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Einheit aus Erkenntnis?

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Lembke, U. (2009). Einheit aus Erkenntnis?. Die Unzulässigkeit der verfassungskonformen Gesetzesauslegung als Methode der Normkompatibilisierung durch Interpretation. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52813-4
Lembke, Ulrike. Einheit aus Erkenntnis?: Die Unzulässigkeit der verfassungskonformen Gesetzesauslegung als Methode der Normkompatibilisierung durch Interpretation. Duncker & Humblot, 2009. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52813-4
Lembke, U (2009): Einheit aus Erkenntnis?: Die Unzulässigkeit der verfassungskonformen Gesetzesauslegung als Methode der Normkompatibilisierung durch Interpretation, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-52813-4

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Einheit aus Erkenntnis?

Die Unzulässigkeit der verfassungskonformen Gesetzesauslegung als Methode der Normkompatibilisierung durch Interpretation

Lembke, Ulrike

Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 1118

(2009)

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Abstract

Mit der zunehmenden Konstitutionalisierung der Rechtsordnung ist die verfassungskonforme Auslegung zur allgegenwärtigen und nahezu unbezweifelten juristischen Methode geworden. Dementsprechend findet eine kritische Reflexion der unter diesem Begriff firmierenden, durchaus schillernden Phänomene kaum noch statt. Dabei sind sie aus methodologischer wie kompetentieller Sicht alles andere als unproblematisch, wie eine auf den Annahmen der Reinen Rechtslehre basierende Untersuchung ihrer konkreten Funktionsweisen zeigt. Wenn gefragt wird, wie das Grundgesetz in den Auslegungsvorgang eingespeist werden kann, also wie die Verfassung eigentlich ins Gesetz kommt, ist die Antwort ernüchternd: sie kommt gar nicht dorthin. Die Phänomene verfassungskonformer Auslegung erweisen sich vielmehr als Rechtserzeugungsvorgänge, bei denen Gesetzesinhalte zum Zwecke der Geltungserhaltung geändert oder den Gesetzen widersprechende Einzelfallentscheidungen erlassen werden. Wird die Herstellung von Verfassungskonformität zutreffend nicht im Bereich der Auslegung, sondern der sog. Rechtsanwendung verortet, ist der Verfassungseinfluss aber auch dort durch strukturelle Freiräume wesentlich beschränkt.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsübersicht 7
Inhaltsverzeichnis 9
Einleitung 17
I. Forschungsstand und Forschungsinteresse 17
II. Der Gang der Untersuchung 21
Teil 1: Die verfassungskonforme Auslegung von Gesetzen in Rechtsprechung und juristischer Literatur: eine kritische Bestandsaufnahme 23
A. Die verfassungskonforme Auslegung im Spannungsfeld von Auslegung und Rechtsfortbildung 24
I. Erscheinungsformen der verfassungskonformen Auslegung 24
II. Der klassische Methodenkanon: verfassungskonforme Auslegung als juristische Methode 26
1. Der Methodenkanon von Friedrich Carl von Savigny bis heute 26
2. Die Einordnung der verfassungskonformen Auslegung in den Methodenkanon 28
III. Reihung und Rangfolge: verfassungskonforme Auslegung als Vorzugsregel 30
1. Reihung durch mehrstufige Methodenkonzepte 31
2. Rangfolge durch verfassungskonforme Auslegung als Vorzugsregel 32
IV. Allgemeines Konformitätsprinzip: Normerhalt und verfassungsorientierte Auslegung 34
1. Das normerhaltende Konformitätsprinzip 35
2. Das erkenntnisleitende Konformitätsprinzip: verfassungsorientierte Auslegung 35
V. Herausforderungen der Methodenlehre: Verfassungsbezug als Antwort 37
