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Morguet, G. (2009). Feindstrafrecht - Eine kritische Analyse. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52795-3
Morguet, Geraldine Louisa. Feindstrafrecht - Eine kritische Analyse. Duncker & Humblot, 2009. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52795-3
Morguet, G (2009): Feindstrafrecht - Eine kritische Analyse, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-52795-3
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Feindstrafrecht - Eine kritische Analyse
Strafrechtliche Abhandlungen. Neue Folge, Vol. 204
(2009)
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Abstract
Der auf Günther Jakobs zurückgehende Begriff des Feindstrafrechts hat in den letzten Jahren zunehmend an Aktualität gewonnen und ist aus der Debatte um die Gewichtung von sich widersprechenden Sicherheits- und Freiheitsinteressen im Rahmen laufender Gesetzgebungsverfahren kaum noch wegzudenken, gerade wenn brisante und medienwirksame Bereiche wie die Anti-Terror-Gesetzgebung oder das Sexualstrafrecht betroffen sind.Geraldine Morguet analysiert zunächst den Begriff des Feindstrafrechts, indem das zugrunde liegende Theorienmodell und die äußeren Merkmale herausgearbeitet werden. In einem zweiten Schritt wird das geltende Strafrecht (auch anhand von Beispielen aus Kriminalpolitik und Rechtsprechung) auf übereinstimmende Eigenschaften untersucht. Dabei belegt nicht zuletzt der anschließende Vergleich mit ausländischen Rechtssetzungsentwicklungen (v. a. Kolumbien, GB), dass sich der Strafgesetzgeber auch zukünftig kaum der Einbeziehung tendenziell "feindstrafrechtlicher" Maßnahmen verwehren wird. Schließlich wird herausgestellt, dass Feindstrafrecht z. T. durchaus zweckerfüllend, also geeignet und erforderlich sein kann, bestimmte Kriminalitätsbereiche effektiv zu bekämpfen. Dagegen richtet sich die nachfolgende Prüfung der Verhältnismäßigkeit selbstverständlich nach den Schranken, die das Grundgesetz dem strafrechtlichen Regelungsinstrumentarium vorgibt. Daraus folgt nicht nur die Unvereinbarkeit des Feindstrafrechts mit grundlegenden Verfassungsprinzipien, sondern auch, dass die Jakobssche Konstruktion, soweit sie über die bei ihm benannten Merkmale hinausgeht, sich nicht mit dem tatsächlich praktizierden Recht deckt. Damit bleibt das Modell eben im Wesentlichen theoretisch, auch wenn es sonst durchaus geeignet ist, die mit der gegenwärtigen Maschinerie von Bekämpfungs- und Sicherheitsgesetzgebung einhergehenden Gefahren eindringlich vor Augen zu führen.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 7 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 9 | ||
| Einleitung | 17 | ||
| Kapitel 1: Das Feindstrafrecht | 20 | ||
| A. Der Begriff des Feindstrafrechts in der Prägung Jakobs und seiner Schüler | 20 | ||
| I. Die Differenzierung zwischen Bürger- und Feindstrafrecht | 20 | ||
| 1. Die Grundlagen des Bürgerstrafrechts | 20 | ||
| a) Der Begriff des Bürgers | 21 | ||
| b) Die freiheitliche Selbstverwaltung des Bürgers | 22 | ||
| c) Der Strafzweck im Bürgerstrafrecht | 23 | ||
| aa) Modifizierung der positiven Generalprävention | 25 | ||
