Der Wettbewerbliche Dialog im Spannungsfeld der Grundsätze des Vergaberechts

Tobias Helmut Schneider

doi:10.3790/978-3-428-52921-6

Der Wettbewerbliche Dialog im Spannungsfeld der Grundsätze des Vergaberechts

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Schneider, T. (2009). Der Wettbewerbliche Dialog im Spannungsfeld der Grundsätze des Vergaberechts. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52921-6

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Der Wettbewerbliche Dialog im Spannungsfeld der Grundsätze des Vergaberechts

Schneider, Tobias Helmut

Schriften zum Wirtschaftsrecht, Vol. 215

(2009)

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Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-52921-6
978-3-428-12921-8 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-52921-6
Edition: 1
Language: German
Pages: 276
Collections: NBE WISO
NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Company, commercial & competition law: general

Pricing

Institution: € 136.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 89.90 (incl. local VAT if applicable)

Abstract

Das mit dem ÖPP-Beschleunigungsgesetz im Juni 2005 in das nationale Vergaberecht aufgenommene Verfahren des Wettbewerblichen Dialogs ist für die Vergabe besonders komplexer Aufträge zugeschnitten, bei denen sich die Erstellung der Leistungsbeschreibung häufig als schwierig erweist. Die herkömmlich streng formalisierten Verfahrensregelungen laufen dem bei derartigen Beschaffungsvorhaben bestehenden Bedürfnis des Auftraggebers nach einer flexiblen Verfahrensgestaltung zuwider. Dennoch ist im Interesse der Verfahrensteilnehmer ein transparenter, diskriminierungsfreier Verfahrensablauf zu gewährleisten.

