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Alter und neuer Rechtsbruchtatbestand

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Böhler, R. (2009). Alter und neuer Rechtsbruchtatbestand. Aufgezeigt am Beispiel des Marktzutritts kommunaler Unternehmen. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52788-5
Böhler, Roland. Alter und neuer Rechtsbruchtatbestand: Aufgezeigt am Beispiel des Marktzutritts kommunaler Unternehmen. Duncker & Humblot, 2009. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52788-5
Böhler, R (2009): Alter und neuer Rechtsbruchtatbestand: Aufgezeigt am Beispiel des Marktzutritts kommunaler Unternehmen, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-52788-5

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Alter und neuer Rechtsbruchtatbestand

Aufgezeigt am Beispiel des Marktzutritts kommunaler Unternehmen

Böhler, Roland

Schriften zum Wirtschaftsrecht, Vol. 213

(2009)

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Abstract

Verstößt ein Unternehmen gegen eine öffentlich rechtliche Regelung, wie etwa das Ladenschlussgesetz, und verschafft sich hierdurch einen unlauteren Vorteil im Wettbewerb, so gibt das UWG seinem Konkurrenten unter bestimmten Voraussetzungen einen Anspruch auf Schadenersatz und Unterlassung dieses Rechtsbruchs ("Rechtsbruchtatbestand"). So gelangt ein eigentlich öffentlich-rechtlicher Sachverhalt unter Umgehung der zuständigen Behörden und Verwaltungsgerichte vor die ordentliche Gerichtsbarkeit, inklusive unterschiedlicher Sanktionsinstrumente und Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen bei Zuständigkeit zweier Rechtswege. Zur Vermeidung einer Art lauterkeitsrechtlichen Popularklage für jedwede Rechtsverstöße wird der Rechtsbruchtatbestand auf bestimmte Normen mit wettbewerbsrechtlichem Bezug begrenzt. Wo diese Grenze jedoch zu ziehen ist und wie, d. h. anhand welcher begrenzenden Merkmale, gilt als eine der schwierigsten und umstrittensten Fragen des Wettbewerbsrechts.

Roland Böhler behandelt in seiner Arbeit umfassend die Entwicklung des Rechtsbruchtatbestands in Rechtsprechung und Literatur über die 100 Jahre des Bestehens des UWG und analysiert die Änderungen durch die große UWG-Reform 2004. Im Besonderen zeigt er dies anhand eines ökonomisch bedeutsamen wie auch juristisch komplexen Beispiels auf: der Tätigkeit der kommunalen Unternehmen als Konkurrenten privatwirtschaftlicher Unternehmen. Eine Änderung der Rechtsprechung des BGH im Jahr 2002 entzog den Unternehmen lauterkeitsrechtlichen Schutz. Nur in wenigen Bundesländern füllten die Verwaltungsgerichte die entstandene Rechtsschutzlücke auf.

