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Das Spannungsfeld zwischen Patienteninformierung und dem Werbeverbot für verschreibungspflichtige Arzneimittel
Eine Studie zur verfassungskonformen Auslegung von § 10 Abs. 1 des Heilmittelwerbegesetzes
Sodan, Helge | Zimmermann, Markus
Schriften zum Gesundheitsrecht, Vol. 14
(2008)
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Abstract
Das Heilmittelwerberecht steht in einem Spannungsverhältnis zu den Grundrechten von Patienten und Werbungstreibenden. Vor diesem Hintergrund untersuchen Helge Sodan und Markus Zimmermann, inwieweit die seit längerer Zeit in Rechtsprechung und Schrifttum feststellbaren Tendenzen zu einer äußerst restriktiven Auslegung der Verbotstatbestände des Heilmittelwerbegesetzes (HWG) mit grundrechtlichen Vorgaben vereinbar sind.Unter exemplarischer Fokussierung auf das Publikumswerbeverbot für verschreibungspflichtige Arzneimittel in § 10 Abs. 1 HWG arbeiten die Autoren Parameter für eine verfassungskonforme Auslegung heraus, die nicht nur den berechtigten Schutzanliegen des Heilmittelwerberechts, sondern auch den betroffenen Grundrechtspositionen von Konsumenten und Werbungstreibenden besser Rechnung tragen können als die häufig stark verbotsorientierte Rechtspraxis. Neben ausgewählten Fallgruppen untersuchen die Autoren u. a. die Abgrenzung zwischen Werbung und Sachinformation, jüngere Liberalisierungstendenzen in der Rechtsprechung von BVerfG und BGH, das gesundheitspolitische Leitbild eines "informierten Patienten" sowie die Besonderheiten des Mediums Internet.Nicht nur der Rechtswissenschaft, sondern vor allem auch der Rechtspraxis sollen hierdurch neue Einblicke vermittelt werden, die eine ebenso sachgemäße wie verfassungskonforme Handhabung des Heilmittelwerbegesetzes sichern.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 5 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 7 | ||
| Abkürzungsverzeichnis | 12 | ||
| Einleitung | 15 | ||
| Erster Teil: Die geschichtliche Entwicklung des Heilmittelwerberechts | 17 | ||
| I. Von den Anfängen der Industrialisierung bis zur Zeit nach dem Ersten Weltkrieg | 17 | ||
| II. Die Neuordnung des Heilmittelwerberechts in der Zeit der nationalsozialistischen Herrschaft | 19 | ||
| III. Die Heilmittelwerbeverordnung (HWVO) vom 29. September 1941 | 20 | ||
| IV. Das Heilmittelwerbegesetz (HWG) | 21 | ||
| Zweiter Teil: Inhalt und Zweck des Heilmittelwerbegesetzes sowie des in ihm enthaltenen Werbeverbots für verschreibungspflichtige Arzneimittel | 25 | ||
| I. Überblick über die Regelungsgehalte des Heilmittelwerbegesetzes | 25 | ||
| II. Allgemeiner Gesetzeszweck des Heilmittelwerbegesetzes | 28 | ||
| III. Insbesondere das Publikumswerbeverbot des § 10 Abs. 1 HWG für verschreibungspflichtige Arzneimittel | 30 | ||
| 1. Regelung und Gesetzeszweck des § 10 Abs. 1 HWG | 30 | ||
| 2. Europäisches Sekundärrecht | 33 | ||
| Dritter Teil: Die durch das Werbeverbot des § 10 Abs. 1 HWG betroffenen Grundrechtspositionen | 35 | ||
| I. Die Grundrechtspositionen der Patienten bzw. Verbraucher | 35 | ||
| 1. Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG (Informationsfreiheit) | 35 | ||
