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Der Wettbewerbliche Dialog im Spannungsfeld der Grundsätze des Vergaberechts

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Schneider, T. (2009). Der Wettbewerbliche Dialog im Spannungsfeld der Grundsätze des Vergaberechts. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52921-6
Schneider, Tobias Helmut. Der Wettbewerbliche Dialog im Spannungsfeld der Grundsätze des Vergaberechts. Duncker & Humblot, 2009. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52921-6
Schneider, T (2009): Der Wettbewerbliche Dialog im Spannungsfeld der Grundsätze des Vergaberechts, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-52921-6

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Der Wettbewerbliche Dialog im Spannungsfeld der Grundsätze des Vergaberechts

Schneider, Tobias Helmut

Schriften zum Wirtschaftsrecht, Vol. 215

(2009)

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Abstract

Das mit dem ÖPP-Beschleunigungsgesetz im Juni 2005 in das nationale Vergaberecht aufgenommene Verfahren des Wettbewerblichen Dialogs ist für die Vergabe besonders komplexer Aufträge zugeschnitten, bei denen sich die Erstellung der Leistungsbeschreibung häufig als schwierig erweist. Die herkömmlich streng formalisierten Verfahrensregelungen laufen dem bei derartigen Beschaffungsvorhaben bestehenden Bedürfnis des Auftraggebers nach einer flexiblen Verfahrensgestaltung zuwider. Dennoch ist im Interesse der Verfahrensteilnehmer ein transparenter, diskriminierungsfreier Verfahrensablauf zu gewährleisten.

