsrats bei Vorliegen eines feindlichen Übernahmeangebots. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52808-0
Schmieder, Marc Alexander. Verhaltenspflichten des Aufsichtsrats bei Vorliegen eines feindlichen Übernahmeangebots. Duncker & Humblot, 2008. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52808-0
Schmieder, M (2008): Verhaltenspflichten des Aufsichtsrats bei Vorliegen eines feindlichen Übernahmeangebots, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-52808-0
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Verhaltenspflichten des Aufsichtsrats bei Vorliegen eines feindlichen Übernahmeangebots
Schriften zum Wirtschaftsrecht, Vol. 210
(2008)
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Abstract
Wie darf sich der Aufsichtsrat einer Zielgesellschaft im Hinblick auf ein feindliches Übernahmeangebot verhalten? Marc A. Schmieder konzentriert sich in der vorliegenden Publikation auf die Verhaltenspflichten des Aufsichtsrats nach dem gesetzlichen Grundkonzept des § 33 WpÜG.Zunächst setzt er sich mit den Verhaltenspflichten des Aufsichtsrats in dessen Funktion als Kontrollorgan auseinander. Hierzu analysiert er das an den Vorstand adressierte Verhinderungsverbot und dessen Ausnahmetatbestände. Die Frage, an welchen Maßstäben das Aufsichtsratshandeln zu messen ist, wenn der Aufsichtsrat als Initiativorgan tätig wird, bildet einen weiteren Schwerpunkt der Untersuchung. Der Autor führt auf, welche Maßnahmen in der Zuständigkeit des Aufsichtsrats geeignet sind, den Angebotserfolg zu verhindern. Er arbeitet heraus, dass Initiativmaßnahmen des Aufsichtsrats an den Grundsätzen des allgemeinen Aktienrechts zu messen sind. Marc A. Schmieder macht deutlich, dass aktienrechtlich nicht die sog. Neutralitätspflicht gilt, da diese verbandsrechtlich nicht begründet werden kann. Es folgt eine kritische Auseinandersetzung mit den Begründungsansätzen der Neutralitätspflicht. Fazit: Es ist dem Aufsichtsrat in seiner Funktion als Initiativorgan lediglich untersagt, die Aktionäre der Zielgesellschaft unter Einsatz von Gesellschaftsmitteln darin zu beeinträchtigten, das öffentliche Erwerbsangebot anzunehmen. Diese Pflicht bezeichnet Marc A. Schmieder als Exzesshandlungsverbot. Er zeigt auf, dass dem Aufsichtsrat durch dieses Verbot jedoch keine allzu schweren Ketten angelegt sind. Bereits das WpÜG schützt die Interessen der Aktionäre weitreichend. In bestimmten Fällen führt das Exzesshandlungsverbot aber zu besonderen Beschränkungen des Aufsichtsratshandelns.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 5 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 7 | ||
| Teil 1: Einführung | 15 | ||
| § 1 Problemstellung | 15 | ||
| I. Problemaufriss | 15 | ||
| II. Abgrenzung der Thematik | 16 | ||
| III. Gang der Untersuchung | 17 | ||
| IV. Charakteristika des Übernahmeangebots nach dem WpÜG | 18 | ||
