Einheit aus Erkenntnis?

Ulrike Lembke

doi:10.3790/978-3-428-52813-4

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Lembke, U. (2009). Einheit aus Erkenntnis?. Die Unzulässigkeit der verfassungskonformen Gesetzesauslegung als Methode der Normkompatibilisierung durch Interpretation. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52813-4

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Einheit aus Erkenntnis?

Die Unzulässigkeit der verfassungskonformen Gesetzesauslegung als Methode der Normkompatibilisierung durch Interpretation

Lembke, Ulrike

Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 1118

(2009)

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Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-52813-4
978-3-428-12813-6 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-52813-4
Edition: 1
Language: German
Pages: 389
Collections: NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Constitution

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Institution: € 128.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 84.90 (incl. local VAT if applicable)

Abstract

Mit der zunehmenden Konstitutionalisierung der Rechtsordnung ist die verfassungskonforme Auslegung zur allgegenwärtigen und nahezu unbezweifelten juristischen Methode geworden. Dementsprechend findet eine kritische Reflexion der unter diesem Begriff firmierenden, durchaus schillernden Phänomene kaum noch statt. Dabei sind sie aus methodologischer wie kompetentieller Sicht alles andere als unproblematisch, wie eine auf den Annahmen der Reinen Rechtslehre basierende Untersuchung ihrer konkreten Funktionsweisen zeigt. Wenn gefragt wird, wie das Grundgesetz in den Auslegungsvorgang eingespeist werden kann, also wie die Verfassung eigentlich ins Gesetz kommt, ist die Antwort ernüchternd: sie kommt gar nicht dorthin. Die Phänomene verfassungskonformer Auslegung erweisen sich vielmehr als Rechtserzeugungsvorgänge, bei denen Gesetzesinhalte zum Zwecke der Geltungserhaltung geändert oder den Gesetzen widersprechende Einzelfallentscheidungen erlassen werden. Wird die Herstellung von Verfassungskonformität zutreffend nicht im Bereich der Auslegung, sondern der sog. Rechtsanwendung verortet, ist der Verfassungseinfluss aber auch dort durch strukturelle Freiräume wesentlich beschränkt.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	5
Inhaltsübersicht	7
Inhaltsverzeichnis	9
Einleitung	17
I. Forschungsstand und Forschungsinteresse	17
II. Der Gang der Untersuchung	21
Teil 1: Die verfassungskonforme Auslegung von Gesetzen in Rechtsprechung und juristischer Literatur: eine kritische Bestandsaufnahme	23
A. Die verfassungskonforme Auslegung im Spannungsfeld von Auslegung und Rechtsfortbildung	24
I. Erscheinungsformen der verfassungskonformen Auslegung	24
II. Der klassische Methodenkanon: verfassungskonforme Auslegung als juristische Methode	26
1. Der Methodenkanon von Friedrich Carl von Savigny bis heute	26
2. Die Einordnung der verfassungskonformen Auslegung in den Methodenkanon	28
III. Reihung und Rangfolge: verfassungskonforme Auslegung als Vorzugsregel	30
1. Reihung durch mehrstufige Methodenkonzepte	31
2. Rangfolge durch verfassungskonforme Auslegung als Vorzugsregel	32
IV. Allgemeines Konformitätsprinzip: Normerhalt und verfassungsorientierte Auslegung	34
1. Das normerhaltende Konformitätsprinzip	35
2. Das erkenntnisleitende Konformitätsprinzip: verfassungsorientierte Auslegung	35
V. Herausforderungen der Methodenlehre: Verfassungsbezug als Antwort	37
