Verhaltenspflichten des Aufsichtsrats bei Vorliegen eines feindlichen Übernahmeangebots

Marc Alexander Schmieder

doi:10.3790/978-3-428-52808-0

Verhaltenspflichten des Aufsichtsrats bei Vorliegen eines feindlichen Übernahmeangebots

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Schmieder, M. (2008). Verhaltenspflichten des Aufsichtsrats bei Vorliegen eines feindlichen Übernahmeangebots. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52808-0

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Verhaltenspflichten des Aufsichtsrats bei Vorliegen eines feindlichen Übernahmeangebots

Schmieder, Marc Alexander

Schriften zum Wirtschaftsrecht, Vol. 210

(2008)

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Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-52808-0
978-3-428-12808-2 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-52808-0
Edition: 1
Language: German
Pages: 259
Collections: NBE WISO
NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Company, commercial & competition law: general

Pricing

Institution: € 120.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 79.90 (incl. local VAT if applicable)

Abstract

Wie darf sich der Aufsichtsrat einer Zielgesellschaft im Hinblick auf ein feindliches Übernahmeangebot verhalten? Marc A. Schmieder konzentriert sich in der vorliegenden Publikation auf die Verhaltenspflichten des Aufsichtsrats nach dem gesetzlichen Grundkonzept des § 33 WpÜG.