1. Rationalität juristischer Entscheidungsfindung 38
2. Verfassung als systemeigener Maßstab 40
VI. Akzeptanz und Begründung: Verfassung als Legitimationselement 42
VII. Rechtsfortbildung: verfassungskonforme Fortbildung des Gesetzesrechts 44
1. Auslegung und Rechtsfortbildung 44
2. Voraussetzungen und Prinzipien der Rechtsfortbildung 45
3. Verfassungskonforme Auslegung als Rechtsfortbildung 46
4. Verfassungskonforme Rechtsfortbildung 47
VIII. Die methodologische Notwendigkeit der Differenzierung zwischen den Phänomenen verfassungskonformer Auslegung 48
B. Verfassungskonforme Inhaltsbestimmung, Vorzugsregel und Normenkontrolle 49
I. Das Prüfungsrecht, das Verwerfungsrecht und die Nichtanwendung 49
1. Das Prüfungsrecht 50
2. Das Verwerfungsrecht 51
3. Die Nichtanwendung 52
II. Verfassungskonforme Inhaltsbestimmung und Vorzugsregel als qualitative Teilnichtigerklärungen? 54
1. Tenorierungen der Normenkontrollentscheidung durch das Bundesverfassungsgericht 55
2. Die qualitative Teilnichtigerklärung 56
3. Die qualitative Teilnichtigerklärung als Kehrseite von verfassungskonformer Inhaltsbestimmung und Vorzugsregel 56
III. Gegenstand und Tenor der verfassungsgerichtlichen Normenkontrolle 59
IV. Verfassungskonforme Auslegung als Ausschluss der konkreten Normenkontrolle 61
1. Die „Sperrwirkung“ einer verfassungsgemäßen Deutungsmöglichkeit 61
2. Die Deutungsverwerfung als Teilnormverwerfung 62
C. Die Kompetenz zur verfassungskonformen Auslegung 63
I. Methodologische Prämissen und Kompetenzzuweisungen 63
II. Die Befugnis der Fachgerichte zur verfassungskonformen Auslegung 64
III. Die Befugnis der Verwaltungsbehörden zur verfassungskonformen Auslegung 66
IV. Die Befugnis des Bundesverfassungsgerichts zur verfassungskonformen Auslegung 68
D. Die Legitimation der verfassungskonformen Auslegung 69
I. Die Begründung juristischer Methoden 70
1. Juristische Erkenntnis und deren Rechtfertigungsbedürftigkeit 70
2. Der Grund der juristischen Erkenntnismethoden: Autorität und Tradition 72
II. Die Vermutung der Verfassungsmäßigkeit 73
1. Die Vermutung und ihr Prinzip 74
2. Die begrenzte Reichweite der Vermutung 75
III. Die Achtung legislativer Entscheidungen durch Normerhalt 78
1. Verfassungskonforme Auslegung als judicial self-restraint 78
2. Kein zwingender Zusammenhang von Normerhalt und Respekt vor dem Gesetzgeber 79
3. Die verfassungskonforme Auslegung als Ausgleich zur repressiven Normenkontrolle 80
4. Die begrenzte Reichweite des favor-legis-Gedankens 81
IV. Die Einheit der Rechtsordnung 82
1. Systematisierung des Rechts und Wissenschaftlichkeit der Jurisprudenz 83
2. Einheit durch (verfassungskonforme) Auslegung? 84
3. Einheitsdrang und Selbständigkeit des Systems 86
V. Der Vorrang der Verfassung 88
1. Die inhaltliche Wirkung der Verfassung 88
2. Die Bewältigung der Doppelbindung 90
3. Verfassungsvorrang und verfassungskonforme Auslegung 92
VI. Grundrechtsschutz und Justizgewährungsanspruch 92
1. Grundrechtsschutz und verfassungskonforme Auslegung 93
2. Verfassungskonforme Auslegung als Grundrechtsgefährdung 95
3. Der Justizgewährungsanspruch und die normerhaltende verfassungskonforme Auslegung sowie die verfassungskonforme Rechtsfortbildung 96
VII. Positivrechtliche Regelung 98
1. Grundgesetzliche Regelung: Art. 1 Abs. 3, 20 Abs. 3 GG 99
2. Einfachgesetzliche Regelung: § 79 Abs. 1 BVerfGG 99
E. Die Probleme im Zusammenhang mit der verfassungskonformen Auslegung 100
I. Gesetzesauslegung, Kompetenz und Bindungswirkung 101