1. Rationalität juristischer Entscheidungsfindung	38
2. Verfassung als systemeigener Maßstab	40
VI. Akzeptanz und Begründung: Verfassung als Legitimationselement	42
VII. Rechtsfortbildung: verfassungskonforme Fortbildung des Gesetzesrechts	44
1. Auslegung und Rechtsfortbildung	44
2. Voraussetzungen und Prinzipien der Rechtsfortbildung	45
3. Verfassungskonforme Auslegung als Rechtsfortbildung	46
4. Verfassungskonforme Rechtsfortbildung	47
VIII. Die methodologische Notwendigkeit der Differenzierung zwischen den Phänomenen verfassungskonformer Auslegung	48
B. Verfassungskonforme Inhaltsbestimmung, Vorzugsregel und Normenkontrolle	49
I. Das Prüfungsrecht, das Verwerfungsrecht und die Nichtanwendung	49
1. Das Prüfungsrecht	50
2. Das Verwerfungsrecht	51
3. Die Nichtanwendung	52
II. Verfassungskonforme Inhaltsbestimmung und Vorzugsregel als qualitative Teilnichtigerklärungen?	54
1. Tenorierungen der Normenkontrollentscheidung durch das Bundesverfassungsgericht	55
2. Die qualitative Teilnichtigerklärung	56
3. Die qualitative Teilnichtigerklärung als Kehrseite von verfassungskonformer Inhaltsbestimmung und Vorzugsregel	56
III. Gegenstand und Tenor der verfassungsgerichtlichen Normenkontrolle	59
IV. Verfassungskonforme Auslegung als Ausschluss der konkreten Normenkontrolle	61
1. Die „Sperrwirkung“ einer verfassungsgemäßen Deutungsmöglichkeit	61
2. Die Deutungsverwerfung als Teilnormverwerfung	62
C. Die Kompetenz zur verfassungskonformen Auslegung	63
I. Methodologische Prämissen und Kompetenzzuweisungen	63
II. Die Befugnis der Fachgerichte zur verfassungskonformen Auslegung	64
III. Die Befugnis der Verwaltungsbehörden zur verfassungskonformen Auslegung	66
IV. Die Befugnis des Bundesverfassungsgerichts zur verfassungskonformen Auslegung	68
D. Die Legitimation der verfassungskonformen Auslegung	69
I. Die Begründung juristischer Methoden	70
1. Juristische Erkenntnis und deren Rechtfertigungsbedürftigkeit	70
2. Der Grund der juristischen Erkenntnismethoden: Autorität und Tradition	72
II. Die Vermutung der Verfassungsmäßigkeit	73
1. Die Vermutung und ihr Prinzip	74
2. Die begrenzte Reichweite der Vermutung	75
III. Die Achtung legislativer Entscheidungen durch Normerhalt	78
1. Verfassungskonforme Auslegung als judicial self-restraint	78
2. Kein zwingender Zusammenhang von Normerhalt und Respekt vor dem Gesetzgeber	79
3. Die verfassungskonforme Auslegung als Ausgleich zur repressiven Normenkontrolle	80
4. Die begrenzte Reichweite des favor-legis-Gedankens	81
IV. Die Einheit der Rechtsordnung	82
1. Systematisierung des Rechts und Wissenschaftlichkeit der Jurisprudenz	83
2. Einheit durch (verfassungskonforme) Auslegung?	84
3. Einheitsdrang und Selbständigkeit des Systems	86
V. Der Vorrang der Verfassung	88
1. Die inhaltliche Wirkung der Verfassung	88
2. Die Bewältigung der Doppelbindung	90
3. Verfassungsvorrang und verfassungskonforme Auslegung	92
VI. Grundrechtsschutz und Justizgewährungsanspruch	92
1. Grundrechtsschutz und verfassungskonforme Auslegung	93
2. Verfassungskonforme Auslegung als Grundrechtsgefährdung	95
3. Der Justizgewährungsanspruch und die normerhaltende verfassungskonforme Auslegung sowie die verfassungskonforme Rechtsfortbildung	96
VII. Positivrechtliche Regelung	98
1. Grundgesetzliche Regelung: Art. 1 Abs. 3, 20 Abs. 3 GG	99
2. Einfachgesetzliche Regelung: § 79 Abs. 1 BVerfGG	99
E. Die Probleme im Zusammenhang mit der verfassungskonformen Auslegung	100
I. Gesetzesauslegung, Kompetenz und Bindungswirkung	101
1. Die Bindung des Bundesverfassungsgerichtes an eine fachgerichtliche Gesetzesauslegung	101