Der Verfasser analysiert weiterhin die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung und Gesetzeslage aller Bundesländer. Gleichzeitig zeigt er erfolgversprechende Strategien für betroffene Unternehmen auf, um sich trotz Rechtsschutzlücken gegen illegale kommunale Konkurrenz zu wehren. De lege ferenda macht Roland Böhler konkrete Vorschläge zur Verbesserung der für private Unternehmen schwierigen Lage.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsübersicht 9
Inhaltsverzeichnis 11
Abkürzungsverzeichnis 21
A. Einleitung 27
B. Grundlagen des Rechtsbruchs 32
I. Generalklausel und die Fallgruppe „Rechtsbruch“ 32
1. Die Generalklausel im Wettbewerbsrecht 32
2. Fallgruppenbildung 34
3. Die Fallgruppe „Rechtsbruch“ 35
II. Wettbewerbstheoretische Grundlagen 37
1. Wettbewerb als solcher 37
2. Leistungswettbewerb 39
3. Par condicio concurrentium 40
III. Funktion des Rechtsbruchtatbestands 42
C. Der „alte“ Rechtsbruchtatbestand 45
I. Ältere Rechtsprechung und Lehre 45
1. Die frühe Rechtsprechung des Reichsgerichts 45
a) Historische Gesetzeslage 45
b) RG vom 28.9.1911 – Drogenhandlung 47
aa) Sachverhalt 47
bb) Entscheidung 47
cc) Bewertung 48
c) Marktzutritt in der frühen Reichsgerichtsrechtsprechung 51
aa) RG vom 8.12.1911 51
bb) OLG Jena vom 26.7.1919 52
cc) RG vom 23.10.1923 52
d) Weitere Entwicklung bis RG vom 7.12.1926 – Schneeballsystem 53
aa) Sachverhalt 54
bb) Entscheidung 54
cc) Bewertung 55
2. Die späte Rechtsprechung des Reichsgerichts 56
a) Vorsprungsgedanke – RG vom 12.4.1927 56
aa) Sachverhalt 56
bb) Entscheidung 57
cc) Bewertung 57
b) Veränderter Schutzzweck des UWG 59
c) Wertbezogene und wertneutrale Vorschriften – RG vom 7.4.1941 63
aa) Sachverhalt 63
bb) Entscheidung 63
cc) Bewertung 64
d) Planmäßigkeit 65
3. Zwischenergebnis 66
II. Die bisherige Rechtsprechung des BGH 67
1. Wertbezogene Normen 68
a) Terminologie 68
b) Wertbezogene Normen im Einzelnen 69
aa) Sittlich fundierte Normen 69
bb) Unmittelbar wettbewerbsbezogene Normen 69
cc) Besonders wichtige Gemeinschaftsgüter 73
(1) (Volks-)Gesundheitsbezogene Vorschriften 74
(2) Schutz der Rechtspflege 76
(3) Schutz der Umwelt 78
(4) Sonstige wichtige Gemeinschaftsgüter 79
2. Wertneutrale Normen 81
a) Systematik 82
aa) Objektive Voraussetzungen 84
(1) Ausweitung des Begriffs „Vorsprung“ 84
(2) Versuche der Eingrenzung des Begriffs „Vorsprung“ 86
(3) Zwischenergebnis 89
bb) Subjektive Voraussetzungen 89
b) Abgrenzung wertneutraler von wertbezogenen Normen 91
aa) Preisangabenverordnung 92
bb) Gesundheitsbezogene Vorschriften 95
cc) Ladenschlussgesetz 98
dd) Erlaubnispflichten 99
III. Reformbedarf und -vorschläge 100
1. Kritik der Literatur 100
a) Kritik am dogmatischen Ansatz 101
aa) Schematisierung 101
bb) Willkürliche Wertungsergebnisse 102
cc) Extensive Auslegung der Tatbestandsmerkmale 103
dd) Hilfsweises Heranziehen des Vorsprungsgedankens 104
ee) Widerspruch zur Trias der Schutzsubjekte 105
ff) Verfassungsrechtliche Einwände 106
gg) Zirkelschluss 108
hh) Begriff der guten Sitten 108
(1) Allgemeine Kritik 109