Zunächst setzt er sich mit den Verhaltenspflichten des Aufsichtsrats in dessen Funktion als Kontrollorgan auseinander. Hierzu analysiert er das an den Vorstand adressierte Verhinderungsverbot und dessen Ausnahmetatbestände. Die Frage, an welchen Maßstäben das Aufsichtsratshandeln zu messen ist, wenn der Aufsichtsrat als Initiativorgan tätig wird, bildet einen weiteren Schwerpunkt der Untersuchung. Der Autor führt auf, welche Maßnahmen in der Zuständigkeit des Aufsichtsrats geeignet sind, den Angebotserfolg zu verhindern. Er arbeitet heraus, dass Initiativmaßnahmen des Aufsichtsrats an den Grundsätzen des allgemeinen Aktienrechts zu messen sind. Marc A. Schmieder macht deutlich, dass aktienrechtlich nicht die sog. Neutralitätspflicht gilt, da diese verbandsrechtlich nicht begründet werden kann. Es folgt eine kritische Auseinandersetzung mit den Begründungsansätzen der Neutralitätspflicht. Fazit: Es ist dem Aufsichtsrat in seiner Funktion als Initiativorgan lediglich untersagt, die Aktionäre der Zielgesellschaft unter Einsatz von Gesellschaftsmitteln darin zu beeinträchtigten, das öffentliche Erwerbsangebot anzunehmen. Diese Pflicht bezeichnet Marc A. Schmieder als Exzesshandlungsverbot. Er zeigt auf, dass dem Aufsichtsrat durch dieses Verbot jedoch keine allzu schweren Ketten angelegt sind. Bereits das WpÜG schützt die Interessen der Aktionäre weitreichend. In bestimmten Fällen führt das Exzesshandlungsverbot aber zu besonderen Beschränkungen des Aufsichtsratshandelns.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	5
Inhaltsverzeichnis	7
Teil 1: Einführung	15
§ 1 Problemstellung	15
I. Problemaufriss	15
II. Abgrenzung der Thematik	16
III. Gang der Untersuchung	17
IV. Charakteristika des Übernahmeangebots nach dem WpÜG	18
V. Alternative Wege der Unternehmensübernahme	19
VI. Anwendbarkeit des WpÜG	20
1. Sachverhalte ohne grenzüberschreitenden Bezug	20
2. Sachverhalte mit grenzüberschreitendem Bezug	20
VII. Ablauf eines Übernahmeangebots nach dem WpÜG	21
1. Veröffentlichung der Entscheidung des Bieters, ein öffentliches Angebot abzugeben	21
2. Veröffentlichung der Angebotsunterlage	23
3. Ablauf der Annahmefrist und der weiteren Annahmefrist	23
VIII. Die Interessen der an einem feindlichen Übernahmeverfahren Beteiligten	24
1. Bieter	24
2. Zielgesellschaft	25
a) Aktionäre	25
b) Vorstand und Aufsichtsrat	26
c) Arbeitnehmer	26
Teil 2: Rahmengegebenheiten feindlicher Übernahmen	28
§ 2 Ökonomische Betrachtung von Unternehmensübernahmen	28
I. Wertsteigerung	28
1. Theorie des Marktes für Unternehmenskontrolle	28
2. Synergiegewinne	30
3. Verringerung des free cash flow	30
II. Wertverschiebung	31
III. Wertrealisierungstheorien	32
IV. Wertindifferente Theorien	33
V. Ergebnis	34
§ 3 Die Regelung von Abwehrmaßnahmen der Zielgesellschaft gegen feindliche Übernahmeversuche in anderen Rechtsordnungen	34
I. Großbritannien	34
II. Vereinigte Staaten von Amerika	35
§ 4 Entwicklung rechtlicher Vorgaben für feindliche Übernahmen auf Ebene der EG und Deutschlands	37
I. Entwicklung europäischer Vorgaben für die Organe einer Zielgesellschaft bei Vorliegen eines Übernahmeangebots	38
1. Entwicklung bis 2001	38
a) Überblick über die Gesetzgebungsbemühungen	38
b) Regelung der Zulässigkeit von Abwehrmaßnahmen der Verwaltung in den Richtlinienentwürfen	39
2. Entwicklung von 2001 bis zur Verabschiedung der Übernahmerichtlinie	39
a) Entstehung der Übernahmerichtlinie	39
b) Vorgaben für Vorstand und Aufsichtsrat	41
II. Entwicklung des Konzepts einer nationalen Regelung in Deutschland	42
1. Leitsätze, Übernahmekodex (ÜbK) und Entwurf eines Gesetzes zur Regelung von Unternehmensübernahmen (ÜbG-E)	42