Unter Berücksichtigung von Genese und Zielsetzung der gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben untersucht Tobias Helmut Schneider den Anwendungsbereich des Wettbewerblichen Dialogs und ordnet das neue Verfahren in das bestehende System der vergaberechtlichen Verfahrensarten ein. Für die Anwendungsvoraussetzungen "besonders komplexer Auftrag" und "objektive Unmöglichkeit" werden Beurteilungskriterien herausgearbeitet. Es folgt eine Untersuchung vergleichbarer Verfahrensabläufe zur Bewältigung besonders komplexer Beschaffungsvorhaben auf internationaler Ebene nach Maßgabe des Agreement of Government Procurement und der UNCITRAL Modellgesetze. Die den Hauptteil der Arbeit bildende Darstellung des Verfahrensablaufs des Wettbewerblichen Dialogs zeigt die dem öffentlichen Auftraggeber innerhalb des normierten Verfahrensrahmens zukommenden Gestaltungsspielräume auf und untersucht diese unter Heranziehung der Grundsätze des Vergaberechts auf ihre Grenzen. Dabei wird deutlich, dass dem Auftraggeber innerhalb der vorgegebenen Verfahrensregelungen genügend Freiraum eingeräumt ist, um das Verfahren entsprechend seinen Prioritäten bei der Lösungsfindung zu gestalten.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	7
Inhaltsverzeichnis	9
Abkürzungsverzeichnis	16
Einleitung	21
A. Problemstellung	21
B. Gang der Untersuchung	25
1. Kapitel: Grundlagen des Wettbewerblichen Dialogs und der Grundsätze des Vergaberechts	27
A. Der rechtliche Rahmen des Wettbewerblichen Dialogs	27
I. Herkunft des Wettbewerblichen Dialogs	27
1. Gemeinschaftsrechtliches Gesetzgebungsverfahren	27
2. Nationales Gesetzgebungsverfahren	34
II. Trias der vergaberechtlichen Verfahren vor Einführung des Wettbewerblichen Dialogs	38
1. Offenes und Nichtoffenes Verfahren	39
2. Verhandlungsverfahren	40
III. Rechtsgrundlagen des Wettbewerblichen Dialogs	42
1. Gemeinschaftsrechtliche Vorgaben	43
a) Primärrecht	43
b) Sekundärrecht	44
2. GWB	44
3. Vergabeverordnung	45
4. Verdingungsordnungen	45
a) VOB/A	47
b) VOL/A	47
c) VOF	48
B. Die Grundsätze des Vergaberechts	48
I. Normierte Prinzipien	49
1. Wettbewerb	49
2. Transparenz	51
3. Gleichbehandlung	53
4. Mittelstandsfreundlichkeit	54
II. Von der Rechtsprechung entwickelte Prinzipien	57
2. Kapitel: Die Anwendungsvoraussetzungen des Wettbewerblichen Dialogs	59
A. Persönlicher Anwendungsbereich	59
I. Begriff des „staatlichen Auftraggebers“	59
II. Öffentliche Auftraggeber gem. § 98 Nr. 1–3 GWB	60
III. Sektorenauftraggeber gem. § 98 Nr. 4 GWB	62
1. Sektorenauftraggeber aufgrund von Rechtsgewährung	62
2. Sektorenauftraggeber aufgrund beherrschenden Einflusses der öffentlichen Hand	63
3. Sektorenauftraggeber, die zugleich unter § 98 Nr. 4 GWB als auch § 98 Nr. 1–3 GWB fallen	66
IV. Öffentliche Auftraggeber gem. § 98 Nr. 5 GWB	69
V. Öffentliche Auftraggeber gem. § 98 Nr. 6 GWB	71
B. Sachlicher Anwendungsbereich	72
I. Beurteilungsspielraum des öffentlichen Auftraggebers	72
II. Der besonders komplexe Auftrag	74
1. Begriff der „besonderen Komplexität“	75
2. Kriterien zur Bestimmung der besonderen Komplexität	76
a) Vielfalt der Lösungsansätze	76
b) Zeitlicher Umfang der Zusammenarbeit und gesteigerter Koordinierungsbedarf	77
c) Innovationsgrad des Vorhabens	79
d) Grad der Individualität der anzubietenden Lösung	79
3. Komplexität eines Auftragsteils	80
III. Objektive Unmöglichkeit	83
1. Maßstab der „objektiven Unmöglichkeit“	84
2. Kriterien zur Bestimmung der objektiven Unmöglichkeit	85
3. Kapitel: Systematische Einordnung des Wettbewerblichen Dialogs	88
A. Rechtsnatur des Wettbewerblichen Dialogs	88
B. Stellung im System der Verfahrensarten des deutschen Vergaberechts	89