| V. Alternative Wege der Unternehmensübernahme | 19 | ||
| VI. Anwendbarkeit des WpÜG | 20 | ||
| 1. Sachverhalte ohne grenzüberschreitenden Bezug | 20 | ||
| 2. Sachverhalte mit grenzüberschreitendem Bezug | 20 | ||
| VII. Ablauf eines Übernahmeangebots nach dem WpÜG | 21 | ||
| 1. Veröffentlichung der Entscheidung des Bieters, ein öffentliches Angebot abzugeben | 21 | ||
| 2. Veröffentlichung der Angebotsunterlage | 23 | ||
| 3. Ablauf der Annahmefrist und der weiteren Annahmefrist | 23 | ||
| VIII. Die Interessen der an einem feindlichen Übernahmeverfahren Beteiligten | 24 | ||
| 1. Bieter | 24 | ||
| 2. Zielgesellschaft | 25 | ||
| a) Aktionäre | 25 | ||
| b) Vorstand und Aufsichtsrat | 26 | ||
| c) Arbeitnehmer | 26 | ||
| Teil 2: Rahmengegebenheiten feindlicher Übernahmen | 28 | ||
| § 2 Ökonomische Betrachtung von Unternehmensübernahmen | 28 | ||
| I. Wertsteigerung | 28 | ||
| 1. Theorie des Marktes für Unternehmenskontrolle | 28 | ||
| 2. Synergiegewinne | 30 | ||
| 3. Verringerung des free cash flow | 30 | ||
| II. Wertverschiebung | 31 | ||
| III. Wertrealisierungstheorien | 32 | ||
| IV. Wertindifferente Theorien | 33 | ||
| V. Ergebnis | 34 | ||
| § 3 Die Regelung von Abwehrmaßnahmen der Zielgesellschaft gegen feindliche Übernahmeversuche in anderen Rechtsordnungen | 34 | ||
| I. Großbritannien | 34 | ||
| II. Vereinigte Staaten von Amerika | 35 | ||
| § 4 Entwicklung rechtlicher Vorgaben für feindliche Übernahmen auf Ebene der EG und Deutschlands | 37 | ||
| I. Entwicklung europäischer Vorgaben für die Organe einer Zielgesellschaft bei Vorliegen eines Übernahmeangebots | 38 | ||
| 1. Entwicklung bis 2001 | 38 | ||
| a) Überblick über die Gesetzgebungsbemühungen | 38 | ||
| b) Regelung der Zulässigkeit von Abwehrmaßnahmen der Verwaltung in den Richtlinienentwürfen | 39 | ||
| 2. Entwicklung von 2001 bis zur Verabschiedung der Übernahmerichtlinie | 39 | ||
| a) Entstehung der Übernahmerichtlinie | 39 | ||
| b) Vorgaben für Vorstand und Aufsichtsrat | 41 | ||
| II. Entwicklung des Konzepts einer nationalen Regelung in Deutschland | 42 | ||
| 1. Leitsätze, Übernahmekodex (ÜbK) und Entwurf eines Gesetzes zur Regelung von Unternehmensübernahmen (ÜbG-E) | 42 | ||
| 2. Diskussionsentwurf eines Übernahmegesetzes (DiskE-ÜG), Referentenentwurf eines Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetzes (RefE-WÜG) | 43 | ||
| 3. Regierungsentwurf eines Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetzes (RegE-WÜG) | 45 | ||
| 4. Beschlussempfehlung des Finanzausschusses, Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz | 46 | ||
| 5. Übernahmerichtlinie-Umsetzungsgesetz (ÜbRL-UG) | 46 | ||
| Teil 3: Die rechtlichen Vorgaben für das Verhalten des Aufsichtsrats bei Vorliegen eines feindlichen Übernahmeangebots | 48 | ||
| § 5 Der Aufsichtsrat im Rahmen des Regelungsregimes des § 33 WpÜG | 48 | ||
| I. Inhalt des Verhinderungsverbots gemäß § 33 Abs. 1 S. 1 WpÜG | 50 | ||