2. Diskussionsentwurf eines Übernahmegesetzes (DiskE-ÜG), Referentenentwurf eines Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetzes (RefE-WÜG)	43
3. Regierungsentwurf eines Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetzes (RegE-WÜG)	45
4. Beschlussempfehlung des Finanzausschusses, Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz	46
5. Übernahmerichtlinie-Umsetzungsgesetz (ÜbRL-UG)	46
Teil 3: Die rechtlichen Vorgaben für das Verhalten des Aufsichtsrats bei Vorliegen eines feindlichen Übernahmeangebots	48
§ 5 Der Aufsichtsrat im Rahmen des Regelungsregimes des § 33 WpÜG	48
I. Inhalt des Verhinderungsverbots gemäß § 33 Abs. 1 S. 1 WpÜG	50
1. Angebotserfolg als Bezugspunkt der Verhinderungseignung	50
2. Verhinderungseignung	51
a) Auswirkung der Bindung des Bieters an sein Angebot auf die Annahme einer Verhinderungseignung	51
b) Maßstab der Verhinderungseignung	53
3. Zwischenergebnis	54
II. Die Mitwirkung des Aufsichtsrats an Abwehrmaßnahmen des Vorstands im Rahmen der gesetzlichen Ausnahmen vom Verhinderungsverbot	54
1. Die Zustimmung des Aufsichtsrats zu Abwehrmaßnahmen des Vorstands gemäß § 33 Abs. 1 S. 2 Alt. 3 WpÜG	55
a) Gegenstand der Zustimmung des Aufsichtsrats	55
aa) Vorstandshandeln mit Verhinderungseignung bzw. Verhinderungszweck	55
bb) Vorstandshandeln im Rahmen der gesetzlichen Kompetenzordnung	56
(1) Handlungen im Bereich originärer Vorstandszuständigkeit	56
(2) Handlungen im Bereich abgeleiteter Vorstandszuständigkeit	57
(3) Zwischenergebnis	62
b) Organschaftliche Bindung des Aufsichtsrats	63
aa) Zielvorgaben für das Aufsichtsratshandeln im Rahmen des § 33 Abs. 1 S. 2 Alt. 3 WpÜG	63
bb) Ermessensspielraum für unternehmerische Entscheidungen	66
(1) Ermessensspielraum nach §§ 93 Abs. 1 S. 2, 116 S. 1 AktG?	66
(2) Beschränkung des Handlungsspielraums durch ein Neutralitätsgebot?	68
(3) Folge der Unanwendbarkeit des § 93 Abs. 1 S. 2 AktG	68
cc) Zwischenergebnis	70
c) Formelle Fragen der Aufsichtsratszustimmung	70
aa) Zeitpunkt	70
bb) Inhalt der Zustimmung	70
cc) Verfahren	71
dd) Zwischenergebnis	74
2. Die Zustimmung des Aufsichtsrats zu Abwehrmaßnahmen des Vorstands gemäß § 33 Abs. 2 S. 4 WpÜG	74
a) Gegenstand der Zustimmung des Aufsichtsrats	75
aa) Relevanz einer aktienrechtlichen Delegationsbefugnis	75
bb) Erstreckung auf Maßnahmen der Geschäftsführung	76
cc) Zwischenergebnis	77
b) Kontrolle der Voraussetzungen des Ermächtigungsbeschlusses durch den Aufsichtsrat	78
aa) Umfang der Prüfung	78
bb) Überprüfung des Ermächtigungsbeschlusses	79
cc) Zwischenergebnis	81
c) Formelle Fragen der Aufsichtsratszustimmung	81
3. Die Zustimmung des Aufsichtsrats zu Maßnahmen des Vorstands im Rahmen des § 33 Abs. 1 S. 2 Alt. 1 WpÜG	82
4. Die Zustimmung des Aufsichtsrats zu Vorstandshandlungen auf der Grundlage eines Ad-hoc-Beschlusses der Hauptversammlung	83
a) Ad-hoc-Ermächtigungsbeschluss zur Vornahme einer abwehrgerichteten Maßnahme unter den Voraussetzungen des § 33 Abs. 2 WpÜG	83
b) Ad-hoc-Ermächtigungsbeschluss zur Vornahme einer abwehrgerichteten Geschäftsführungsmaßnahme nach § 119 Abs. 2 AktG	84
c) Ad-hoc-Ermächtigungsbeschluss zur Vornahme einer abwehrgerichteten Geschäftsführungsmaßnahme jenseits des § 119 Abs. 2 AktG	84
d) Zwischenergebnis	86
5. Keine obligatorische Mitwirkung des Aufsichtsrats an einer Suche nach einem konkurrierenden Angebot durch den Vorstand gemäß § 33 Abs. 1 S. 2 Alt. 2 WpÜG	86
III. Ergebnis	87
§ 6 Anwendbarkeit des Verhinderungsverbots nach § 33 Abs. 1 S. 1 WpÜG auf den Aufsichtsrat	88
I. Unmittelbare Anwendbarkeit des § 33 Abs. 1 S. 1 WpÜG	90