(2) Schädliche Implikationen für die Rechtsbruchdogmatik 111
b) Kritik an den praktischen Konsequenzen 112
aa) Hypertrophie des Wettbewerbsrechts 112
bb) Hypertrophie der modernen Gesetzgebung 113
cc) Abmahnvereine 114
dd) Ökonomische Auswirkungen 115
ee) Konflikt mit öffentlichem Recht 116
(1) Unterschiedliche Verfahrensgrundsätze 117
(2) Rechtsweg 118
(3) Schädliche Konsequenzen 119
(4) Ursachen und Einwände 120
(a) Behörden 120
(b) Gerichte 121
2. Lösungsvorschläge der Literatur 122
a) Schutzzwecktheorien 123
aa) Schall-Riaucour 124
bb) Schricker 124
cc) Schünemann 127
dd) Doepner 127
ee) Kritik der Schutzzwecktheorien 128
b) Beibehaltung des bisherigen Modells 129
c) Gleichsetzung von Gesetzes- und Sittenwidrigkeit 130
d) Ausdehnung des Vorsprungsgedankens auf alle Normverstöße 133
e) Keine Anwendung des UWG auf öffentlich-rechtliche Normverstöße 134
D. Der „neue“ Rechtsbruchtatbestand 136
I. Neue Rechtsprechung 137
1. Erste Anzeichen der Wende 137
a) BGH vom 17.7.1997 – Tiapridal 137
aa) Sachverhalt 137
bb) Entscheidung 137
cc) Bewertung 138
b) BGH vom 3.12.1998 – Hormonpräparate 139
aa) Sachverhalt 139
bb) Entscheidung 139
cc) Bewertung 140
c) BGH vom 6.10.1999 – Giftnotrufbox 141
aa) Sachverhalt 142
bb) Entscheidung 142
cc) Bewertung 143
2. Sekundär wettbewerbsbezogene Schutzfunktion 144
a) BGH vom 11.5.2000 – Abgasemissionen 145
aa) Sachverhalt 145
bb) Entscheidung 145
(1) OLG Hamm 145
(2) BGH 146
cc) Bewertung 147
b) BGH vom 5.10.2000 – Verbandsklage gegen Vielfachabmahner 149
aa) Sachverhalt 149
bb) Entscheidung 149
c) Zwischenergebnis: Die neue Systematik 151
3. Weitere Entwicklungen bis zur UWG-Reform 153
a) Wertneutrale Normen – PAngVO 153
b) Fortführung des Schutzzweckgedankens 154
c) Konkurrenz zu Behörden und Verwaltungsgerichten 156
aa) Rechtsirrtum 156
bb) Keine Klagebefugnis 158
cc) Besondere Umstände – Sportwetten-Genehmigung 159
(1) Sachverhalt 160
(2) Entscheidung 160
(3) Bewertung 161
d) Marktzutritt kommunaler Unternehmen 162
4. Stand vor der UWG-Reform 163
II. Gesetzgeberische Umsetzung 164
1. UWG-Reform 1986 165
2. „Kleine“ UWG-Reform 1994 166
a) Allgemein 166
b) Rechtsbruchtatbestand 168
c) Kritik im Schrifttum 169
d) Kritik der Kritik 170
3. „Große“ UWG-Reform 2004 172
a) Gesetzgebungsverfahren 172
b) Allgemeine Änderungen 174
c) Neue Generalklausel § 3 UWG 175
aa) Inhaltliche Änderungen 175
bb) Generalklausel als Auffangtatbestand 176
d) Normierung der Schutzzwecktrias 179
aa) Allgemeines 179
(1) Schutz der Mitbewerber 180
(2) Schutz der Verbraucher 180
(3) Schutz der sonstigen Marktteilnehmer sowie des Interesses der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb 181
4. Europäisches Recht 183
a) Primärrecht 183
aa) Europarechtliche Systematik der Warenverkehrsfreiheit 184
bb) Implikationen für den Rechtsbruchtatbestand 185
b) Sekundärrecht 186
aa) Zersplitterung des europäischen Lauterkeitsrechts 186
bb) Versuche der Vereinheitlichung 188
cc) Implikationen der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken 190
III. § 4 Nr. 11 UWG 192
1. Tatbestandsmerkmale 193
a) Wettbewerbshandlung 193