1. Die Bindung des Bundesverfassungsgerichtes an eine fachgerichtliche Gesetzesauslegung 101
2. Die Bindung der Fachgerichte an eine verfassungsgerichtliche Gesetzesauslegung 104
a) Beispiele für detaillierte Gesetzesauslegungen durch das Bundesverfassungsgericht 104
b) Verbindlichkeit der verfassungskonformen Inhaltsbestimmung bleibt fraglich 106
II. Verfassungskonkretisierung, Kompetenz und Bindungswirkung 107
1. Die Arbeitsteilung in der Verfassungskonkretisierung 107
2. Gerichtliche Überspielung der Verfassungskonkretisierung des Gesetzgebers 109
III. Verfassungskonforme Auslegung als Verantwortungsreduktion 111
IV. Verdrängung der Normenkontrolle durch die verfassungskonforme Auslegung 113
V. Verfassungskonforme Gesetzeskorrektur 113
VI. Die Phänomene verfassungskonformer Auslegung in der Kritik 116
F. Lösungsansätze: Die Grenzen der verfassungskonformen Auslegung 117
I. Die Grenzen der Auslegung 118
II. DerWortlaut als Grenze 119
1. Die Eindeutigkeit und die Mehrdeutigkeit des Wortlauts 120
2. Die Kritik an der Wortlautgrenze 121
3. Die Relativierung der Wortlautgrenze 123
III. Der Sinn des Gesetzes als Grenze 124
1. Der eindeutige Gesetzessinn 124
2. Die Relativierung der Sinngrenze 125
IV. Der normative Gehalt des Gesetzes als Grenze 126
1. Normativer Gehalt des Gesetzes und Gesetzgeber 126
2. Die Eindeutigkeit des gesetzgeberischenWillens 127
3. Die interpretatorische Betreuung des Gesetzgebers 128
4. Die Relativierung der funktionell-rechtlichen Begrenzung 129
5. Normativer Gehalt des Gesetzes und Normerhalt 131
V. Die Grenzen der verfassungskonformen Auslegung vorkonstitutioneller Gesetze 132
VI. Die Grenzen der verfassungskonformen Rechtsfortbildung 133
G. Zusammenfassung 134
Teil 2: Rechtstheoretische Grundlegungen 136
A. Vorverständnis, Gegenstand und Methode 136
I. Rechtsverständnis und Auslegungsziele 137
II. Rechtsgebiete und verfassungskonforme Auslegung 139
III. Ein struktureller Ansatz und seine Reichweite 142
B. Rechtsnormen 144
I. Empirische Sätze, Normen und Rechtsnormen 144
1. Sein und Sollen 144
2. Recht und Moral 145
3. Zielrichtung und Entstehung von Rechtsnormen 147
II. Geltung und Ermächtigungsnormen 149
1. Ermächtigungsnormen und hypothetische Grundnorm 150
2. Rechtsquellenlehre und Ermächtigungsnormen 152
a) Allgemeine Verbindlichkeit als konstitutives Merkmal von Rechtsquellen 152
b) Allgemeine Verbindlichkeit kein konstitutives Merkmal von Ermächtigungsnormen 154
III. Geltung, Wirksamkeit, Verbindlichkeit 155
1. Geltung undWirksamkeit 157
2. Geltung und Verbindlichkeit 159
3. Erkenntnisinteresse und Zugänge zum Recht 161
IV. Generelle und individuelle Rechtsnormen 161
C. Rechtssystem 164
I. Stufenbau der Rechtsordnung und „doppeltes Rechtsantlitz“ 165
1. Das doppelte Rechtsantlitz 165
2. Der doppelte Stufenbau 166
II. Das Fehlerkalkül als subsidiäre Ermächtigungsnorm 168
D. Auslegung, Anwendung und Rechtsfortbildung 171
I. Rechtserkenntnis und Rechtsetzung 172
1. „Auslegung“ und Rechtserkenntnis 172
2. „Rechtsanwendung“ und Rechtsetzung 174
3. „Konkretisierung“ und Gesetzesbindung 178
4. Die Rechtsordnung als arbeitsteiliges und dynamisches System 180
II. „Rechtsfortbildung“ und „Richterrecht“ 182
E. Zwischenstand 184
Teil 3: Die Phänomene verfassungskonformer Auslegung und ihre Zulässigkeit 185
A. Die verfassungskonforme Auslegung als Fehlerkalkül für Gesetze 185
I. Positivrechtliche Fehlerkalküle im deutschen Recht 186
1. Bestandskraft: Das positivrechtliche Fehlerkalkül für Verwaltungsakte 186
2. Anfechtbarkeit: Das positivrechtliche Fehlerkalkül für privatrechtliche Rechtsgeschäfte 187