II. Analoge Anwendung des § 33 Abs. 1 S. 1 WpÜG auf Handlungen des Aufsichtsrats der Zielgesellschaft	93
III. Ergebnis	96
§ 7 Verhinderungsverbot des Aufsichtsrats aufgrund allgemeiner kapitalmarktrechtlicher Erwägungen	96
I. Begründungsansätze	96
II. Ergebnis	99
§ 8 Verhältnis des übernahmerechtlichen Verhinderungsverbots und seiner Ausnahmetatbestände zur aktienrechtlichen Pflichtenbindung des Aufsichtsrats	99
I. Kapitalmarktrechtliche bzw. gesellschaftsrechtliche Einordnung des § 33 Abs. 1 WpÜG	101
II. Anwendbarkeit des allgemeinen Aktienrechts neben § 33 Abs. 1 S. 1 WpÜG	104
1. Meinungsstand	104
2. Aussage des beredeten Schweigens in § 33 Abs. 1 S. 1 WpÜG	105
3. Zwischenergebnis	109
III. Ergebnis	109
§ 9 Aktienrechtliche Vorgaben für das Handeln des Aufsichtsrats bei Vorliegen eines feindlichen Übernahmeangebots	109
I. Maßnahmen des Aufsichtsrats mit der Eignung, den Erfolg eines Übernahmeangebots zu verhindern	110
1. Personalentscheidungen	111
a) Verlängerung der Amtszeiten von Vorstandsmitgliedern	111
aa) Verhinderungseignung wegen Übernahmefolgeabwehr-Charakters	111
bb) Aktienrechtliche Voraussetzungen einer Amtszeitverlängerung	113
cc) Zwischenergebnis	117
b) Staffelung der Amtszeiten der Vorstandsmitglieder (staggered board)	118
2. Vergütungsentscheidungen	119
a) Besondere Abfindungsversprechen für amtierende Vorstandsmitglieder („golden parachutes“)	119
aa) Verhinderungswirkung	119
bb) Aktienrechtliche Voraussetzungen	122
cc) Zwischenergebnis	123
b) Zusage von Sonderzahlungen	123
aa) Verhinderungswirkung	123
bb) Aktienrechtliche Zulässigkeit	124
(1) Rechtsgrundlage für Sonderzahlungen	124
(a) Ursprünglicher Dienstvertrag	124
(b) Rechtsgrundlagen außerhalb des ursprünglichen Dienstvertrags	124
(2) Unternehmensinteresse	128
c) Zwischenergebnis	130
3. Verweigerung der Zustimmung zur Übertragung von vinkulierten Aktien	131
a) Verhinderungseignung	131
b) Aktienrechtliche Zulässigkeit	131
4. Vertretung des Vorstands (§ 112 AktG)	132
5. Suche nach einem konkurrierenden Angebot	132
6. Stellungnahme zum Übernahmeangebot	134
a) Verhinderungseignung	134
b) Zulässigkeit	134
7. Zwischenergebnis	135
II. Ansätze, die ein Neutralitätsgebot der Verwaltung ablehnen	136
1. Ermessensentscheidung der Verwaltung über Abwehrmaßnahmen am Maßstab des Unternehmensinteresses	137
2. Qualifizierte business judgement rule	140
3. Stellungnahme	141
4. Ergebnis	143
III. Ansätze einer Neutralitätspflicht der Verwaltung	143
1. Instrumentelle und übergreifende Betrachtungsweise	144
2. Überfremdungsschutz-Rechtsprechung	146
3. Begründungsansätze für ein Neutralitätsgebot	151
a) Zuständigkeitsordnung in der Aktiengesellschaft	151
aa) Unzulässige Beschneidung des Einflusses der Hauptversammlung auf die Geschäftspolitik der Gesellschaft (Mestmäcker)	151
bb) Unzulässige Einflussnahme des Vorstands auf seine Kontrolleure	155
b) Ausschluss der Einflussnahme auf den Aktionärskreis von der Leitungsaufgabe des Vorstands	157
c) Aktienrechtlicher Gleichbehandlungsgrundsatz (§ 53 a AktG)	162
d) Unzulässige Vorwegnahme einer Hauptversammlungsentscheidung über Strukturänderungen, die Auflösung der Gesellschaft oder eine Änderung des Verbandszwecks	164
aa) Begründungsansätze	164
bb) Stellungnahme	166
e) Unzuständigkeit des Vorstands für einen Eingriff in die ungeschriebene Zuständigkeit der Hauptversammlung	168
f) Aktienrechtliche Treuepflicht	172
g) Fremdinteressenwahrungspflicht	174
aa) Neutralitätsgebot wegen mutmaßlich eigensüchtiger Motivation für Abwehrmaßnahmen	175
(1) Typisierte Gefahr eigennützigen Handelns (Hopt)	175
(2) Eigennütziger Einsatz von Gesellschaftsmitteln gegen die Aktionäre	176
(3) Stellungnahme	177