I. Verhältnis zum Offenen und Nichtoffenen Verfahren	89
II. Verhältnis zum Verhandlungsverfahren	90
1. Überschneidungen der Anwendungsbereiche	90
2. Konkurrenzverhältnis	93
a) Systematische Erwägungen	94
b) Entstehungsgeschichtliche und teleologische Überlegungen	95
c) Schlussfolgerung	97
4. Kapitel: Verfahrenslösungen zur Bewältigung besonders komplexer Beschaffungsvorhaben auf internationaler Ebene	100
A. WTO: Agreement on Government Procurement	100
I. Komplexe Auftragsvergaben unter Anwendung des GPA	101
II. Lösungsansatz	103
B. UNCITRAL Modellgesetze	104
I. Verfahren des Model Law on Procurement of Goods, Construction and Services	105
1. Zwei-Phasen Ausschreibung, Art. 46 ML	107
a) Verfahrensablauf	107
b) Lösungsansatz	108
2. Aufforderung zu Vorschlägen, Art. 48 ML	109
a) Verfahrensablauf	109
b) Lösungsansatz	111
3. Wettbewerbliches Verhandlungsverfahren, Art. 49 ML	112
a) Verfahrensablauf	112
b) Lösungsansatz	113
4. Spezifisches Verfahren zur Vergabe von Dienstleistungen, Art. 37 ff. ML	113
a) Verfahrensablauf	113
b) Lösungsansatz	116
II. Verfahren nach den Model Legislative Provisions on Privately Financed Infrastructure Projects	117
a) Verfahrensablauf	117
b) Lösungsansatz	121
C. Übertragbare Verfahrensabläufe und Lösungsansätze	122
5. Kapitel: Der Ablauf des Wettbewerblichen Dialogs	124
A. Die Auswahlphase	124
I. Bekanntmachung und Erläuterung der Anforderungen und Bedürfnisse	124
1. Bekanntmachung und Beschreibung	125
a) Begriff der Beschreibung	125
b) Verhältnis von Beschreibung und Bekanntmachung	126
2. Inhaltliche Anforderungen an Bekanntmachung und Beschreibung	128
a) Angaben zum Gegenstand des Vergabeprojekts	128
aa) Reichweite des Gebots eindeutiger und erschöpfender Beschreibung	129
(1) Angaben zum Beschaffungsbedarf	130
(2) Angaben zum Beschaffungsgegenstand	131
bb) Keine Übertragung eines ungewöhnlichen Wagnisses	132
b) Angaben zur Gestaltung der Dialogphase	133
c) Angaben zu den Eignungskriterien	134
d) Angaben bei Beschränkung der Zahl der Dialogteilnehmer	135
aa) Angaben zu Mindestzahl und Höchstzahl der einzuladenden Bewerber	136
bb) Angaben zu den Auswahlkriterien	138
cc) Angaben zur Gewichtung der Auswahlkriterien	142
e) Angaben zu den Zuschlagskriterien und deren Gewichtung	144
aa) Angaben zu den Zuschlagskriterien	144
bb) Angaben zur Gewichtung der Zuschlagskriterien	146
(1) Verpflichtung zur Angabe der Gewichtung der Zuschlagskriterien	147
(2) Optionen bei der Angabe der Gewichtung	149
cc) Angaben bei Verwendung von Unterkriterien	150
f) Angaben bei Unterteilung der Dialogphase	151
II. Auswahl der Verfahrensteilnehmer	153
1. Durchführung der Eignungsprüfung	153
2. Auswahl der zur Teilnahme am Dialog aufzufordernden Bewerber	155
3. Rechtsfolge der Auswahlentscheidung	156
B. Die Dialogphase	156
I. Rahmenbedingungen für die Dialogphase	157
1. Gegenstand der Dialogerörterungen	157
a) Erörterung des Beschaffungsbedarfs und des Beschaffungsgegenstands	158
b) Identität des Beschaffungsvorhabens als Grenze der Dialogerörterungen	159
2. Gleichbehandlung der Teilnehmer	161
a) Organisation der Dialogerörterungen	161
b) Gleichmäßige Informationsweitergabe	162
c) Beteiligung von Projektanten	164
d) Nachträgliche Aufstellung und Konkretisierung der Gewichtung	164
e) Nachträgliche Aufstellung und Gewichtung von Unterkriterien	167
3. Schutz von Lösungsvorschlägen und vertraulichen Informationen	171
a) Umfang grundsätzlich zulässiger Informationsvermittlung	171
aa) Projektspezifische Angaben	172
bb) Lösungsvorschläge und vertrauliche Informationen	173
b) Zustimmungserklärung der Teilnehmer	175
aa) Zustimmungserklärung im laufenden Verfahren	175
bb) Zustimmungserklärung als Teilnahmevoraussetzung	178
