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Schmieder, M. (2008). Verhaltenspflichten des Aufsichtsrats bei Vorliegen eines feindlichen Übernahmeangebots. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52808-0
Schmieder, Marc Alexander. Verhaltenspflichten des Aufsichtsrats bei Vorliegen eines feindlichen Übernahmeangebots. Duncker & Humblot, 2008. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52808-0
Schmieder, M, (2008): Verhaltenspflichten des Aufsichtsrats bei Vorliegen eines feindlichen Übernahmeangebots, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-52808-0

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Verhaltenspflichten des Aufsichtsrats bei Vorliegen eines feindlichen Übernahmeangebots

Schmieder, Marc Alexander

Schriften zum Wirtschaftsrecht, Vol. 210

(2008)

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Abstract

Wie darf sich der Aufsichtsrat einer Zielgesellschaft im Hinblick auf ein feindliches Übernahmeangebot verhalten? Marc A. Schmieder konzentriert sich in der vorliegenden Publikation auf die Verhaltenspflichten des Aufsichtsrats nach dem gesetzlichen Grundkonzept des § 33 WpÜG.

Zunächst setzt er sich mit den Verhaltenspflichten des Aufsichtsrats in dessen Funktion als Kontrollorgan auseinander. Hierzu analysiert er das an den Vorstand adressierte Verhinderungsverbot und dessen Ausnahmetatbestände. Die Frage, an welchen Maßstäben das Aufsichtsratshandeln zu messen ist, wenn der Aufsichtsrat als Initiativorgan tätig wird, bildet einen weiteren Schwerpunkt der Untersuchung. Der Autor führt auf, welche Maßnahmen in der Zuständigkeit des Aufsichtsrats geeignet sind, den Angebotserfolg zu verhindern. Er arbeitet heraus, dass Initiativmaßnahmen des Aufsichtsrats an den Grundsätzen des allgemeinen Aktienrechts zu messen sind. Marc A. Schmieder macht deutlich, dass aktienrechtlich nicht die sog. Neutralitätspflicht gilt, da diese verbandsrechtlich nicht begründet werden kann. Es folgt eine kritische Auseinandersetzung mit den Begründungsansätzen der Neutralitätspflicht. Fazit: Es ist dem Aufsichtsrat in seiner Funktion als Initiativorgan lediglich untersagt, die Aktionäre der Zielgesellschaft unter Einsatz von Gesellschaftsmitteln darin zu beeinträchtigten, das öffentliche Erwerbsangebot anzunehmen. Diese Pflicht bezeichnet Marc A. Schmieder als Exzesshandlungsverbot. Er zeigt auf, dass dem Aufsichtsrat durch dieses Verbot jedoch keine allzu schweren Ketten angelegt sind. Bereits das WpÜG schützt die Interessen der Aktionäre weitreichend. In bestimmten Fällen führt das Exzesshandlungsverbot aber zu besonderen Beschränkungen des Aufsichtsratshandelns.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsverzeichnis 7
Teil 1: Einführung 15
§ 1 Problemstellung 15
I. Problemaufriss 15
II. Abgrenzung der Thematik 16
III. Gang der Untersuchung 17
IV. Charakteristika des Übernahmeangebots nach dem WpÜG 18
V. Alternative Wege der Unternehmensübernahme 19
VI. Anwendbarkeit des WpÜG 20
1. Sachverhalte ohne grenzüberschreitenden Bezug 20
2. Sachverhalte mit grenzüberschreitendem Bezug 20