bb) Zweckentfremdung des Gesellschaftsvermögens zum Eingriff in eine Transaktion auf Ebene der Aktionäre (Maier-Reimer)	179
4. Zwischenergebnis	181
IV. Eigene Ansicht: Verbot für das Management, die Aktionäre der Zielgesellschaft darin zu beeinträchtigen, das öffentliche Erwerbsangebot anzunehmen (Exzesshandlungsverbot)	182
1. Beeinträchtigung der Angebotsadressaten, die Offerte anzunehmen	183
a) Notwendigkeit der Differenzierung zwischen Abwehrmaßnahmen nach § 33 Abs. 1 S. 1 WpÜG und Abwehrexzesshandlungen	183
b) Durch das WpÜG vermittelter Schutz der Adressaten eines unbedingten Angebots vor Exzesshandlungen	186
aa) Schutz vor Exzesshandlungen durch §§ 17, 18 i.V.m. § 34 WpÜG	186
bb) Schutz vor Exzesshandlungen durch § 21 Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 34 WpÜG	188
cc) Wille des Gesetzgebers zum Schutz der Aktionäre vor Exzesshandlungen	189
dd) Exzesshandlungen aufgrund einer Störung der Geschäftsgrundlage?	190
c) Exzesshandlungsschutz bei bedingten Angeboten	192
aa) Bedingungsfreundlichkeit von Übernahmeangeboten	193
bb) Ausschalter-Angebotsbedingungen als Einfallstor für Exzesshandlungen der Verwaltung	193
cc) Bedingungen mit Ausschalter-Charakter	194
(1) Ausbleiben jedweder Abwehrmaßnahme	194
(2) Ausbleiben bestimmter, in die Zuständigkeit des Aufsichtsrats fallender Maßnahmen	197
(3) Ausbleiben einer Mitwirkung des Aufsichtsrats an Abwehrmaßnahmen des Vorstands	198
(4) Mindestannahmeschwelle	199
(5) Abgabe einer unterstützenden Stellungnahme des Aufsichtsrats der Zielgesellschaft	200
(6) Zustimmung zur Übertragung vinkulierter Namensaktien	203
dd) Auswirkungen von Angebotsänderungen nach § 21 Abs. 1 S. 1 Nr. 3, Nr. 4 WpÜG auf die Exzesshandlungsqualität	203
(1) Herabsetzung der Akzeptanzschwelle, § 21 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 WpÜG	205
(2) Verzicht auf sonstige Bedingungen, § 21 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 WpÜG	205
(a) Zulässigkeit	205
(aa) Zulässigkeit eines nachträglichen Bedingungsverzichts nach allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen	206
(bb) Zulässigkeit eines nachträglichen Bedingungsverzichts anhand von § 21 Abs. 1 WpÜG	207
(b) Beeinträchtigung der Angebotsadressaten durch die Rechtsfolge einer Angebotsänderung	210
(c) Zeitpunkt für die Beurteilung der Exzesshandlungsqualität/Heilung der Pflichtverletzung durch Bedingungsverzicht	213
d) Zwischenergebnis	214
2. Einsatz von Gesellschaftsvermögen zur Durchführung der Exzesshandlung	215
V. Ausnahmen vom Exzesshandlungsverbot	216
1. Drohende Beeinträchtigung von Gruppen- oder Gemeinwohlinteressen	217
2. Verhinderung von Gesetzesverstößen	218
3. Abwehr von Gefahren, die mit der Person des Bieters verbunden sind	219
4. Mangelnde Reziprozität	221
5. Auflösung der Gesellschaft	222
6. Änderung des wirtschaftlichen Konzepts, Verlust der Unabhängigkeit	223
7. Handlungen zur Erhaltung der Funktionsfähigkeit der Zielgesellschaft	224
a) Regelungen zur Erhaltung der Handlungsfähigkeit der Organe der Zielgesellschaft im Rahmen von §§ 33, 33 a WpÜG	225
aa) § 33 Abs. 1 WpÜG	225
bb) § 33 a Abs. 2 S. 2 WpÜG n. F.	226
b) Aktienrechtliche Regelungen zur Erhaltung der Handlungsfähigkeit des Aufsichtsrats	227
aa) Überantwortung der Entscheidung auf die Hauptversammlung	227
bb) Aktienrechtliche Mechanismen zur Vermeidung einer Handlungsunfähigkeit der Zielgesellschaft im Bereich des Aufsichtsratshandelns	228
8. Zwischenergebnis	230
VI. Ergebnis	230
Teil 4: Schluss	232
§ 10 Schlussbetrachtung	232
Literaturverzeichnis	234
Entscheidungsverzeichnis	255
Sachwortverzeichnis	257

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