2. Die Bindung der Fachgerichte an eine verfassungsgerichtliche Gesetzesauslegung	104
a) Beispiele für detaillierte Gesetzesauslegungen durch das Bundesverfassungsgericht	104
b) Verbindlichkeit der verfassungskonformen Inhaltsbestimmung bleibt fraglich	106
II. Verfassungskonkretisierung, Kompetenz und Bindungswirkung	107
1. Die Arbeitsteilung in der Verfassungskonkretisierung	107
2. Gerichtliche Überspielung der Verfassungskonkretisierung des Gesetzgebers	109
III. Verfassungskonforme Auslegung als Verantwortungsreduktion	111
IV. Verdrängung der Normenkontrolle durch die verfassungskonforme Auslegung	113
V. Verfassungskonforme Gesetzeskorrektur	113
VI. Die Phänomene verfassungskonformer Auslegung in der Kritik	116
F. Lösungsansätze: Die Grenzen der verfassungskonformen Auslegung	117
I. Die Grenzen der Auslegung	118
II. DerWortlaut als Grenze	119
1. Die Eindeutigkeit und die Mehrdeutigkeit des Wortlauts	120
2. Die Kritik an der Wortlautgrenze	121
3. Die Relativierung der Wortlautgrenze	123
III. Der Sinn des Gesetzes als Grenze	124
1. Der eindeutige Gesetzessinn	124
2. Die Relativierung der Sinngrenze	125
IV. Der normative Gehalt des Gesetzes als Grenze	126
1. Normativer Gehalt des Gesetzes und Gesetzgeber	126
2. Die Eindeutigkeit des gesetzgeberischenWillens	127
3. Die interpretatorische Betreuung des Gesetzgebers	128
4. Die Relativierung der funktionell-rechtlichen Begrenzung	129
5. Normativer Gehalt des Gesetzes und Normerhalt	131
V. Die Grenzen der verfassungskonformen Auslegung vorkonstitutioneller Gesetze	132
VI. Die Grenzen der verfassungskonformen Rechtsfortbildung	133
G. Zusammenfassung	134
Teil 2: Rechtstheoretische Grundlegungen	136
A. Vorverständnis, Gegenstand und Methode	136
I. Rechtsverständnis und Auslegungsziele	137
II. Rechtsgebiete und verfassungskonforme Auslegung	139
III. Ein struktureller Ansatz und seine Reichweite	142
B. Rechtsnormen	144
I. Empirische Sätze, Normen und Rechtsnormen	144
1. Sein und Sollen	144
2. Recht und Moral	145
3. Zielrichtung und Entstehung von Rechtsnormen	147
II. Geltung und Ermächtigungsnormen	149
1. Ermächtigungsnormen und hypothetische Grundnorm	150
2. Rechtsquellenlehre und Ermächtigungsnormen	152
a) Allgemeine Verbindlichkeit als konstitutives Merkmal von Rechtsquellen	152
b) Allgemeine Verbindlichkeit kein konstitutives Merkmal von Ermächtigungsnormen	154
III. Geltung, Wirksamkeit, Verbindlichkeit	155
1. Geltung undWirksamkeit	157
2. Geltung und Verbindlichkeit	159
3. Erkenntnisinteresse und Zugänge zum Recht	161
IV. Generelle und individuelle Rechtsnormen	161
C. Rechtssystem	164
I. Stufenbau der Rechtsordnung und „doppeltes Rechtsantlitz“	165
1. Das doppelte Rechtsantlitz	165
2. Der doppelte Stufenbau	166
II. Das Fehlerkalkül als subsidiäre Ermächtigungsnorm	168
D. Auslegung, Anwendung und Rechtsfortbildung	171
I. Rechtserkenntnis und Rechtsetzung	172
1. „Auslegung“ und Rechtserkenntnis	172
2. „Rechtsanwendung“ und Rechtsetzung	174
3. „Konkretisierung“ und Gesetzesbindung	178
4. Die Rechtsordnung als arbeitsteiliges und dynamisches System	180
II. „Rechtsfortbildung“ und „Richterrecht“	182
E. Zwischenstand	184
Teil 3: Die Phänomene verfassungskonformer Auslegung und ihre Zulässigkeit	185
A. Die verfassungskonforme Auslegung als Fehlerkalkül für Gesetze	185
I. Positivrechtliche Fehlerkalküle im deutschen Recht	186
1. Bestandskraft: Das positivrechtliche Fehlerkalkül für Verwaltungsakte	186
2. Anfechtbarkeit: Das positivrechtliche Fehlerkalkül für privatrechtliche Rechtsgeschäfte	187