VII. Ablauf eines Übernahmeangebots nach dem WpÜG 21
1. Veröffentlichung der Entscheidung des Bieters, ein öffentliches Angebot abzugeben 21
2. Veröffentlichung der Angebotsunterlage 23
3. Ablauf der Annahmefrist und der weiteren Annahmefrist 23
VIII. Die Interessen der an einem feindlichen Übernahmeverfahren Beteiligten 24
1. Bieter 24
2. Zielgesellschaft 25
a) Aktionäre 25
b) Vorstand und Aufsichtsrat 26
c) Arbeitnehmer 26
Teil 2: Rahmengegebenheiten feindlicher Übernahmen 28
§ 2 Ökonomische Betrachtung von Unternehmensübernahmen 28
I. Wertsteigerung 28
1. Theorie des Marktes für Unternehmenskontrolle 28
2. Synergiegewinne 30
3. Verringerung des free cash flow 30
II. Wertverschiebung 31
III. Wertrealisierungstheorien 32
IV. Wertindifferente Theorien 33
V. Ergebnis 34
§ 3 Die Regelung von Abwehrmaßnahmen der Zielgesellschaft gegen feindliche Übernahmeversuche in anderen Rechtsordnungen 34
I. Großbritannien 34
II. Vereinigte Staaten von Amerika 35
§ 4 Entwicklung rechtlicher Vorgaben für feindliche Übernahmen auf Ebene der EG und Deutschlands 37
I. Entwicklung europäischer Vorgaben für die Organe einer Zielgesellschaft bei Vorliegen eines Übernahmeangebots 38
1. Entwicklung bis 2001 38
a) Überblick über die Gesetzgebungsbemühungen 38
b) Regelung der Zulässigkeit von Abwehrmaßnahmen der Verwaltung in den Richtlinienentwürfen 39
2. Entwicklung von 2001 bis zur Verabschiedung der Übernahmerichtlinie 39
a) Entstehung der Übernahmerichtlinie 39
b) Vorgaben für Vorstand und Aufsichtsrat 41
II. Entwicklung des Konzepts einer nationalen Regelung in Deutschland 42
1. Leitsätze, Übernahmekodex (ÜbK) und Entwurf eines Gesetzes zur Regelung von Unternehmensübernahmen (ÜbG-E) 42
2. Diskussionsentwurf eines Übernahmegesetzes (DiskE-ÜG), Referentenentwurf eines Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetzes (RefE-WÜG) 43
3. Regierungsentwurf eines Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetzes (RegE-WÜG) 45
4. Beschlussempfehlung des Finanzausschusses, Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz 46
5. Übernahmerichtlinie-Umsetzungsgesetz (ÜbRL-UG) 46
Teil 3: Die rechtlichen Vorgaben für das Verhalten des Aufsichtsrats bei Vorliegen eines feindlichen Übernahmeangebots 48
§ 5 Der Aufsichtsrat im Rahmen des Regelungsregimes des § 33 WpÜG 48
I. Inhalt des Verhinderungsverbots gemäß § 33 Abs. 1 S. 1 WpÜG 50
1. Angebotserfolg als Bezugspunkt der Verhinderungseignung 50
2. Verhinderungseignung 51
a) Auswirkung der Bindung des Bieters an sein Angebot auf die Annahme einer Verhinderungseignung 51
b) Maßstab der Verhinderungseignung 53
3. Zwischenergebnis 54
II. Die Mitwirkung des Aufsichtsrats an Abwehrmaßnahmen des Vorstands im Rahmen der gesetzlichen Ausnahmen vom Verhinderungsverbot 54
1. Die Zustimmung des Aufsichtsrats zu Abwehrmaßnahmen des Vorstands gemäß § 33 Abs. 1 S. 2 Alt. 3 WpÜG 55
a) Gegenstand der Zustimmung des Aufsichtsrats 55
aa) Vorstandshandeln mit Verhinderungseignung bzw. Verhinderungszweck 55
bb) Vorstandshandeln im Rahmen der gesetzlichen Kompetenzordnung 56
(1) Handlungen im Bereich originärer Vorstandszuständigkeit 56