Unter Berücksichtigung von Genese und Zielsetzung der gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben untersucht Tobias Helmut Schneider den Anwendungsbereich des Wettbewerblichen Dialogs und ordnet das neue Verfahren in das bestehende System der vergaberechtlichen Verfahrensarten ein. Für die Anwendungsvoraussetzungen "besonders komplexer Auftrag" und "objektive Unmöglichkeit" werden Beurteilungskriterien herausgearbeitet. Es folgt eine Untersuchung vergleichbarer Verfahrensabläufe zur Bewältigung besonders komplexer Beschaffungsvorhaben auf internationaler Ebene nach Maßgabe des Agreement of Government Procurement und der UNCITRAL Modellgesetze. Die den Hauptteil der Arbeit bildende Darstellung des Verfahrensablaufs des Wettbewerblichen Dialogs zeigt die dem öffentlichen Auftraggeber innerhalb des normierten Verfahrensrahmens zukommenden Gestaltungsspielräume auf und untersucht diese unter Heranziehung der Grundsätze des Vergaberechts auf ihre Grenzen. Dabei wird deutlich, dass dem Auftraggeber innerhalb der vorgegebenen Verfahrensregelungen genügend Freiraum eingeräumt ist, um das Verfahren entsprechend seinen Prioritäten bei der Lösungsfindung zu gestalten.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsverzeichnis 9
Abkürzungsverzeichnis 16
Einleitung 21
A. Problemstellung 21
B. Gang der Untersuchung 25
1. Kapitel: Grundlagen des Wettbewerblichen Dialogs und der Grundsätze des Vergaberechts 27
A. Der rechtliche Rahmen des Wettbewerblichen Dialogs 27
I. Herkunft des Wettbewerblichen Dialogs 27
1. Gemeinschaftsrechtliches Gesetzgebungsverfahren 27
2. Nationales Gesetzgebungsverfahren 34
II. Trias der vergaberechtlichen Verfahren vor Einführung des Wettbewerblichen Dialogs 38
1. Offenes und Nichtoffenes Verfahren 39
2. Verhandlungsverfahren 40
III. Rechtsgrundlagen des Wettbewerblichen Dialogs 42
1. Gemeinschaftsrechtliche Vorgaben 43
a) Primärrecht 43
b) Sekundärrecht 44
2. GWB 44
3. Vergabeverordnung 45
4. Verdingungsordnungen 45
a) VOB/A 47
b) VOL/A 47
c) VOF 48
B. Die Grundsätze des Vergaberechts 48
I. Normierte Prinzipien 49
1. Wettbewerb 49
2. Transparenz 51
3. Gleichbehandlung 53
4. Mittelstandsfreundlichkeit 54
II. Von der Rechtsprechung entwickelte Prinzipien 57
2. Kapitel: Die Anwendungsvoraussetzungen des Wettbewerblichen Dialogs 59
A. Persönlicher Anwendungsbereich 59
I. Begriff des „staatlichen Auftraggebers“ 59
II. Öffentliche Auftraggeber gem. § 98 Nr. 1–3 GWB 60
III. Sektorenauftraggeber gem. § 98 Nr. 4 GWB 62
1. Sektorenauftraggeber aufgrund von Rechtsgewährung 62
2. Sektorenauftraggeber aufgrund beherrschenden Einflusses der öffentlichen Hand 63
3. Sektorenauftraggeber, die zugleich unter § 98 Nr. 4 GWB als auch § 98 Nr. 1–3 GWB fallen 66
IV. Öffentliche Auftraggeber gem. § 98 Nr. 5 GWB 69
V. Öffentliche Auftraggeber gem. § 98 Nr. 6 GWB 71
B. Sachlicher Anwendungsbereich 72
I. Beurteilungsspielraum des öffentlichen Auftraggebers 72
II. Der besonders komplexe Auftrag 74
1. Begriff der „besonderen Komplexität“ 75
2. Kriterien zur Bestimmung der besonderen Komplexität 76
a) Vielfalt der Lösungsansätze 76
b) Zeitlicher Umfang der Zusammenarbeit und gesteigerter Koordinierungsbedarf 77
c) Innovationsgrad des Vorhabens 79
d) Grad der Individualität der anzubietenden Lösung 79
3. Komplexität eines Auftragsteils 80
III. Objektive Unmöglichkeit 83
1. Maßstab der „objektiven Unmöglichkeit“ 84
2. Kriterien zur Bestimmung der objektiven Unmöglichkeit 85
3. Kapitel: Systematische Einordnung des Wettbewerblichen Dialogs 88
A. Rechtsnatur des Wettbewerblichen Dialogs 88
B. Stellung im System der Verfahrensarten des deutschen Vergaberechts 89