| a) Schutzbereich | 35 | ||
| b) Eingriff | 37 | ||
| aa) Mittelbar-faktische Beeinträchtigungen der Informationsfreiheit | 37 | ||
| bb) Finalität als hinlängliches Eingriffskriterium | 38 | ||
| cc) Eingriff nach Schutzzweck und Funktion des Grundrechts | 39 | ||
| c) Schranken der Informationsfreiheit | 40 | ||
| aa) § 10 Abs. 1 HWG als „allgemeines Gesetz“ im Sinne von Art. 5 Abs. 2 GG | 40 | ||
| bb) § 10 Abs. 1 HWG als gesetzliche Ausprägung einer verfassungsimmanenten Schranke | 44 | ||
| 2. Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG (Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit) | 47 | ||
| a) Sachlicher Schutzbereich und Eingriff | 47 | ||
| b) Schranken des Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG | 50 | ||
| II. Grundrechtspositionen der Werbungstreibenden | 50 | ||
| 1. Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG (Meinungsfreiheit) | 51 | ||
| a) Sachlicher Schutzbereich | 51 | ||
| b) Personeller Schutzbereich | 55 | ||
| c) Eingriff | 55 | ||
| d) Schranken der Meinungsfreiheit | 55 | ||
| 2. Art. 12 Abs. 1 GG (Berufsfreiheit) | 56 | ||
| a) Sachlicher Schutzbereich | 56 | ||
| b) Personeller Schutzbereich | 56 | ||
| c) Eingriff in den Schutzbereich | 57 | ||
| III. Grenzen der Einschränkbarkeit („Schranken-Schranken“) | 57 | ||
| 1. Formelle Verfassungsmäßigkeit des § 10 Abs. 1 HWG | 57 | ||
| 2. Materielle Verfassungsmäßigkeit, insb. Verhältnismäßigkeit des § 10 Abs. 1 HWG „als solchem“ | 58 | ||
| a) Bisherige höchstrichterliche Bestätigungen der Verfassungsmäßigkeit heilmittelrechtlicher Werbeverbote | 58 | ||
| b) Konsequenz für die Verfassungsmäßigkeit des § 10 Abs. 1 HWG als solchem | 60 | ||
| IV. Zusammenfassung | 62 | ||
| Vierter Teil: Verfassungskonforme Auslegung des § 10 Abs. 1 HWG | 64 | ||
| I. Zur Bedeutung der verfassungskonformen Auslegung | 64 | ||
| II. Anknüpfungspunkte für eine (verfassungskonforme) Auslegung des § 10 Abs. 1 HWG | 67 | ||
| 1. Auslegung der geschriebenen Tatbestandsmerkmale | 67 | ||
| 2. Gesetzesergänzung (Normreduktion oder Normausweitung) durch ungeschriebene Tatbestandsmerkmale | 68 | ||
| III. Zur (verfassungskonformen) Auslegung des § 10 Abs. 1 HWG | 70 | ||
| 1. Allgemeines zum Inhalt des Werbebegriffes im Heilmittelwerbegesetz | 70 | ||
| a) Der Werbebegriff | 70 | ||
| b) Absatzförderungsabsicht | 72 | ||
| c) Nur produktbezogene Werbung, nicht Unternehmenswerbung | 73 | ||
| 2. Sachliche Informationen und Werbung | 75 | ||
| a) Grundsätzliches zur Unterscheidung zwischen sachlichen Informationen und Werbung | 75 | ||
| b) Absatzförderungsabsicht als unterscheidendes Merkmal | 77 | ||
| c) Ermittlung der Absatzförderungsabsicht | 78 | ||
| d) Maßgeblichkeit einer Schwerpunktbetrachtung? | 78 | ||
| aa) Schwerpunktbetrachtung in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs | 79 | ||
| (1) „Sanatorium“-Entscheidung | 79 | ||
| (2) „Pflanzensäfte“-Entscheidung | 79 | ||
| (3) „Sanatoriumswerbung“-Entscheidung | 80 | ||
| (4) „Ginseng“-Entscheidung | 80 | ||
| (5) „Schönheits-Chirurgie“-Entscheidung | 80 | ||