(2) Handlungen im Bereich abgeleiteter Vorstandszuständigkeit 57
(3) Zwischenergebnis 62
b) Organschaftliche Bindung des Aufsichtsrats 63
aa) Zielvorgaben für das Aufsichtsratshandeln im Rahmen des § 33 Abs. 1 S. 2 Alt. 3 WpÜG 63
bb) Ermessensspielraum für unternehmerische Entscheidungen 66
(1) Ermessensspielraum nach §§ 93 Abs. 1 S. 2, 116 S. 1 AktG? 66
(2) Beschränkung des Handlungsspielraums durch ein Neutralitätsgebot? 68
(3) Folge der Unanwendbarkeit des § 93 Abs. 1 S. 2 AktG 68
cc) Zwischenergebnis 70
c) Formelle Fragen der Aufsichtsratszustimmung 70
aa) Zeitpunkt 70
bb) Inhalt der Zustimmung 70
cc) Verfahren 71
dd) Zwischenergebnis 74
2. Die Zustimmung des Aufsichtsrats zu Abwehrmaßnahmen des Vorstands gemäß § 33 Abs. 2 S. 4 WpÜG 74
a) Gegenstand der Zustimmung des Aufsichtsrats 75
aa) Relevanz einer aktienrechtlichen Delegationsbefugnis 75
bb) Erstreckung auf Maßnahmen der Geschäftsführung 76
cc) Zwischenergebnis 77
b) Kontrolle der Voraussetzungen des Ermächtigungsbeschlusses durch den Aufsichtsrat 78
aa) Umfang der Prüfung 78
bb) Überprüfung des Ermächtigungsbeschlusses 79
cc) Zwischenergebnis 81
c) Formelle Fragen der Aufsichtsratszustimmung 81
3. Die Zustimmung des Aufsichtsrats zu Maßnahmen des Vorstands im Rahmen des § 33 Abs. 1 S. 2 Alt. 1 WpÜG 82
4. Die Zustimmung des Aufsichtsrats zu Vorstandshandlungen auf der Grundlage eines Ad-hoc-Beschlusses der Hauptversammlung 83
a) Ad-hoc-Ermächtigungsbeschluss zur Vornahme einer abwehrgerichteten Maßnahme unter den Voraussetzungen des § 33 Abs. 2 WpÜG 83
b) Ad-hoc-Ermächtigungsbeschluss zur Vornahme einer abwehrgerichteten Geschäftsführungsmaßnahme nach § 119 Abs. 2 AktG 84
c) Ad-hoc-Ermächtigungsbeschluss zur Vornahme einer abwehrgerichteten Geschäftsführungsmaßnahme jenseits des § 119 Abs. 2 AktG 84
d) Zwischenergebnis 86
5. Keine obligatorische Mitwirkung des Aufsichtsrats an einer Suche nach einem konkurrierenden Angebot durch den Vorstand gemäß § 33 Abs. 1 S. 2 Alt. 2 WpÜG 86
III. Ergebnis 87
§ 6 Anwendbarkeit des Verhinderungsverbots nach § 33 Abs. 1 S. 1 WpÜG auf den Aufsichtsrat 88
I. Unmittelbare Anwendbarkeit des § 33 Abs. 1 S. 1 WpÜG 90
II. Analoge Anwendung des § 33 Abs. 1 S. 1 WpÜG auf Handlungen des Aufsichtsrats der Zielgesellschaft 93
III. Ergebnis 96
§ 7 Verhinderungsverbot des Aufsichtsrats aufgrund allgemeiner kapitalmarktrechtlicher Erwägungen 96
I. Begründungsansätze 96
II. Ergebnis 99
§ 8 Verhältnis des übernahmerechtlichen Verhinderungsverbots und seiner Ausnahmetatbestände zur aktienrechtlichen Pflichtenbindung des Aufsichtsrats 99
I. Kapitalmarktrechtliche bzw. gesellschaftsrechtliche Einordnung des § 33 Abs. 1 WpÜG 101
II. Anwendbarkeit des allgemeinen Aktienrechts neben § 33 Abs. 1 S. 1 WpÜG 104
1. Meinungsstand 104
2. Aussage des beredeten Schweigens in § 33 Abs. 1 S. 1 WpÜG 105
3. Zwischenergebnis 109
III. Ergebnis 109
§ 9 Aktienrechtliche Vorgaben für das Handeln des Aufsichtsrats bei Vorliegen eines feindlichen Übernahmeangebots 109
I. Maßnahmen des Aufsichtsrats mit der Eignung, den Erfolg eines Übernahmeangebots zu verhindern 110
1. Personalentscheidungen 111
a) Verlängerung der Amtszeiten von Vorstandsmitgliedern 111