| bb) Die Strafe als zwangsweise Reaktion auf die Tat eines Bürgers | 26 | ||
| 2. Die Grundlagen des Feindstrafrechts | 28 | ||
| a) Der Begriff des Feindes | 29 | ||
| aa) Rechtsphilosophische Grundlagen | 29 | ||
| (1) Die Entpersonalisierung des Feindes | 31 | ||
| (2) Distanzierung vom Feindbegriff bei Carl Schmitt | 32 | ||
| bb) Weiterführung der Grundlagen | 33 | ||
| (1) Fehlende kognitive Mindestgarantie | 33 | ||
| (2) Konkretisierung und Fallgruppenbildung | 34 | ||
| b) Die Fremdverwaltung des Feindes | 35 | ||
| c) Der Strafzweck im Feindstrafrecht | 35 | ||
| aa) Die Bemessung der Strafe als Zwangsmittel gegen den Feind | 36 | ||
| bb) Der Unterschied zur Zwangswirkung im Bürgerstrafrecht | 37 | ||
| II. Das Verhältnis von Bürger- und Feindstrafrecht | 37 | ||
| 1. Fehlende Verankerung des Rechtsgüterschutzes im Bürgerstrafrecht | 38 | ||
| 2. Bürger- und Feindstrafrecht als Idealtypen | 39 | ||
| B. Materielle und prozessuale Inhalte des Feindstrafrechts | 40 | ||
| I. Grenzen und Inhalte des Bürgerstrafrechts | 41 | ||
| 1. Tatstrafrecht und Manifestation der Tat | 42 | ||
| 2. Proportionalität von Tatbestand und Strafmaß | 43 | ||
| 3. Repressivität des Bürgerstrafrechts | 45 | ||
| 4. Verfahrensgarantien | 45 | ||
| II. Beschaffenheitsmerkmale des Feindstrafrechts | 49 | ||
| 1. Interna berücksichtigende Vorverlagerung der Strafbarkeit | 49 | ||
| 2. Fehlende Proportionalität der Strafe zur Tatschuld | 54 | ||
| 3. Übergang zur präventiven Bekämpfungsgesetzgebung | 55 | ||
| 4. Einschränkung prozessualer Garantien | 58 | ||
| C. Die Abspaltung feindstrafrechtlicher Regelungen vom Bürgerstrafrecht | 62 | ||
| I. Die Verwendungsebenen des Feindstrafrechtsbegriffes bei Jakobs | 64 | ||
| 1. Deskriptive und affirmative Ebene bei Jakobs | 66 | ||
| 2. Verbleibende Zweifel | 70 | ||
| 3. Feindstrafrecht als systemimmanente Kritik an der vorherrschenden Rechtsgutslehre | 72 | ||
| 4. Fazit | 73 | ||
| II. Ebenen des Feindstrafrechts bei Lesch und Pawlik | 74 | ||
| 1. Das Feindstrafrecht bei Lesch | 74 | ||
| 2. Das Feindstrafrecht bei Pawlik | 76 | ||
| III. Feindstrafrecht als Strafrecht im Begründungsmodell von Jakobs | 77 | ||
| 1. Die Bezeichnung „Feindstrafrecht“ | 77 | ||
| 2. Feindstrafrecht als Recht im Begründungsmodell Jakobs | 79 | ||
| D. Die Rezeption des Feindstrafrechts durch die Rechtswissenschaft | 81 | ||
| I. Erste Reaktionen auf das Feindstrafrecht nach Jakobs | 81 | ||
| II. Vertiefung der kritischen Diskussion durch die Rechtswissenschaft | 83 | ||
| 1. Die (straf-)rechtliche Qualität des Feindstrafrechts | 84 | ||
| 2. Strafverfahrensrecht | 87 | ||
| 3. Materielles Strafrecht | 88 | ||
| 4. Verfassungsrecht | 89 | ||
| Kapitel 2: Überprüfung der deskriptiven Ebene bei Jakobs | 92 | ||
| A. Einführung | 92 | ||
| B. Überprüfung der deskriptiven Ebene – Übereinstimmungen des Feindstrafrechts mit der Entwicklung der Strafgesetzgebung | 93 | ||
| I. Feindstrafrechtliche Vorverlagerungen im materiellen Recht | 94 | ||
| 1. Vorverlagerungen im Rahmen der Wirtschaftsdelikte | 94 | ||
| 2. Vorverlagerungen im Betäubungsmittelstrafrecht | 95 | ||
| 3. Vorverlagerungen zur Bekämpfung der Organisierten Kriminalität | 96 | ||