b) Erheblichkeitsschwelle 195
c) Gesetzliche Vorschrift 197
d) Norminhalt 198
aa) Sekundäre wettbewerbsbezogene Schutzfunktion 198
(1) Ladenschlussgesetz 199
(2) Nachtbackverbot 200
bb) Regelung des Marktverhaltens 201
(1) Normen ohne Marktbezug 202
(2) Marktzutrittsregelungen 203
(a) Streitstand 203
(b) Stellungnahme 204
2. Verhältnis zur alten Rechtslage 206
a) Werthaltige und wertneutrale Normen 206
b) Vorsprungsgedanke 208
aa) Entwicklung 208
bb) Neue Rechtslage 209
cc) Stellungnahme 211
c) Bewusste und planmäßige Normverletzung 212
3. Rechtsprechung zu § 4 Nr. 11 UWG 214
a) Gesundheitsschutz 214
b) Rechtspflege 217
c) Konkurrenz zum öffentlichen Recht – Atemtest 218
aa) Sachverhalt 219
bb) Entscheidung 219
cc) Bewertung 220
d) Weitere Regelungskomplexe 221
aa) BGH vom 20.10.2005 – Betonstahl 221
bb) BGH vom 20.10.2005 – Schulfotoaktion 222
cc) BGH vom 22.9.2005 – Zeitschrift mit Sonnenbrille 224
IV. Bewertung der Reform 225
E. Marktzutritt kommunaler Unternehmen 227
I. Problemstellung 228
1. Interessenlage 228
2. Tatsächlicher Umfang und Erscheinungsformen 230
3. Notwendigkeit des Schutzes privater Konkurrenten 231
II. Bisherige Rechtslage 233
1. Öffentliches Recht 233
a) Gemeinschaftsrecht 233
aa) Art. 86 Abs. 1 EG in Verbindung mit Art. 81, 82 EG 233
bb) EG-Beihilferecht nach Art. 87 EG 234
cc) Art. 86 Abs. 2 EG 235
dd) Zwischenergebnis 236
b) Verfassungsrecht 236
aa) Art. 12 GG 237
bb) Art. 14 GG und Art. 2 Abs. 1 GG 238
cc) Art. 3 Abs. 1 GG 238
dd) Zwischenergebnis 239
c) Kommunalrecht 239
aa) Entstehungsgeschichte der Gemeindeordnungen 240
bb) Bisherige Rechtslage 241
(1) Öffentlicher Zweck 241
(2) Angemessenes Verhältnis zu Leistungsfähigkeit und Bedarf 242
(3) Subsidiaritätklausel 242
cc) Zwischenergebnis 244
2. Wettbewerbsrecht 244
a) BGH vom 12.2.1965 – Blockeis II 244
aa) Sachverhalt 245
bb) Entscheidung 245
cc) Bewertung 246
b) BGH vom 26.4.1974 – Schilderverkauf 247
aa) Sachverhalt 247
bb) Entscheidung 247
cc) Bewertung 248
c) BGH vom 19.6.1986 – Kommunaler Bestattungswirtschaftsbetrieb I 249
d) Instanzgerichte 249
aa) OLG Hamm vom 23.9.1997 – Gelsengrün 250
bb) OLG Düsseldorf vom 29.5.2001 250
cc) OLG Karlsruhe vom 16.11.2000 251
dd) OLG München vom 20.4.2000 251
e) Zwischenergebnis 252
III. Neue Rechtslage 253
1. Wettbewerbsrecht (sowie Delikts- und Kartellrecht) 253
a) Rechtsprechung 254
aa) BGH vom 25.2.2002 – Elektroarbeiten 254
(1) Sachverhalt 254
(2) Entscheidung 254
(a) Wettbewerbsrecht 254
(b) Deliktsrecht 256
(3) Bewertung 256
bb) Nachfolgende Urteile 257
(1) BGH vom 24.9.2002 – Kommunaler Schilderprägebetrieb 257
(a) Sachverhalt 258
(b) Entscheidung 258
(c) Bewertung 259
(2) BGH vom 26.9.2002 – Altautoverwertung 260
(a) Sachverhalt 260
(b) Entscheidung 260
(c) Bewertung 261
(3) OLG Celle vom 9.9.2004 – Grabpflegearbeiten 261
(a) Sachverhalt 261
(b) Entscheidung 261
(c) Bewertung 262
(4) BGH vom 21.7.2005 – Friedhofsruhe 262
(a) Sachverhalt 262
(b) Entscheidung 263
(c) Bewertung 263
cc) Rechtsprechung zu anderen Formen des Marktzutritts 264
(1) Marktzutritt von Produkten 264