aa) Verhinderungseignung wegen Übernahmefolgeabwehr-Charakters 111
bb) Aktienrechtliche Voraussetzungen einer Amtszeitverlängerung 113
cc) Zwischenergebnis 117
b) Staffelung der Amtszeiten der Vorstandsmitglieder (staggered board) 118
2. Vergütungsentscheidungen 119
a) Besondere Abfindungsversprechen für amtierende Vorstandsmitglieder („golden parachutes“) 119
aa) Verhinderungswirkung 119
bb) Aktienrechtliche Voraussetzungen 122
cc) Zwischenergebnis 123
b) Zusage von Sonderzahlungen 123
aa) Verhinderungswirkung 123
bb) Aktienrechtliche Zulässigkeit 124
(1) Rechtsgrundlage für Sonderzahlungen 124
(a) Ursprünglicher Dienstvertrag 124
(b) Rechtsgrundlagen außerhalb des ursprünglichen Dienstvertrags 124
(2) Unternehmensinteresse 128
c) Zwischenergebnis 130
3. Verweigerung der Zustimmung zur Übertragung von vinkulierten Aktien 131
a) Verhinderungseignung 131
b) Aktienrechtliche Zulässigkeit 131
4. Vertretung des Vorstands (§ 112 AktG) 132
5. Suche nach einem konkurrierenden Angebot 132
6. Stellungnahme zum Übernahmeangebot 134
a) Verhinderungseignung 134
b) Zulässigkeit 134
7. Zwischenergebnis 135
II. Ansätze, die ein Neutralitätsgebot der Verwaltung ablehnen 136
1. Ermessensentscheidung der Verwaltung über Abwehrmaßnahmen am Maßstab des Unternehmensinteresses 137
2. Qualifizierte business judgement rule 140
3. Stellungnahme 141
4. Ergebnis 143
III. Ansätze einer Neutralitätspflicht der Verwaltung 143
1. Instrumentelle und übergreifende Betrachtungsweise 144
2. Überfremdungsschutz-Rechtsprechung 146
3. Begründungsansätze für ein Neutralitätsgebot 151
a) Zuständigkeitsordnung in der Aktiengesellschaft 151
aa) Unzulässige Beschneidung des Einflusses der Hauptversammlung auf die Geschäftspolitik der Gesellschaft (Mestmäcker) 151
bb) Unzulässige Einflussnahme des Vorstands auf seine Kontrolleure 155
b) Ausschluss der Einflussnahme auf den Aktionärskreis von der Leitungsaufgabe des Vorstands 157
c) Aktienrechtlicher Gleichbehandlungsgrundsatz (§ 53 a AktG) 162
d) Unzulässige Vorwegnahme einer Hauptversammlungsentscheidung über Strukturänderungen, die Auflösung der Gesellschaft oder eine Änderung des Verbandszwecks 164
aa) Begründungsansätze 164
bb) Stellungnahme 166
e) Unzuständigkeit des Vorstands für einen Eingriff in die ungeschriebene Zuständigkeit der Hauptversammlung 168
f) Aktienrechtliche Treuepflicht 172
g) Fremdinteressenwahrungspflicht 174
aa) Neutralitätsgebot wegen mutmaßlich eigensüchtiger Motivation für Abwehrmaßnahmen 175
(1) Typisierte Gefahr eigennützigen Handelns (Hopt) 175
(2) Eigennütziger Einsatz von Gesellschaftsmitteln gegen die Aktionäre 176
(3) Stellungnahme 177
bb) Zweckentfremdung des Gesellschaftsvermögens zum Eingriff in eine Transaktion auf Ebene der Aktionäre (Maier-Reimer) 179
4. Zwischenergebnis 181
IV. Eigene Ansicht: Verbot für das Management, die Aktionäre der Zielgesellschaft darin zu beeinträchtigen, das öffentliche Erwerbsangebot anzunehmen (Exzesshandlungsverbot) 182
1. Beeinträchtigung der Angebotsadressaten, die Offerte anzunehmen 183