| 4. Vorverlagerungen im Rahmen von Sexualdelinquenz | 97 | ||
| 5. Vorverlagerungen zur Bekämpfung des Terrorismus | 98 | ||
| II. Fehlende Proportionalität von Strafe und Tatschuld | 100 | ||
| 1. Unverhältnismäßige Strafschärfungen im Wirtschaftsstrafrecht | 100 | ||
| 2. Feindstrafrechtliche Strafschärfungen in Form der Vermögensstrafe und des erweiterten Verfalls | 102 | ||
| 3. Sonstige zur Tatschuld unproportionale Strafschärfungen | 103 | ||
| III. Der Erlass von Bekämpfungsgesetzen | 104 | ||
| 1. Gesetzgeberisches Bekämpfungsvokabular | 105 | ||
| 2. Gesetzesgeberische Bekämpfungsbegründungen | 106 | ||
| 3. Gesetzgeberische Bekämpfungsrechtsentwicklung am Beispiel der Sicherungsverwahrung | 109 | ||
| IV. Einschränkung prozessualer Garantien | 110 | ||
| 1. Prozessuale Einschränkungen mit Bezug zur Betäubungsmittel- und Organisierten Kriminalität | 111 | ||
| 2. „Feindstrafrechtlicher Zwang“ im Rahmen der Sexualdelinquenz | 112 | ||
| 3. Prozessuale Einschränkungen mit Bezug zur Terrorismusbekämpfung | 114 | ||
| 4. Weitere prozessuale Einschränkungen | 117 | ||
| 5. Prozessuale Vorverlagerungen aufgrund materieller Vorfeldkriminalisierung | 119 | ||
| V. Tatsächliche Kommunikation von Feindbildern als Merkmal des Feindstrafrechts | 121 | ||
| 1. Überprüfung der gesellschaftlichen Kommunikation über den „Feind“ in den von Jakobs benannten Täterbereichen | 122 | ||
| 2. Überprüfung der deskriptiven Adressatenkorrektheit feindstrafrechtlicher Regelungen | 125 | ||
| 3. Konsequenz: Deskriptive Untauglichkeit des Feindstrafrechts? | 129 | ||
| a) Tauglichkeit des Kriteriums des physischen Zwangs zur Adressatendifferenzierung im Prozessrecht | 130 | ||
| b) Erforderliche Konkretisierung des prozessualen Feindstrafrechts im Theorienmodell von Jakobs | 133 | ||
| VI. Ergebnis der Überprüfung der deskriptiven Ebene | 136 | ||
| C. Übereinstimmungen des Feindstrafrechts mit der Entwicklung in Kriminalpolitik und Rechtsprechung | 137 | ||
| I. Feindstrafrechtliche Tendenzen in der Kriminalpolitik | 137 | ||
| 1. Präventivhaft, Filterprogramme gegen Bombenbauanleitungen und weitere Vorschläge zur Bekämpfung des Terrorismus | 138 | ||
| 2. Erweiterung der Aufzeichnung und Übermittlung biometrischer Daten | 141 | ||
| 3. Folter und deren Androhung | 142 | ||
| a) Exkurs: Die Folterdebatte in den USA | 144 | ||
| b) Die Folterlegitimierung nach Dershowitz in Parallele zum Feindstrafrecht nach Jakobs | 147 | ||
| 4. Der Abschuss „fliegender Bomben“ | 148 | ||
| 5. Fazit | 150 | ||
| II. Feindstrafrechtliche Tendenzen in der deutschen Rechtsprechung | 151 | ||
| 1. Zum Feindstrafrecht divergierende beziehungsweise legislatives Feindstrafrecht abschwächende Rechtsprechung | 152 | ||
| a) Der Fall Motassadeq | 152 | ||
| b) Der „Große Lauschangriff“ | 155 | ||
| c) Die Vermögensstrafe | 157 | ||
| 2. Tendenz offen gelassen | 158 | ||
| a) Das Urteil im Fall Daschner | 159 | ||
| b) Die Nichtigkeitsbegründung des § 14 Abs. 3 LuftSiG | 161 | ||
| 3. Tendenziell feindstrafrechtliche Rechtsprechung | 164 | ||
| a) Die Auslegung des Begriffs „Handeltreiben“ im Betäubungsmittel-, Kriegswaffenkontroll- und Waffengesetz | 164 | ||