3. Rechtskraft: Positivrechtliche Fehlerkalküle für gerichtliche Urteile 188
4. Unbeachtlichkeit: Das positivrechtliche Fehlerkalkül für Flächennutzungspläne und baurechtliche Satzungen 191
5. Nur geltende Rechtsnormen können Fehlerkalküle sein 192
II. Abgrenzung des Fehlerkalküls zu Heilungsvorschriften oder Umdeutungsermächtigungen 193
1. Nachträgliche Fehlerbehebung: Heilungsvorschriften 193
2. Rechtsänderung durch Rechtsetzung: Umdeutungsermächtigungen 194
III. Das Fehlerkalkül für Gesetze 195
1. Der Streit um das Nichtigkeitsdogma 195
2. Das Fehlerkalkül für Gesetze aus Art. 100 Abs. 1 GG 198
3. Das Fehlerkalkül für Gesetze aus Art. 93 Abs. 1 i.V. m. Art. 94 Abs. 2 Satz 1 GG, § 31 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG 200
4. Das Fehlerkalkül in der Tenorierung des Bundesverfassungsgerichtes 203
a) Die bloße Unvereinbarerklärung verfassungswidriger Gesetze 203
b) Tenorierung der Unvereinbarerklärung derzeit unzulässig 205
IV. Die verfassungskonforme Auslegung als Fehlerkalkül? 206
1. Die Beschränkung des Zugangs zur Normenkontrolle 207
a) Die Vorlageregelung selbst als Fehlerkalkül? 207
b) Die Beschränkung der Vorlagemöglichkeit 207
c) Beschränkung der Vorlagemöglichkeit kein Fehlerkalkül 209
2. Die Beschränkung der Aufhebungsmöglichkeit in der Normenkontrolle 209
a) Aufhebungsmöglichkeit ist nicht durch Evidenz beschränkt 210
b) Reduktion der Normenkontrolle ist keine lobenswerte Selbstbeschränkung 211
3. Die Vereinbarerklärung in Form einer verfassungskonformen Auslegung 211
V. Verfassungskonforme Auslegung kein Fehlerkalkül für Gesetze 212
B. Die verfassungskonforme Auslegung als Vorzugsregel 213
I. Nichtidentität von Norm und Normtext 214
1. Die sog. strukturierende Rechtslehre: Gesetzgeber als Textproduzent 215
2. Der Normtext als kommunikatives Hilfsmittel 216
3. Nur ein einziger Inhalt der Norm 217
II. Generell-abstrakte Regelung und Einzelfall 218
1. Der sog. Justizsyllogismus 219
2. Generelle Norm und Einzelfallnorm 220
III. Keine Deutungsmehrheit – keine Vorzugsregel 221
C. Die verfassungskonforme Auslegung als Inhaltsbestimmung von Gesetzen 222
I. Verfassungskonforme Inhaltsbestimmung durch Gerichte und Behörden 222
1. Automatische Konformisierung von Gesetz und Verfassung 223
a) Lebendes Recht und klügeres Gesetz 223
b) Beeinträchtigung von Rechtssicherheit und Gesetzesbindung 225
c) Rechtsänderung nur durch Rechtsetzungsakte 226
2. Interpretation der Gesamtrechtsordnung: die „verfassungskonforme Schnittmenge“ 226
a) Zur notwendigen Trennung von Inhalt und Geltung 227
b) Fehlerhafte Voraussetzungen: Mehrdeutigkeit und modifiziertes Nichtigkeitsdogma 228
c) Zur Nichtanwendbarkeit geltender Gesetze 229
d) Durch Interpretation keine gültige und anwendbare „Schnittmenge“ 230
3. Herstellung der Verfassungskonformität: Kompatibilisierung durch Interpretation? 231
a) Interpretative Bewältigung von Normkollisionen? 231
b) Bewältigung von Normkollisionen durch partielle Nichtanwendung? 233
c) Verfassungskonforme Inhaltsbestimmung als Gesetzesänderung – und die Gesetzesbindung 234
4. Keine Inhaltsanpassung durch „konformisierende Interpretation“ 236
II. Verfassungskonforme Inhaltsbestimmung durch das Bundesverfassungsgericht 236
1. Anwendungsbereich: Der Fehler im Gesetz 237
2. Die verfassungsgemäße Deutungsvariante des Gesetzes 237
3. Die Nichtanwendung des Gesetzes auf den Einzelfall 238
4. Die verfassungskonforme Neudeutung des Gesetzes 241
a) Die verfassungskonforme Neudeutung bedarf einer Rechtsgrundlage 244