II. Eröffnung des Dialogs	182
1. Eröffnung durch Aufforderung zu ersten schriftlichen Vorschlägen	182
2. Eröffnung durch erstes Dialoggespräch	183
III. Möglichkeiten der Verfahrensstrukturierung und -gestaltung	184
1. Unterteilung der Dialogphase	184
a) Verfahrensablauf	185
b) Möglichkeiten und Grenzen	187
aa) Umfang der Reduzierung der Lösungen	187
bb) Zurückstellen von Lösungsvorschlägen	189
(1) Zulässigkeit	190
(2) Umsetzung	191
cc) Konkretisierung der Zuschlagskriterien und der Gewichtung	193
c) Vor- und Nachteile für den Auftraggeber	195
d) Vor- und Nachteile für die Teilnehmer	196
e) Bewertung	196
2. Anzahl der geführten Dialoge	197
a) Durchführung separater Dialoge mit den Bietern	197
aa) Verfahrensablauf	197
bb) Möglichkeiten und Grenzen	198
(1) Verfolgen unterschiedlicher Lösungsvorschläge	198
(2) Angleichen unterschiedlicher Lösungsvorschläge	198
cc) Vor- und Nachteile für den Auftraggeber	199
dd) Vor- und Nachteile für die Teilnehmer	200
ee) Bewertung	200
b) Durchführung eines gemeinsamen Dialogs	202
aa) Verfahrensablauf	202
bb) Unterteilung der Dialogphase im Rahmen eines gemeinsamen Dialogs	203
cc) Vor- und Nachteile für den Auftraggeber	205
dd) Vor- und Nachteile für die Teilnehmer	206
ee) Bewertung	207
3. Einsatz eines neutralen Vermittlers	208
a) Zulässigkeit und rechtliche Rahmenbedingungen	208
b) Möglichkeiten und Grenzen	210
c) Vor- und Nachteile für den Auftraggeber	212
d) Vor- und Nachteile für die Teilnehmer	212
e) Bewertung	213
IV. Beendigung der Dialogphase	214
1. Dialogabschluss bei Vorliegen einer oder mehrerer bedürfnisgerechter Lösungen	214
a) Notwendiger Grad inhaltlicher Detaillierung einer bedürfnisgerechten Lösung	214
b) Zeitpunkt des Dialogabschlusses	215
2. Dialogabschluss ohne bedürfnisgerechte Lösung	217
3. Information über den Dialogabschluss	218
C. Die Angebotsphase	219
I. Aufforderung zur Abgabe eines endgültigen Angebots	220
1. Mindestangaben in der Aufforderung zur Angebotsabgabe	220
2. Grundlage des zu erstellenden Angebots	222
a) Aufforderung zur Angebotsabgabe auf der Grundlage eines eigenen Lösungsvorschlags	223
b) Aufforderung zur Angebotsabgabe auf der Grundlage eines fremden Lösungsvorschlags	223
c) Aufforderung zur Angebotsabgabe auf der Grundlage nachträglich erstellter Verdingungsunterlagen	224
aa) Verdingungsunterlagen als verbindliche Festlegung des Beschaffungsgegenstands	225
bb) Unzulässigkeit der nachträglichen Erstellung von Verdingungsunterlagen	226
II. Formelle Prüfung der Angebote	228
1. Notwendiger Inhalt des Angebots	229
2. Angebotsaufklärung und -abänderung vor Wirtschaftlichkeitswertung	231
a) Präzisierungen, Klarstellungen und Ergänzungen	232
b) Grenzen der Zulässigkeit	234
3. Möglichkeit eines Verhandlungsverfahrens bei negativem Ergebnis der formellen Angebotsprüfung	236
III. Wirtschaftliche Wertung der Angebote	238
IV. Angebotsaufklärung und Bestätigung von Zusagen nach Wirtschaftlichkeitswertung	239
1. Verhältnis zu Zuschlagserteilung und Vertragsschluss	239
2. Inhaltliche Reichweite	239
a) Erläuterung von Einzelheiten	240
aa) Beschränkung auf nicht wertungsrelevante Aspekte	240
bb) Möglichkeit letzter Endabstimmungen	242
b) Bestätigung von Zusagen	243
c) Grenzen der Zulässigkeit	245
3. Rechtsfolge der unzureichenden Erläuterung und der Nichtbestätigung von Zusagen	246
V. Information der Bieter und Zuschlagsentscheidung	248
VI. Kostenerstattung	250
1. Angemessenheit und Einheitlichkeit der Kostenerstattung	251
2. Möglichkeit eines Ausschlusses oder einer Begrenzung der Kostenerstattung	252
Zusammenfassung und Ausblick	254
Literaturverzeichnis	261
Sachverzeichnis	272

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