| b) Die Rechtsprechung zum „agent provocateur“ | 167 | ||
| c) Die Vernehmung von V-Leuten insbesondere in Fällen der Organisierten Kriminalität | 169 | ||
| d) Der Vernehmungsrichter als Zeuge vom Hörensagen insbesondere in Fällen von Sexualdelinquenz und Organisierter Kriminalität | 171 | ||
| 4. Fazit | 173 | ||
| D. Exkurs: Feindstrafrecht in ausländischen Strafrechtsordnungen | 175 | ||
| I. Feindstrafrecht in Kolumbien nach Aponte | 180 | ||
| 1. Staatliche Problemlage als Nährboden des Feindstrafrechts | 180 | ||
| 2. Das Statut zur Verteidigung der Justiz als kolumbianisches Feindstrafrecht | 181 | ||
| II. Feindstrafrecht in Großbritannien | 183 | ||
| 1. Die britischen Anti-Terror-Gesetze | 185 | ||
| 2. Jakobs Feindstrafrecht und Garlands Culture of Control | 187 | ||
| III. Fazit | 189 | ||
| E. Ausblick: Zukünftiges Feindstrafrecht – Die prognostische Ebene bei Jakobs | 189 | ||
| Kapitel 3: Zweck- und Verhältnismäßigkeit des Feindstrafrechts | 196 | ||
| A. Einführung | 196 | ||
| B. Die Zweckmäßigkeit des Feindstrafrechts | 197 | ||
| I. Ziele des Feindstrafrechts | 197 | ||
| 1. Persönliche Gütersicherheit durch Feindbekämpfung | 197 | ||
| 2. Staatliche Stabilisierung | 198 | ||
| a) Stabilisierung durch tatsächliche Effektivität feindstrafrechtlicher Maßnahmen | 199 | ||
| b) Stabilisierung durch Symbolwirkung feindstrafrechtlicher Maßnahmen | 199 | ||
| II. Potentielle Geeignetheit des Feindstrafrechts | 200 | ||
| 1. Geeignetheit in Hinsicht auf die persönliche Gütersicherheit durch Feindbekämpfung | 201 | ||
| a) Geeignetheit materieller Vorverlagerungen zur Gütersicherheit | 202 | ||
| aa) Kritik an der Effizienz materieller Vorverlagerungen am Beispiel des „Schläfers“ | 202 | ||
| (1) Kriminalität bei sonstiger sozialer Unauffälligkeit | 204 | ||
| (2) Übertragung der Überlegungen zur Kriminalität bei sonstiger sozialer Unauffälligkeit auf den Schläfer | 205 | ||
| (3) Effizienzprobleme mangels Kenntnis der Täterinterna | 205 | ||
| bb) Effizienzüberprüfung | 206 | ||
| b) Geeignetheit von zur Tatschuld unproportionaler Strafrahmen zur Gütersicherheit | 207 | ||
| c) Geeignetheit prozessualer Einschränkungen zur Gütersicherheit | 209 | ||
| aa) Ineffizienzüberlegungen am Beispiel von Datenabgleich und -überwachung | 210 | ||
| bb) Gegenüberlegungen | 212 | ||
| cc) Ergebnis zur Geeignetheit feindstrafprozessualer Maßnahmen | 213 | ||
| d) Geeignetheit der Bekämpfungsgesetzgebung zur Gütersicherheit | 215 | ||
| aa) Statistik als Eignungskriterium | 215 | ||
| bb) Optimalität als Eignungskriterium | 217 | ||
| cc) Maßnahmenbündelung als Eignungskriterium | 218 | ||
| e) Geeignetheit der Maßnahmen zur Feindbekämpfung | 219 | ||
| aa) Adressatenmängel | 219 | ||
| bb) Konsequenz in Bezug auf die Eignung zur Feindbekämpfung | 221 | ||
| f) Ergebnis zur Geeignetheit in Hinsicht auf die individuelle Gütersicherheit durch Feindbekämpfung | 223 | ||
| 2. Geeignetheit zur staatlichen Stabilisierung | 223 | ||
| a) Stabilisierung durch tatsächliche Effektivität feindstrafrechtlicher Maßnahmen | 223 | ||
| aa) Ineffizienz des kolumbianischen Feindstrafrechts | 224 | ||
| bb) Übertragbarkeit auf die generelle Geeignetheit zur Stabilisierung | 226 | ||