b) Neudeutung versus repressive Normenkontrolle und Gewaltenteilung 244
5. Keine verfassungskonforme Neudeutung durch das Bundesverfassungsgericht 247
D. Die sog. „verfassungsorientierte Auslegung“ 247
I. Eine unnötige Doppelung von Verfassungsvorgaben 248
II. „Verfassungsorientierte Auslegung“ nur Ausdruck einaktiger Rechtsgewinnungstheorie 249
E. Die sog. verfassungskonforme Rechtsfortbildung 250
I. Grundrechte, Schutzpflichten und Gesetzesvorbehalte 250
1. Schutzpflichten und grundrechtliche Gesetzesvorbehalte 251
2. Schutzpflichten und allgemeiner Vorbehalt des Gesetzes 254
II. Die gesetzliche Ermächtigung zur Fortbildung des Rechts 257
1. Die Rechtsfortbildungsvorlage zu den Großen Senaten 258
2. Funktionelle oder gewohnheitsrechtliche Ermächtigung? 260
3. Die Lücke im Gesetz und die Geschlossenheit der Rechtsordnung 264
III. Zwischenergebnis zur sog. Rechtsfortbildung 268
F. Fazit 268
Teil 4: Die Bedeutung der Verfassung bei der Auslegung und Anwendung von Gesetzen 270
A. Die Herstellung des Sachverhaltes 271
I. Die Forderung nach verfassungskonformer Sachverhaltsbewertung 272
II. Die verfassungsgerichtliche Nachprüfung der Sachverhaltsherstellung 273
B. Die Rechtserkenntnis 275
I. Gegenstand und Methode: die subjektiv-historische Auslegung 276
II. Die subjektiv-historische Auslegung in der Kritik 278
1. Der Vorwurf einer statischen Rechtsordnung 278
2. Der Vorwurf einer Fortschreibung historischer Machtverhältnisse 280
3. Der Vorwurf des unfähigen Gesetzgebers 282
4. Kern der Kritik: Die Gesetzesbindung 285
III. Die subjektiv-historische Auslegung und ihre Methoden 288
1. Erkenntnisziel: Der Wille des historischen Gesetzgebers 289
2. Gesetzesmaterialien als Auslegungsmittel 290
3. Weitere Auslegungsmittel der subjektiv-historischen Auslegung 291
4. Unklarheiten, Justizgewährungsanspruch und Rechtssicherheit 292
IV. Verfassung ohne Einfluss auf die Rechtserkenntnis 294
V. Die verfassungsgerichtliche Nachprüfung der Gesetzesauslegung 295
1. „Schlechthin unhaltbare Auslegung“ – oder unzulässige Rechtsetzung? 296
2. Auslegung als Vorfrage: Konkurrenzen 299
C. Die Feststellung der Anwendbarkeit 301
I. Die Nichtanwendung aus Verfassungsgründen 301
II. Die verfassungsgerichtliche Nachprüfung der Anwendungsentscheidung 302
D. Die individuelle Rechtsetzung 302
I. Individuelle Rechtsetzung als „black box“ 303
II. Struktureller Freiraum und Verfassungsnormen 304
1. Der strukturelle Freiraum jeder sog. Rechtsanwendung 305
2. Verfassungsnormen zur Bewältigung des Freiraums? 307
3. Struktureller Freiraum durch Verfassungsnormen nicht eliminierbar 308
4. Struktureller Freiraum und demokratische Legitimation 310
III. Struktureller Freiraum und Rechtsanwendungsgleichheit 310
1. Rechtliche Vorstrukturierungen von Entscheidungen im Bereich der Verwaltung 311
2. Richterliche Unabhängigkeit und die Frage der Präjudizienbindung 312
3. Einfachrechtliche Bindungswirkungen und grundrechtlicher Gleichheitssatz 314
4. Einheitlichkeit der sog. Rechtsanwendung unabhängig vom Gleichheitssatz 315
IV. Individuelle Rechtsetzung und Entscheidungsbegründung 316
1. Rechtspolitische Begründungen als Aufgabe der Rechtswissenschaft? 317
2. Juristische Dogmatik und Methodenlehren „jenseits des Rechts“ 319
V. Die verfassungsgerichtliche Nachprüfung der individuellen Rechtsetzung 321
1. Prüfungsmaßstab: Gesetzesvorbehalt 322
2. Prüfungsmaßstab: Verfassungsnormen, insbesondere Grundrechte 324
3. Prüfungsmaßstab: Willkürverbot 325
E. Fazit 328
Zusammenfassung in Thesen 330
Literaturverzeichnis 339
Sachwortverzeichnis 377