| bb) Abkehr von der Schwerpunktbetrachtung? | 81 | ||
| (1) „Novodigal/temagin“-Entscheidung | 82 | ||
| (2) „Katovit“-Entscheidung sowie Folgeentscheidungen („Sauerstoff-Mehrschritt-Therapie“ und „Neurotrat forte“) | 82 | ||
| (3) „Myalgien“-Entscheidung | 85 | ||
| (4) Zusammenfassende Analyse | 87 | ||
| cc) Gebotenheit einer Schwerpunktbetrachtung | 88 | ||
| (1) Inhaltlich-begriffliche Gebotenheit der Schwerpunktbetrachtung | 88 | ||
| (2) Verfassungsrechtliche Gebotenheit der Schwerpunktbetrachtung | 90 | ||
| 3. Weitere für eine verfassungskonforme Auslegung maßgebliche Aspekte | 91 | ||
| a) Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 30. April 2004 | 91 | ||
| aa) Inhalt der Entscheidung | 92 | ||
| bb) Analyse der Entscheidung: Die aufgestellten Kriterien | 93 | ||
| (1) Notwendigkeit der Nennung der betreffenden Information | 93 | ||
| (2) Sachangemessenheit der Information | 93 | ||
| (3) Passivität des Informationsmediums | 94 | ||
| (4) Konkrete Gefahrenprognose | 94 | ||
| cc) Übertragbarkeit auf andere Werbungstreibende als Ärzte | 94 | ||
| dd) Sonstige Aspekte bezüglich einschränkender Auslegung des § 10 Abs. 1 HWG im Falle ärztlicher Selbstdarstellung; Auslegung des Werbebegriffes | 95 | ||
| ee) Abweichende Entscheidung des OLG Frankfurt vom 31. August 2006 | 97 | ||
| b) Näheres zu den aufgestellten Kriterien für eine verfassungskonforme Auslegung des § 10 Abs. 1 HWG | 99 | ||
| aa) Sachangemessenheit der Information; Bedeutung des informierten Patienten | 100 | ||
| bb) Passivität des Werbemediums; insbesondere Werbung im Internet | 103 | ||
| (1) Unterschied zwischen passiver und aktiver Werbung | 103 | ||
| (2) Bedeutung des § 1 Abs. 5 HWG | 104 | ||
| (3) Konsequenzen für die Auslegung des § 10 Abs. 1 HWG; Einzelfälle | 104 | ||
| (a) Packungsbeilage (Gebrauchsinformation) oder Arzneimittelverpackung im Internet | 105 | ||
| (b) Internet-Infothek | 106 | ||
| cc) Konkrete Gefahrenprognose | 109 | ||
| c) Die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 6. Mai 2004 und 1. März 2007: Erfordernis einer zumindest mittelbaren Gesundheitsgefährdung | 109 | ||
| aa) Entscheidung vom 6. Mai 2004 („Lebertrankapseln“) | 109 | ||
| bb) Entscheidung vom 1. März 2007 („Krankenhauswerbung“) | 110 | ||
| cc) Unmittelbare oder zumindest mittelbare (konkrete) Gesundheitsgefährdung | 110 | ||
| (1) Heilmittelwerbeverbote als konkrete Gefährdungsdelikte | 111 | ||
| (2) „Unmittelbare“ und „mittelbare“ Gesundheitsgefährdung | 112 | ||
| 4. Berücksichtigung des nur ergänzenden Schutzzwecks des § 10 Abs. 1 HWG | 113 | ||
| 5. Verfassungskonforme Auslegung im Falle verteidigender oder ähnlicher Äußerungen | 116 | ||
| a) „Hormonpräparate“-Entscheidung des Bundesgerichtshofs | 116 | ||
| b) Entscheidung des OLG Karlsruhe vom 29. November 2006 („Statine“) | 118 | ||
| aa) Inhalt der Entscheidung | 118 | ||
| bb) Analyse und Kritik | 120 | ||
| IV. Verfassungskonforme Auslegung und Europarecht | 124 | ||
| Fünfter Teil: Abschließende Betrachtung durch Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse in Leitsätzen | 126 | ||
| Literaturverzeichnis | 136 |