| 1. Angebotserfolg als Bezugspunkt der Verhinderungseignung | 50 | ||
| 2. Verhinderungseignung | 51 | ||
| a) Auswirkung der Bindung des Bieters an sein Angebot auf die Annahme einer Verhinderungseignung | 51 | ||
| b) Maßstab der Verhinderungseignung | 53 | ||
| 3. Zwischenergebnis | 54 | ||
| II. Die Mitwirkung des Aufsichtsrats an Abwehrmaßnahmen des Vorstands im Rahmen der gesetzlichen Ausnahmen vom Verhinderungsverbot | 54 | ||
| 1. Die Zustimmung des Aufsichtsrats zu Abwehrmaßnahmen des Vorstands gemäß § 33 Abs. 1 S. 2 Alt. 3 WpÜG | 55 | ||
| a) Gegenstand der Zustimmung des Aufsichtsrats | 55 | ||
| aa) Vorstandshandeln mit Verhinderungseignung bzw. Verhinderungszweck | 55 | ||
| bb) Vorstandshandeln im Rahmen der gesetzlichen Kompetenzordnung | 56 | ||
| (1) Handlungen im Bereich originärer Vorstandszuständigkeit | 56 | ||
| (2) Handlungen im Bereich abgeleiteter Vorstandszuständigkeit | 57 | ||
| (3) Zwischenergebnis | 62 | ||
| b) Organschaftliche Bindung des Aufsichtsrats | 63 | ||
| aa) Zielvorgaben für das Aufsichtsratshandeln im Rahmen des § 33 Abs. 1 S. 2 Alt. 3 WpÜG | 63 | ||
| bb) Ermessensspielraum für unternehmerische Entscheidungen | 66 | ||
| (1) Ermessensspielraum nach §§ 93 Abs. 1 S. 2, 116 S. 1 AktG? | 66 | ||
| (2) Beschränkung des Handlungsspielraums durch ein Neutralitätsgebot? | 68 | ||
| (3) Folge der Unanwendbarkeit des § 93 Abs. 1 S. 2 AktG | 68 | ||
| cc) Zwischenergebnis | 70 | ||
| c) Formelle Fragen der Aufsichtsratszustimmung | 70 | ||
| aa) Zeitpunkt | 70 | ||
| bb) Inhalt der Zustimmung | 70 | ||
| cc) Verfahren | 71 | ||
| dd) Zwischenergebnis | 74 | ||
| 2. Die Zustimmung des Aufsichtsrats zu Abwehrmaßnahmen des Vorstands gemäß § 33 Abs. 2 S. 4 WpÜG | 74 | ||
| a) Gegenstand der Zustimmung des Aufsichtsrats | 75 | ||
| aa) Relevanz einer aktienrechtlichen Delegationsbefugnis | 75 | ||
| bb) Erstreckung auf Maßnahmen der Geschäftsführung | 76 | ||
| cc) Zwischenergebnis | 77 | ||
| b) Kontrolle der Voraussetzungen des Ermächtigungsbeschlusses durch den Aufsichtsrat | 78 | ||
| aa) Umfang der Prüfung | 78 | ||
| bb) Überprüfung des Ermächtigungsbeschlusses | 79 | ||
| cc) Zwischenergebnis | 81 | ||
| c) Formelle Fragen der Aufsichtsratszustimmung | 81 | ||
| 3. Die Zustimmung des Aufsichtsrats zu Maßnahmen des Vorstands im Rahmen des § 33 Abs. 1 S. 2 Alt. 1 WpÜG | 82 | ||
| 4. Die Zustimmung des Aufsichtsrats zu Vorstandshandlungen auf der Grundlage eines Ad-hoc-Beschlusses der Hauptversammlung | 83 | ||
| a) Ad-hoc-Ermächtigungsbeschluss zur Vornahme einer abwehrgerichteten Maßnahme unter den Voraussetzungen des § 33 Abs. 2 WpÜG | 83 | ||
| b) Ad-hoc-Ermächtigungsbeschluss zur Vornahme einer abwehrgerichteten Geschäftsführungsmaßnahme nach § 119 Abs. 2 AktG | 84 | ||
| c) Ad-hoc-Ermächtigungsbeschluss zur Vornahme einer abwehrgerichteten Geschäftsführungsmaßnahme jenseits des § 119 Abs. 2 AktG | 84 | ||