I. Verhältnis zum Offenen und Nichtoffenen Verfahren 89
II. Verhältnis zum Verhandlungsverfahren 90
1. Überschneidungen der Anwendungsbereiche 90
2. Konkurrenzverhältnis 93
a) Systematische Erwägungen 94
b) Entstehungsgeschichtliche und teleologische Überlegungen 95
c) Schlussfolgerung 97
4. Kapitel: Verfahrenslösungen zur Bewältigung besonders komplexer Beschaffungsvorhaben auf internationaler Ebene 100
A. WTO: Agreement on Government Procurement 100
I. Komplexe Auftragsvergaben unter Anwendung des GPA 101
II. Lösungsansatz 103
B. UNCITRAL Modellgesetze 104
I. Verfahren des Model Law on Procurement of Goods, Construction and Services 105
1. Zwei-Phasen Ausschreibung, Art. 46 ML 107
a) Verfahrensablauf 107
b) Lösungsansatz 108
2. Aufforderung zu Vorschlägen, Art. 48 ML 109
a) Verfahrensablauf 109
b) Lösungsansatz 111
3. Wettbewerbliches Verhandlungsverfahren, Art. 49 ML 112
a) Verfahrensablauf 112
b) Lösungsansatz 113
4. Spezifisches Verfahren zur Vergabe von Dienstleistungen, Art. 37 ff. ML 113
a) Verfahrensablauf 113
b) Lösungsansatz 116
II. Verfahren nach den Model Legislative Provisions on Privately Financed Infrastructure Projects 117
a) Verfahrensablauf 117
b) Lösungsansatz 121
C. Übertragbare Verfahrensabläufe und Lösungsansätze 122
5. Kapitel: Der Ablauf des Wettbewerblichen Dialogs 124
A. Die Auswahlphase 124
I. Bekanntmachung und Erläuterung der Anforderungen und Bedürfnisse 124
1. Bekanntmachung und Beschreibung 125
a) Begriff der Beschreibung 125
b) Verhältnis von Beschreibung und Bekanntmachung 126
2. Inhaltliche Anforderungen an Bekanntmachung und Beschreibung 128
a) Angaben zum Gegenstand des Vergabeprojekts 128
aa) Reichweite des Gebots eindeutiger und erschöpfender Beschreibung 129
(1) Angaben zum Beschaffungsbedarf 130
(2) Angaben zum Beschaffungsgegenstand 131
bb) Keine Übertragung eines ungewöhnlichen Wagnisses 132
b) Angaben zur Gestaltung der Dialogphase 133
c) Angaben zu den Eignungskriterien 134
d) Angaben bei Beschränkung der Zahl der Dialogteilnehmer 135
aa) Angaben zu Mindestzahl und Höchstzahl der einzuladenden Bewerber 136
bb) Angaben zu den Auswahlkriterien 138
cc) Angaben zur Gewichtung der Auswahlkriterien 142
e) Angaben zu den Zuschlagskriterien und deren Gewichtung 144
aa) Angaben zu den Zuschlagskriterien 144
bb) Angaben zur Gewichtung der Zuschlagskriterien 146
(1) Verpflichtung zur Angabe der Gewichtung der Zuschlagskriterien 147
(2) Optionen bei der Angabe der Gewichtung 149
cc) Angaben bei Verwendung von Unterkriterien 150
f) Angaben bei Unterteilung der Dialogphase 151
II. Auswahl der Verfahrensteilnehmer 153
1. Durchführung der Eignungsprüfung 153
2. Auswahl der zur Teilnahme am Dialog aufzufordernden Bewerber 155
3. Rechtsfolge der Auswahlentscheidung 156
B. Die Dialogphase 156
I. Rahmenbedingungen für die Dialogphase 157
1. Gegenstand der Dialogerörterungen 157
a) Erörterung des Beschaffungsbedarfs und des Beschaffungsgegenstands 158
b) Identität des Beschaffungsvorhabens als Grenze der Dialogerörterungen 159
2. Gleichbehandlung der Teilnehmer 161
a) Organisation der Dialogerörterungen 161
b) Gleichmäßige Informationsweitergabe 162
c) Beteiligung von Projektanten 164
d) Nachträgliche Aufstellung und Konkretisierung der Gewichtung 164
e) Nachträgliche Aufstellung und Gewichtung von Unterkriterien 167
3. Schutz von Lösungsvorschlägen und vertraulichen Informationen 171
a) Umfang grundsätzlich zulässiger Informationsvermittlung 171
aa) Projektspezifische Angaben 172
bb) Lösungsvorschläge und vertrauliche Informationen 173
b) Zustimmungserklärung der Teilnehmer 175
aa) Zustimmungserklärung im laufenden Verfahren 175