3. Rechtskraft: Positivrechtliche Fehlerkalküle für gerichtliche Urteile	188
4. Unbeachtlichkeit: Das positivrechtliche Fehlerkalkül für Flächennutzungspläne und baurechtliche Satzungen	191
5. Nur geltende Rechtsnormen können Fehlerkalküle sein	192
II. Abgrenzung des Fehlerkalküls zu Heilungsvorschriften oder Umdeutungsermächtigungen	193
1. Nachträgliche Fehlerbehebung: Heilungsvorschriften	193
2. Rechtsänderung durch Rechtsetzung: Umdeutungsermächtigungen	194
III. Das Fehlerkalkül für Gesetze	195
1. Der Streit um das Nichtigkeitsdogma	195
2. Das Fehlerkalkül für Gesetze aus Art. 100 Abs. 1 GG	198
3. Das Fehlerkalkül für Gesetze aus Art. 93 Abs. 1 i.V. m. Art. 94 Abs. 2 Satz 1 GG, § 31 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG	200
4. Das Fehlerkalkül in der Tenorierung des Bundesverfassungsgerichtes	203
a) Die bloße Unvereinbarerklärung verfassungswidriger Gesetze	203
b) Tenorierung der Unvereinbarerklärung derzeit unzulässig	205
IV. Die verfassungskonforme Auslegung als Fehlerkalkül?	206
1. Die Beschränkung des Zugangs zur Normenkontrolle	207
a) Die Vorlageregelung selbst als Fehlerkalkül?	207
b) Die Beschränkung der Vorlagemöglichkeit	207
c) Beschränkung der Vorlagemöglichkeit kein Fehlerkalkül	209
2. Die Beschränkung der Aufhebungsmöglichkeit in der Normenkontrolle	209
a) Aufhebungsmöglichkeit ist nicht durch Evidenz beschränkt	210
b) Reduktion der Normenkontrolle ist keine lobenswerte Selbstbeschränkung	211
3. Die Vereinbarerklärung in Form einer verfassungskonformen Auslegung	211
V. Verfassungskonforme Auslegung kein Fehlerkalkül für Gesetze	212
B. Die verfassungskonforme Auslegung als Vorzugsregel	213
I. Nichtidentität von Norm und Normtext	214
1. Die sog. strukturierende Rechtslehre: Gesetzgeber als Textproduzent	215
2. Der Normtext als kommunikatives Hilfsmittel	216
3. Nur ein einziger Inhalt der Norm	217
II. Generell-abstrakte Regelung und Einzelfall	218
1. Der sog. Justizsyllogismus	219
2. Generelle Norm und Einzelfallnorm	220
III. Keine Deutungsmehrheit – keine Vorzugsregel	221
C. Die verfassungskonforme Auslegung als Inhaltsbestimmung von Gesetzen	222
I. Verfassungskonforme Inhaltsbestimmung durch Gerichte und Behörden	222
1. Automatische Konformisierung von Gesetz und Verfassung	223
a) Lebendes Recht und klügeres Gesetz	223
b) Beeinträchtigung von Rechtssicherheit und Gesetzesbindung	225
c) Rechtsänderung nur durch Rechtsetzungsakte	226
2. Interpretation der Gesamtrechtsordnung: die „verfassungskonforme Schnittmenge“	226
a) Zur notwendigen Trennung von Inhalt und Geltung	227
b) Fehlerhafte Voraussetzungen: Mehrdeutigkeit und modifiziertes Nichtigkeitsdogma	228
c) Zur Nichtanwendbarkeit geltender Gesetze	229
d) Durch Interpretation keine gültige und anwendbare „Schnittmenge“	230
3. Herstellung der Verfassungskonformität: Kompatibilisierung durch Interpretation?	231
a) Interpretative Bewältigung von Normkollisionen?	231
b) Bewältigung von Normkollisionen durch partielle Nichtanwendung?	233
c) Verfassungskonforme Inhaltsbestimmung als Gesetzesänderung – und die Gesetzesbindung	234
4. Keine Inhaltsanpassung durch „konformisierende Interpretation“	236
II. Verfassungskonforme Inhaltsbestimmung durch das Bundesverfassungsgericht	236
1. Anwendungsbereich: Der Fehler im Gesetz	237
2. Die verfassungsgemäße Deutungsvariante des Gesetzes	237
3. Die Nichtanwendung des Gesetzes auf den Einzelfall	238
4. Die verfassungskonforme Neudeutung des Gesetzes	241
a) Die verfassungskonforme Neudeutung bedarf einer Rechtsgrundlage	244
b) Neudeutung versus repressive Normenkontrolle und Gewaltenteilung	244
