Feindstrafrecht - Eine kritische Analyse

Geraldine Louisa Morguet

doi:10.3790/978-3-428-52795-3

Feindstrafrecht - Eine kritische Analyse

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Morguet, G. (2009). Feindstrafrecht - Eine kritische Analyse. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52795-3

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Feindstrafrecht - Eine kritische Analyse

Morguet, Geraldine Louisa

Strafrechtliche Abhandlungen. Neue Folge, Vol. 204

(2009)

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Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-52795-3
978-3-428-12795-5 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-52795-3
Edition: 1
Language: German
Pages: 327
Collections: NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Political structure & processes
Constitution

Pricing

Institution: € 120.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 79.90 (incl. local VAT if applicable)

Abstract

Der auf Günther Jakobs zurückgehende Begriff des Feindstrafrechts hat in den letzten Jahren zunehmend an Aktualität gewonnen und ist aus der Debatte um die Gewichtung von sich widersprechenden Sicherheits- und Freiheitsinteressen im Rahmen laufender Gesetzgebungsverfahren kaum noch wegzudenken, gerade wenn brisante und medienwirksame Bereiche wie die Anti-Terror-Gesetzgebung oder das Sexualstrafrecht betroffen sind.

Geraldine Morguet analysiert zunächst den Begriff des Feindstrafrechts, indem das zugrunde liegende Theorienmodell und die äußeren Merkmale herausgearbeitet werden. In einem zweiten Schritt wird das geltende Strafrecht (auch anhand von Beispielen aus Kriminalpolitik und Rechtsprechung) auf übereinstimmende Eigenschaften untersucht. Dabei belegt nicht zuletzt der anschließende Vergleich mit ausländischen Rechtssetzungsentwicklungen (v. a. Kolumbien, GB), dass sich der Strafgesetzgeber auch zukünftig kaum der Einbeziehung tendenziell "feindstrafrechtlicher" Maßnahmen verwehren wird. Schließlich wird herausgestellt, dass Feindstrafrecht z. T. durchaus zweckerfüllend, also geeignet und erforderlich sein kann, bestimmte Kriminalitätsbereiche effektiv zu bekämpfen. Dagegen richtet sich die nachfolgende Prüfung der Verhältnismäßigkeit selbstverständlich nach den Schranken, die das Grundgesetz dem strafrechtlichen Regelungsinstrumentarium vorgibt. Daraus folgt nicht nur die Unvereinbarkeit des Feindstrafrechts mit grundlegenden Verfassungsprinzipien, sondern auch, dass die Jakobssche Konstruktion, soweit sie über die bei ihm benannten Merkmale hinausgeht, sich nicht mit dem tatsächlich praktizierden Recht deckt. Damit bleibt das Modell eben im Wesentlichen theoretisch, auch wenn es sonst durchaus geeignet ist, die mit der gegenwärtigen Maschinerie von Bekämpfungs- und Sicherheitsgesetzgebung einhergehenden Gefahren eindringlich vor Augen zu führen.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	7
Inhaltsverzeichnis	9
Einleitung	17
Kapitel 1: Das Feindstrafrecht	20
A. Der Begriff des Feindstrafrechts in der Prägung Jakobs und seiner Schüler	20
I. Die Differenzierung zwischen Bürger- und Feindstrafrecht	20
1. Die Grundlagen des Bürgerstrafrechts	20
a) Der Begriff des Bürgers	21
b) Die freiheitliche Selbstverwaltung des Bürgers	22
c) Der Strafzweck im Bürgerstrafrecht	23