(2) Marktzutritt von Personen 265
(3) Marktzutritt von sonstigen Unternehmen der öffentlichen Hand 265
(4) Zwischenergebnis 267
b) Gesetzgebung 267
aa) Vorschläge und Entwürfe 268
bb) Entwurf der Bundesregierung vom 9.5.2003 268
cc) Stellungnahme des Bundesrates vom 20.6.2003 269
dd) Gegenäußerung der Bundesregierung vom 22.8.2003 270
ee) Beratungen des Bundestags 270
ff) Zusammenfassung 271
c) Schrifttum 272
aa) Zustimmung zur Rechtsprechung – der Ansatz Köhlers 272
bb) Kritik an der Rechtsprechung 274
(1) Schwierigkeit der Trennung von Marktzutritt und Marktverhalten 274
(2) Widersprüchlichkeit der Trennung von Marktzutritt und Marktverhalten 276
(3) Systematischer Regelungszusammenhang von GWB und UWG 278
(4) Wettbewerbsbezug von kommunalen Marktzutrittsregelungen 279
(5) Erwünschte Belebung des Wettbewerbs? 279
(6) Hohe Hürden für wettbewerbsrechtlichen Rechtsschutz 280
(7) Regelung des „Ob“ sei Aufgabe des Gesetzgebers 281
(8) Konkurrenz zum öffentlichen Recht 281
d) Zusammenfassung 282
2. Öffentliches Recht 284
a) Neue Ansätze in der Rechtsprechung 285
aa) Rheinland-pfälzischer Verfassungsgerichtshof vom 28.3.2000 286
bb) OVG Münster vom 13.8.2003 287
(1) Sachverhalt 288
(2) Entscheidung 288
(3) Bewertung 290
cc) OVG Münster vom 21.9.2004 291
(1) Sachverhalt 291
(2) Entscheidung 291
(3) Bewertung 292
dd) VG Ansbach vom 7.7.2005 293
(1) Entscheidung 293
(2) Bewertung 294
ee) VGH Mannheim vom 6.3.2006 295
(1) Entscheidung 295
(2) Bewertung 296
ff) Zwischenergebnis zur verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung 297
b) Neue Ansätze in der Gesetzgebung 298
aa) Baden-Württemberg (mit Wirkung zum 1.1.2006) 298
bb) Hessen (mit Wirkung zum 1.4.2005) 298
cc) Sachsen (mit Wirkung zum 1.4.2003) 299
dd) Saarland (mit Wirkung zum 12.3.2004) 300
ee) Niedersachsen (mit Wirkung zum 1.1.2006) 300
c) Öffentlich-rechtlicher status quo 302
IV. Lösungsvorschlag 302
1. De lege lata 303
a) Verwaltungsrechtsweg 303
b) Ordentlicher Rechtsweg 304
aa) Lauterkeitsrecht 304
(1) Revidierung der neuen Rechtsprechung? 304
(2) Wechselwirkung zwische nöffentlich-rechtlichem Drittschutz und UWG? 305
(3) Sonstige unlauterkeitsbegründende Merkmale 306
(4) § 17 Abs. 2 S. 1 GVG 307
(5) Zwischenergebnis 309
bb) Deliktsrecht 309
cc) Kartellrecht 310
c) Zusammenfassung der Möglichkeiten de lege lata 311
2. De lege ferenda 312
a) Verwaltungsrecht 312
b) Lauterkeitsrecht 314
F. Zusammenfassung, Thesen und Ausblick 316
Anhang: Auszüge aus den Gemeindeordnungen 320
I. Baden-Württemberg – Gemeindeordnung 320
II. Bayern – Gemeindeordnung 320
III. Brandenburg – Gemeindeordnung 321
IV. Hessen – Gemeindeordnung 321
V. Mecklenburg-Vorpommern – Kommunalverfassung 322
VI. Niedersachsen – Gemeindeordnung 322
VII. Nordrhein-Westfalen – Gemeindeordnung 323
VIII. Rheinland-Pfalz – Gemeindeordnung 323
IX. Saarland – Kommunalselbstverwaltungsgesetz (KSVG) 324
X. Sachsen – Gemeindeordnung 325
XI. Sachsen-Anhalt – Gemeindeordnung 325
XII. Schleswig-Holstein – Gemeindeordnung 326
XIII. Thüringen – Kommunalordnung 326
Literaturverzeichnis 327
Sachverzeichnis 340