5. Keine verfassungskonforme Neudeutung durch das Bundesverfassungsgericht	247
D. Die sog. „verfassungsorientierte Auslegung“	247
I. Eine unnötige Doppelung von Verfassungsvorgaben	248
II. „Verfassungsorientierte Auslegung“ nur Ausdruck einaktiger Rechtsgewinnungstheorie	249
E. Die sog. verfassungskonforme Rechtsfortbildung	250
I. Grundrechte, Schutzpflichten und Gesetzesvorbehalte	250
1. Schutzpflichten und grundrechtliche Gesetzesvorbehalte	251
2. Schutzpflichten und allgemeiner Vorbehalt des Gesetzes	254
II. Die gesetzliche Ermächtigung zur Fortbildung des Rechts	257
1. Die Rechtsfortbildungsvorlage zu den Großen Senaten	258
2. Funktionelle oder gewohnheitsrechtliche Ermächtigung?	260
3. Die Lücke im Gesetz und die Geschlossenheit der Rechtsordnung	264
III. Zwischenergebnis zur sog. Rechtsfortbildung	268
F. Fazit	268
Teil 4: Die Bedeutung der Verfassung bei der Auslegung und Anwendung von Gesetzen	270
A. Die Herstellung des Sachverhaltes	271
I. Die Forderung nach verfassungskonformer Sachverhaltsbewertung	272
II. Die verfassungsgerichtliche Nachprüfung der Sachverhaltsherstellung	273
B. Die Rechtserkenntnis	275
I. Gegenstand und Methode: die subjektiv-historische Auslegung	276
II. Die subjektiv-historische Auslegung in der Kritik	278
1. Der Vorwurf einer statischen Rechtsordnung	278
2. Der Vorwurf einer Fortschreibung historischer Machtverhältnisse	280
3. Der Vorwurf des unfähigen Gesetzgebers	282
4. Kern der Kritik: Die Gesetzesbindung	285
III. Die subjektiv-historische Auslegung und ihre Methoden	288
1. Erkenntnisziel: Der Wille des historischen Gesetzgebers	289
2. Gesetzesmaterialien als Auslegungsmittel	290
3. Weitere Auslegungsmittel der subjektiv-historischen Auslegung	291
4. Unklarheiten, Justizgewährungsanspruch und Rechtssicherheit	292
IV. Verfassung ohne Einfluss auf die Rechtserkenntnis	294
V. Die verfassungsgerichtliche Nachprüfung der Gesetzesauslegung	295
1. „Schlechthin unhaltbare Auslegung“ – oder unzulässige Rechtsetzung?	296
2. Auslegung als Vorfrage: Konkurrenzen	299
C. Die Feststellung der Anwendbarkeit	301
I. Die Nichtanwendung aus Verfassungsgründen	301
II. Die verfassungsgerichtliche Nachprüfung der Anwendungsentscheidung	302
D. Die individuelle Rechtsetzung	302
I. Individuelle Rechtsetzung als „black box“	303
II. Struktureller Freiraum und Verfassungsnormen	304
1. Der strukturelle Freiraum jeder sog. Rechtsanwendung	305
2. Verfassungsnormen zur Bewältigung des Freiraums?	307
3. Struktureller Freiraum durch Verfassungsnormen nicht eliminierbar	308
4. Struktureller Freiraum und demokratische Legitimation	310
III. Struktureller Freiraum und Rechtsanwendungsgleichheit	310
1. Rechtliche Vorstrukturierungen von Entscheidungen im Bereich der Verwaltung	311
2. Richterliche Unabhängigkeit und die Frage der Präjudizienbindung	312
3. Einfachrechtliche Bindungswirkungen und grundrechtlicher Gleichheitssatz	314
4. Einheitlichkeit der sog. Rechtsanwendung unabhängig vom Gleichheitssatz	315
IV. Individuelle Rechtsetzung und Entscheidungsbegründung	316
1. Rechtspolitische Begründungen als Aufgabe der Rechtswissenschaft?	317
2. Juristische Dogmatik und Methodenlehren „jenseits des Rechts“	319
V. Die verfassungsgerichtliche Nachprüfung der individuellen Rechtsetzung	321
1. Prüfungsmaßstab: Gesetzesvorbehalt	322
2. Prüfungsmaßstab: Verfassungsnormen, insbesondere Grundrechte	324
3. Prüfungsmaßstab: Willkürverbot	325
E. Fazit	328
Zusammenfassung in Thesen	330
Literaturverzeichnis	339
Sachwortverzeichnis	377

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