| d) Zwischenergebnis | 86 | ||
| 5. Keine obligatorische Mitwirkung des Aufsichtsrats an einer Suche nach einem konkurrierenden Angebot durch den Vorstand gemäß § 33 Abs. 1 S. 2 Alt. 2 WpÜG | 86 | ||
| III. Ergebnis | 87 | ||
| § 6 Anwendbarkeit des Verhinderungsverbots nach § 33 Abs. 1 S. 1 WpÜG auf den Aufsichtsrat | 88 | ||
| I. Unmittelbare Anwendbarkeit des § 33 Abs. 1 S. 1 WpÜG | 90 | ||
| II. Analoge Anwendung des § 33 Abs. 1 S. 1 WpÜG auf Handlungen des Aufsichtsrats der Zielgesellschaft | 93 | ||
| III. Ergebnis | 96 | ||
| § 7 Verhinderungsverbot des Aufsichtsrats aufgrund allgemeiner kapitalmarktrechtlicher Erwägungen | 96 | ||
| I. Begründungsansätze | 96 | ||
| II. Ergebnis | 99 | ||
| § 8 Verhältnis des übernahmerechtlichen Verhinderungsverbots und seiner Ausnahmetatbestände zur aktienrechtlichen Pflichtenbindung des Aufsichtsrats | 99 | ||
| I. Kapitalmarktrechtliche bzw. gesellschaftsrechtliche Einordnung des § 33 Abs. 1 WpÜG | 101 | ||
| II. Anwendbarkeit des allgemeinen Aktienrechts neben § 33 Abs. 1 S. 1 WpÜG | 104 | ||
| 1. Meinungsstand | 104 | ||
| 2. Aussage des beredeten Schweigens in § 33 Abs. 1 S. 1 WpÜG | 105 | ||
| 3. Zwischenergebnis | 109 | ||
| III. Ergebnis | 109 | ||
| § 9 Aktienrechtliche Vorgaben für das Handeln des Aufsichtsrats bei Vorliegen eines feindlichen Übernahmeangebots | 109 | ||
| I. Maßnahmen des Aufsichtsrats mit der Eignung, den Erfolg eines Übernahmeangebots zu verhindern | 110 | ||
| 1. Personalentscheidungen | 111 | ||
| a) Verlängerung der Amtszeiten von Vorstandsmitgliedern | 111 | ||
| aa) Verhinderungseignung wegen Übernahmefolgeabwehr-Charakters | 111 | ||
| bb) Aktienrechtliche Voraussetzungen einer Amtszeitverlängerung | 113 | ||
| cc) Zwischenergebnis | 117 | ||
| b) Staffelung der Amtszeiten der Vorstandsmitglieder (staggered board) | 118 | ||
| 2. Vergütungsentscheidungen | 119 | ||
| a) Besondere Abfindungsversprechen für amtierende Vorstandsmitglieder („golden parachutes“) | 119 | ||
| aa) Verhinderungswirkung | 119 | ||
| bb) Aktienrechtliche Voraussetzungen | 122 | ||
| cc) Zwischenergebnis | 123 | ||
| b) Zusage von Sonderzahlungen | 123 | ||
| aa) Verhinderungswirkung | 123 | ||
| bb) Aktienrechtliche Zulässigkeit | 124 | ||
| (1) Rechtsgrundlage für Sonderzahlungen | 124 | ||
| (a) Ursprünglicher Dienstvertrag | 124 | ||
| (b) Rechtsgrundlagen außerhalb des ursprünglichen Dienstvertrags | 124 | ||
| (2) Unternehmensinteresse | 128 | ||
| c) Zwischenergebnis | 130 | ||
| 3. Verweigerung der Zustimmung zur Übertragung von vinkulierten Aktien | 131 | ||
| a) Verhinderungseignung | 131 | ||
| b) Aktienrechtliche Zulässigkeit | 131 | ||
| 4. Vertretung des Vorstands (§ 112 AktG) | 132 | ||
| 5. Suche nach einem konkurrierenden Angebot | 132 | ||
| 6. Stellungnahme zum Übernahmeangebot | 134 | ||
| a) Verhinderungseignung | 134 | ||
| b) Zulässigkeit | 134 | ||