| cc) Historischer Nachweis der potentiellen Geeignetheit zur Stabilisierung | 228 | ||
| (1) Feindstrafrecht in der Deutschen Demokratischen Republik | 229 | ||
| (2) Bewirkte Stabilisierung | 232 | ||
| dd) Ergebnis zur Geeignetheit des Feindstrafrechts zur Stabilisierung des Staates durch tatsächliche Effektivität | 233 | ||
| b) Stabilisierung durch Symbolwirkung feindstrafrechtlicher Maßnahmen | 233 | ||
| aa) Staatliche Stabilisation infolge der Abgrenzungsfunktion des Feindstrafrechts | 234 | ||
| (1) Der Feindbegriff als geeignetes Abgrenzungskriterium | 236 | ||
| (2) Ergebnis zur symbolischen Abgrenzungsfunktion des Feindstrafrechts | 238 | ||
| bb) Staatliche Stabilisation infolge der Vereinfachungs- und Publizitätsfunktion des Feindstrafrechts | 238 | ||
| (1) Stabilisation durch penal populism | 239 | ||
| (2) Schlussfolgerungen für das Feindstrafrecht | 240 | ||
| cc) Staatliche Stabilisation infolge der Sicherheitsfiktionsfunktion des Feindstrafrechts | 240 | ||
| (1) Sicherheitsfiktion als Wahlsteuerung | 242 | ||
| (2) Einfluss der Wahlsteuerung auf die Geeignetheit zur Sicherheitsfiktion | 243 | ||
| dd) Verhältnis der Symbolik zu den anderen Zwecken des Feindstrafrechts | 243 | ||
| 3. Gesamtergebnis zur Geeignetheit | 244 | ||
| III. Die Erforderlichkeit des Feindstrafrechts | 245 | ||
| 1. Erforderlichkeit der einzelnen Merkmale des Feindstrafrechts | 247 | ||
| a) Interna berücksichtigende Strafbarkeitsvorverlagerungen | 247 | ||
| b) Zur Tatschuld unproportionale Strafrahmen | 249 | ||
| d) Bekämpfungsgesetzgebung | 251 | ||
| 2. Erforderlichkeit eines dualistischen Strafrechtssystems | 252 | ||
| a) Theoretische Notwendigkeit des Dualismus von Bürger- und Feindstrafrecht bei Jakobs | 252 | ||
| b) Praktische Notwendigkeit eines Dualismus von Bürger- und Feindstrafrecht | 253 | ||
| 3. Ergebnis zur generellen Erforderlichkeit des Feindstrafrechts | 255 | ||
| C. Verfassungsmäßigkeit des Feindstrafrechts | 256 | ||
| I. Wesentliche Verfassungsverstöße eines vom Bürgerstrafrecht abgespalteten, idealtypischen Feindstrafrechts | 257 | ||
| 1. Der Verstoß gegen die Menschenwürdegarantie des Art. 1 Abs. 1 GG | 259 | ||
| a) Die Exklusion des Feindes | 262 | ||
| aa) Die Exklusion von Feinden im Nationalsozialismus | 265 | ||
| (1) Sonderstrafrecht gegen Juden | 266 | ||
| (2) Ergänzendes Sonderstrafrecht gegen „Gewohnheitsverbrecher“, „Volksschädlinge“ und „Gemeinschaftsfremde“ | 268 | ||
| (3) Sonderstrafrecht gegen Polen | 269 | ||
| bb) Ergebnis zur Exklusion im Nationalsozialismus | 270 | ||
| b) Konsequenz der Exklusionswirkung | 271 | ||
| 2. Der Verstoß gegen den Bestimmtheitsgrundsatz gemäß Art. 103 Abs. 2 GG | 272 | ||
| a) Unbestimmheit des Jakobsschen Feindbegriffs | 273 | ||
| b) Mangelnde Objektivierbarkeit des Feindbegriffs | 275 | ||
| c) Fehlende Abgrenzungsinstrumentarien | 276 | ||
| II. Verfassungsmäßigkeit eines in das Bürgerstrafrecht integrierten, tendenziellen Feindstrafrechts | 278 | ||
| III. Verfassungsmäßigkeit der von Jakobs benannten Normmerkmale | 279 | ||
| Schlussbetrachtung | 283 | ||
| Literaturverzeichnis | 286 | ||
| Sachverzeichnis | 322 |