a) Notwendigkeit der Differenzierung zwischen Abwehrmaßnahmen nach § 33 Abs. 1 S. 1 WpÜG und Abwehrexzesshandlungen 183
b) Durch das WpÜG vermittelter Schutz der Adressaten eines unbedingten Angebots vor Exzesshandlungen 186
aa) Schutz vor Exzesshandlungen durch §§ 17, 18 i.V.m. § 34 WpÜG 186
bb) Schutz vor Exzesshandlungen durch § 21 Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 34 WpÜG 188
cc) Wille des Gesetzgebers zum Schutz der Aktionäre vor Exzesshandlungen 189
dd) Exzesshandlungen aufgrund einer Störung der Geschäftsgrundlage? 190
c) Exzesshandlungsschutz bei bedingten Angeboten 192
aa) Bedingungsfreundlichkeit von Übernahmeangeboten 193
bb) Ausschalter-Angebotsbedingungen als Einfallstor für Exzesshandlungen der Verwaltung 193
cc) Bedingungen mit Ausschalter-Charakter 194
(1) Ausbleiben jedweder Abwehrmaßnahme 194
(2) Ausbleiben bestimmter, in die Zuständigkeit des Aufsichtsrats fallender Maßnahmen 197
(3) Ausbleiben einer Mitwirkung des Aufsichtsrats an Abwehrmaßnahmen des Vorstands 198
(4) Mindestannahmeschwelle 199
(5) Abgabe einer unterstützenden Stellungnahme des Aufsichtsrats der Zielgesellschaft 200
(6) Zustimmung zur Übertragung vinkulierter Namensaktien 203
dd) Auswirkungen von Angebotsänderungen nach § 21 Abs. 1 S. 1 Nr. 3, Nr. 4 WpÜG auf die Exzesshandlungsqualität 203
(1) Herabsetzung der Akzeptanzschwelle, § 21 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 WpÜG 205
(2) Verzicht auf sonstige Bedingungen, § 21 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 WpÜG 205
(a) Zulässigkeit 205
(aa) Zulässigkeit eines nachträglichen Bedingungsverzichts nach allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen 206
(bb) Zulässigkeit eines nachträglichen Bedingungsverzichts anhand von § 21 Abs. 1 WpÜG 207
(b) Beeinträchtigung der Angebotsadressaten durch die Rechtsfolge einer Angebotsänderung 210
(c) Zeitpunkt für die Beurteilung der Exzesshandlungsqualität/Heilung der Pflichtverletzung durch Bedingungsverzicht 213
d) Zwischenergebnis 214
2. Einsatz von Gesellschaftsvermögen zur Durchführung der Exzesshandlung 215
V. Ausnahmen vom Exzesshandlungsverbot 216
1. Drohende Beeinträchtigung von Gruppen- oder Gemeinwohlinteressen 217
2. Verhinderung von Gesetzesverstößen 218
3. Abwehr von Gefahren, die mit der Person des Bieters verbunden sind 219
4. Mangelnde Reziprozität 221
5. Auflösung der Gesellschaft 222
6. Änderung des wirtschaftlichen Konzepts, Verlust der Unabhängigkeit 223
7. Handlungen zur Erhaltung der Funktionsfähigkeit der Zielgesellschaft 224
a) Regelungen zur Erhaltung der Handlungsfähigkeit der Organe der Zielgesellschaft im Rahmen von §§ 33, 33 a WpÜG 225
aa) § 33 Abs. 1 WpÜG 225
bb) § 33 a Abs. 2 S. 2 WpÜG n. F. 226
b) Aktienrechtliche Regelungen zur Erhaltung der Handlungsfähigkeit des Aufsichtsrats 227
aa) Überantwortung der Entscheidung auf die Hauptversammlung 227
bb) Aktienrechtliche Mechanismen zur Vermeidung einer Handlungsunfähigkeit der Zielgesellschaft im Bereich des Aufsichtsratshandelns 228
8. Zwischenergebnis 230
VI. Ergebnis 230
Teil 4: Schluss 232
§ 10 Schlussbetrachtung 232
Literaturverzeichnis 234
Entscheidungsverzeichnis 255
Sachwortverzeichnis 257