| 7. Zwischenergebnis | 135 | ||
| II. Ansätze, die ein Neutralitätsgebot der Verwaltung ablehnen | 136 | ||
| 1. Ermessensentscheidung der Verwaltung über Abwehrmaßnahmen am Maßstab des Unternehmensinteresses | 137 | ||
| 2. Qualifizierte business judgement rule | 140 | ||
| 3. Stellungnahme | 141 | ||
| 4. Ergebnis | 143 | ||
| III. Ansätze einer Neutralitätspflicht der Verwaltung | 143 | ||
| 1. Instrumentelle und übergreifende Betrachtungsweise | 144 | ||
| 2. Überfremdungsschutz-Rechtsprechung | 146 | ||
| 3. Begründungsansätze für ein Neutralitätsgebot | 151 | ||
| a) Zuständigkeitsordnung in der Aktiengesellschaft | 151 | ||
| aa) Unzulässige Beschneidung des Einflusses der Hauptversammlung auf die Geschäftspolitik der Gesellschaft (Mestmäcker) | 151 | ||
| bb) Unzulässige Einflussnahme des Vorstands auf seine Kontrolleure | 155 | ||
| b) Ausschluss der Einflussnahme auf den Aktionärskreis von der Leitungsaufgabe des Vorstands | 157 | ||
| c) Aktienrechtlicher Gleichbehandlungsgrundsatz (§ 53 a AktG) | 162 | ||
| d) Unzulässige Vorwegnahme einer Hauptversammlungsentscheidung über Strukturänderungen, die Auflösung der Gesellschaft oder eine Änderung des Verbandszwecks | 164 | ||
| aa) Begründungsansätze | 164 | ||
| bb) Stellungnahme | 166 | ||
| e) Unzuständigkeit des Vorstands für einen Eingriff in die ungeschriebene Zuständigkeit der Hauptversammlung | 168 | ||
| f) Aktienrechtliche Treuepflicht | 172 | ||
| g) Fremdinteressenwahrungspflicht | 174 | ||
| aa) Neutralitätsgebot wegen mutmaßlich eigensüchtiger Motivation für Abwehrmaßnahmen | 175 | ||
| (1) Typisierte Gefahr eigennützigen Handelns (Hopt) | 175 | ||
| (2) Eigennütziger Einsatz von Gesellschaftsmitteln gegen die Aktionäre | 176 | ||
| (3) Stellungnahme | 177 | ||
| bb) Zweckentfremdung des Gesellschaftsvermögens zum Eingriff in eine Transaktion auf Ebene der Aktionäre (Maier-Reimer) | 179 | ||
| 4. Zwischenergebnis | 181 | ||
| IV. Eigene Ansicht: Verbot für das Management, die Aktionäre der Zielgesellschaft darin zu beeinträchtigen, das öffentliche Erwerbsangebot anzunehmen (Exzesshandlungsverbot) | 182 | ||
| 1. Beeinträchtigung der Angebotsadressaten, die Offerte anzunehmen | 183 | ||
| a) Notwendigkeit der Differenzierung zwischen Abwehrmaßnahmen nach § 33 Abs. 1 S. 1 WpÜG und Abwehrexzesshandlungen | 183 | ||
| b) Durch das WpÜG vermittelter Schutz der Adressaten eines unbedingten Angebots vor Exzesshandlungen | 186 | ||
| aa) Schutz vor Exzesshandlungen durch §§ 17, 18 i.V.m. § 34 WpÜG | 186 | ||
| bb) Schutz vor Exzesshandlungen durch § 21 Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 34 WpÜG | 188 | ||
| cc) Wille des Gesetzgebers zum Schutz der Aktionäre vor Exzesshandlungen | 189 | ||
| dd) Exzesshandlungen aufgrund einer Störung der Geschäftsgrundlage? | 190 | ||
| c) Exzesshandlungsschutz bei bedingten Angeboten | 192 | ||