bb) Zustimmungserklärung als Teilnahmevoraussetzung 178
II. Eröffnung des Dialogs 182
1. Eröffnung durch Aufforderung zu ersten schriftlichen Vorschlägen 182
2. Eröffnung durch erstes Dialoggespräch 183
III. Möglichkeiten der Verfahrensstrukturierung und -gestaltung 184
1. Unterteilung der Dialogphase 184
a) Verfahrensablauf 185
b) Möglichkeiten und Grenzen 187
aa) Umfang der Reduzierung der Lösungen 187
bb) Zurückstellen von Lösungsvorschlägen 189
(1) Zulässigkeit 190
(2) Umsetzung 191
cc) Konkretisierung der Zuschlagskriterien und der Gewichtung 193
c) Vor- und Nachteile für den Auftraggeber 195
d) Vor- und Nachteile für die Teilnehmer 196
e) Bewertung 196
2. Anzahl der geführten Dialoge 197
a) Durchführung separater Dialoge mit den Bietern 197
aa) Verfahrensablauf 197
bb) Möglichkeiten und Grenzen 198
(1) Verfolgen unterschiedlicher Lösungsvorschläge 198
(2) Angleichen unterschiedlicher Lösungsvorschläge 198
cc) Vor- und Nachteile für den Auftraggeber 199
dd) Vor- und Nachteile für die Teilnehmer 200
ee) Bewertung 200
b) Durchführung eines gemeinsamen Dialogs 202
aa) Verfahrensablauf 202
bb) Unterteilung der Dialogphase im Rahmen eines gemeinsamen Dialogs 203
cc) Vor- und Nachteile für den Auftraggeber 205
dd) Vor- und Nachteile für die Teilnehmer 206
ee) Bewertung 207
3. Einsatz eines neutralen Vermittlers 208
a) Zulässigkeit und rechtliche Rahmenbedingungen 208
b) Möglichkeiten und Grenzen 210
c) Vor- und Nachteile für den Auftraggeber 212
d) Vor- und Nachteile für die Teilnehmer 212
e) Bewertung 213
IV. Beendigung der Dialogphase 214
1. Dialogabschluss bei Vorliegen einer oder mehrerer bedürfnisgerechter Lösungen 214
a) Notwendiger Grad inhaltlicher Detaillierung einer bedürfnisgerechten Lösung 214
b) Zeitpunkt des Dialogabschlusses 215
2. Dialogabschluss ohne bedürfnisgerechte Lösung 217
3. Information über den Dialogabschluss 218
C. Die Angebotsphase 219
I. Aufforderung zur Abgabe eines endgültigen Angebots 220
1. Mindestangaben in der Aufforderung zur Angebotsabgabe 220
2. Grundlage des zu erstellenden Angebots 222
a) Aufforderung zur Angebotsabgabe auf der Grundlage eines eigenen Lösungsvorschlags 223
b) Aufforderung zur Angebotsabgabe auf der Grundlage eines fremden Lösungsvorschlags 223
c) Aufforderung zur Angebotsabgabe auf der Grundlage nachträglich erstellter Verdingungsunterlagen 224
aa) Verdingungsunterlagen als verbindliche Festlegung des Beschaffungsgegenstands 225
bb) Unzulässigkeit der nachträglichen Erstellung von Verdingungsunterlagen 226
II. Formelle Prüfung der Angebote 228
1. Notwendiger Inhalt des Angebots 229
2. Angebotsaufklärung und -abänderung vor Wirtschaftlichkeitswertung 231
a) Präzisierungen, Klarstellungen und Ergänzungen 232
b) Grenzen der Zulässigkeit 234
3. Möglichkeit eines Verhandlungsverfahrens bei negativem Ergebnis der formellen Angebotsprüfung 236
III. Wirtschaftliche Wertung der Angebote 238
IV. Angebotsaufklärung und Bestätigung von Zusagen nach Wirtschaftlichkeitswertung 239
1. Verhältnis zu Zuschlagserteilung und Vertragsschluss 239
2. Inhaltliche Reichweite 239
a) Erläuterung von Einzelheiten 240
aa) Beschränkung auf nicht wertungsrelevante Aspekte 240
bb) Möglichkeit letzter Endabstimmungen 242
b) Bestätigung von Zusagen 243
c) Grenzen der Zulässigkeit 245
3. Rechtsfolge der unzureichenden Erläuterung und der Nichtbestätigung von Zusagen 246
V. Information der Bieter und Zuschlagsentscheidung 248
VI. Kostenerstattung 250
1. Angemessenheit und Einheitlichkeit der Kostenerstattung 251
2. Möglichkeit eines Ausschlusses oder einer Begrenzung der Kostenerstattung 252
Zusammenfassung und Ausblick 254
Literaturverzeichnis 261
Sachverzeichnis 272