| aa) Bedingungsfreundlichkeit von Übernahmeangeboten | 193 | ||
| bb) Ausschalter-Angebotsbedingungen als Einfallstor für Exzesshandlungen der Verwaltung | 193 | ||
| cc) Bedingungen mit Ausschalter-Charakter | 194 | ||
| (1) Ausbleiben jedweder Abwehrmaßnahme | 194 | ||
| (2) Ausbleiben bestimmter, in die Zuständigkeit des Aufsichtsrats fallender Maßnahmen | 197 | ||
| (3) Ausbleiben einer Mitwirkung des Aufsichtsrats an Abwehrmaßnahmen des Vorstands | 198 | ||
| (4) Mindestannahmeschwelle | 199 | ||
| (5) Abgabe einer unterstützenden Stellungnahme des Aufsichtsrats der Zielgesellschaft | 200 | ||
| (6) Zustimmung zur Übertragung vinkulierter Namensaktien | 203 | ||
| dd) Auswirkungen von Angebotsänderungen nach § 21 Abs. 1 S. 1 Nr. 3, Nr. 4 WpÜG auf die Exzesshandlungsqualität | 203 | ||
| (1) Herabsetzung der Akzeptanzschwelle, § 21 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 WpÜG | 205 | ||
| (2) Verzicht auf sonstige Bedingungen, § 21 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 WpÜG | 205 | ||
| (a) Zulässigkeit | 205 | ||
| (aa) Zulässigkeit eines nachträglichen Bedingungsverzichts nach allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen | 206 | ||
| (bb) Zulässigkeit eines nachträglichen Bedingungsverzichts anhand von § 21 Abs. 1 WpÜG | 207 | ||
| (b) Beeinträchtigung der Angebotsadressaten durch die Rechtsfolge einer Angebotsänderung | 210 | ||
| (c) Zeitpunkt für die Beurteilung der Exzesshandlungsqualität/Heilung der Pflichtverletzung durch Bedingungsverzicht | 213 | ||
| d) Zwischenergebnis | 214 | ||
| 2. Einsatz von Gesellschaftsvermögen zur Durchführung der Exzesshandlung | 215 | ||
| V. Ausnahmen vom Exzesshandlungsverbot | 216 | ||
| 1. Drohende Beeinträchtigung von Gruppen- oder Gemeinwohlinteressen | 217 | ||
| 2. Verhinderung von Gesetzesverstößen | 218 | ||
| 3. Abwehr von Gefahren, die mit der Person des Bieters verbunden sind | 219 | ||
| 4. Mangelnde Reziprozität | 221 | ||
| 5. Auflösung der Gesellschaft | 222 | ||
| 6. Änderung des wirtschaftlichen Konzepts, Verlust der Unabhängigkeit | 223 | ||
| 7. Handlungen zur Erhaltung der Funktionsfähigkeit der Zielgesellschaft | 224 | ||
| a) Regelungen zur Erhaltung der Handlungsfähigkeit der Organe der Zielgesellschaft im Rahmen von §§ 33, 33 a WpÜG | 225 | ||
| aa) § 33 Abs. 1 WpÜG | 225 | ||
| bb) § 33 a Abs. 2 S. 2 WpÜG n. F. | 226 | ||
| b) Aktienrechtliche Regelungen zur Erhaltung der Handlungsfähigkeit des Aufsichtsrats | 227 | ||
| aa) Überantwortung der Entscheidung auf die Hauptversammlung | 227 | ||
| bb) Aktienrechtliche Mechanismen zur Vermeidung einer Handlungsunfähigkeit der Zielgesellschaft im Bereich des Aufsichtsratshandelns | 228 | ||
| 8. Zwischenergebnis | 230 | ||
| VI. Ergebnis | 230 | ||
| Teil 4: Schluss | 232 | ||
| § 10 Schlussbetrachtung | 232 | ||
| Literaturverzeichnis | 234 | ||
| Entscheidungsverzeichnis | 255 | ||
| Sachwortverzeichnis | 257 |