aa) Modifizierung der positiven Generalprävention	25
bb) Die Strafe als zwangsweise Reaktion auf die Tat eines Bürgers	26
2. Die Grundlagen des Feindstrafrechts	28
a) Der Begriff des Feindes	29
aa) Rechtsphilosophische Grundlagen	29
(1) Die Entpersonalisierung des Feindes	31
(2) Distanzierung vom Feindbegriff bei Carl Schmitt	32
bb) Weiterführung der Grundlagen	33
(1) Fehlende kognitive Mindestgarantie	33
(2) Konkretisierung und Fallgruppenbildung	34
b) Die Fremdverwaltung des Feindes	35
c) Der Strafzweck im Feindstrafrecht	35
aa) Die Bemessung der Strafe als Zwangsmittel gegen den Feind	36
bb) Der Unterschied zur Zwangswirkung im Bürgerstrafrecht	37
II. Das Verhältnis von Bürger- und Feindstrafrecht	37
1. Fehlende Verankerung des Rechtsgüterschutzes im Bürgerstrafrecht	38
2. Bürger- und Feindstrafrecht als Idealtypen	39
B. Materielle und prozessuale Inhalte des Feindstrafrechts	40
I. Grenzen und Inhalte des Bürgerstrafrechts	41
1. Tatstrafrecht und Manifestation der Tat	42
2. Proportionalität von Tatbestand und Strafmaß	43
3. Repressivität des Bürgerstrafrechts	45
4. Verfahrensgarantien	45
II. Beschaffenheitsmerkmale des Feindstrafrechts	49
1. Interna berücksichtigende Vorverlagerung der Strafbarkeit	49
2. Fehlende Proportionalität der Strafe zur Tatschuld	54
3. Übergang zur präventiven Bekämpfungsgesetzgebung	55
4. Einschränkung prozessualer Garantien	58
C. Die Abspaltung feindstrafrechtlicher Regelungen vom Bürgerstrafrecht	62
I. Die Verwendungsebenen des Feindstrafrechtsbegriffes bei Jakobs	64
1. Deskriptive und affirmative Ebene bei Jakobs	66
2. Verbleibende Zweifel	70
3. Feindstrafrecht als systemimmanente Kritik an der vorherrschenden Rechtsgutslehre	72
4. Fazit	73
II. Ebenen des Feindstrafrechts bei Lesch und Pawlik	74
1. Das Feindstrafrecht bei Lesch	74
2. Das Feindstrafrecht bei Pawlik	76
III. Feindstrafrecht als Strafrecht im Begründungsmodell von Jakobs	77
1. Die Bezeichnung „Feindstrafrecht“	77
2. Feindstrafrecht als Recht im Begründungsmodell Jakobs	79
D. Die Rezeption des Feindstrafrechts durch die Rechtswissenschaft	81
I. Erste Reaktionen auf das Feindstrafrecht nach Jakobs	81
II. Vertiefung der kritischen Diskussion durch die Rechtswissenschaft	83
1. Die (straf-)rechtliche Qualität des Feindstrafrechts	84
2. Strafverfahrensrecht	87
3. Materielles Strafrecht	88
4. Verfassungsrecht	89
Kapitel 2: Überprüfung der deskriptiven Ebene bei Jakobs	92
A. Einführung	92
B. Überprüfung der deskriptiven Ebene – Übereinstimmungen des Feindstrafrechts mit der Entwicklung der Strafgesetzgebung	93
I. Feindstrafrechtliche Vorverlagerungen im materiellen Recht	94
1. Vorverlagerungen im Rahmen der Wirtschaftsdelikte	94
2. Vorverlagerungen im Betäubungsmittelstrafrecht	95
3. Vorverlagerungen zur Bekämpfung der Organisierten Kriminalität	96
4. Vorverlagerungen im Rahmen von Sexualdelinquenz	97
5. Vorverlagerungen zur Bekämpfung des Terrorismus	98
II. Fehlende Proportionalität von Strafe und Tatschuld	100
1. Unverhältnismäßige Strafschärfungen im Wirtschaftsstrafrecht	100
2. Feindstrafrechtliche Strafschärfungen in Form der Vermögensstrafe und des erweiterten Verfalls	102
3. Sonstige zur Tatschuld unproportionale Strafschärfungen	103
III. Der Erlass von Bekämpfungsgesetzen	104
1. Gesetzgeberisches Bekämpfungsvokabular	105
2. Gesetzesgeberische Bekämpfungsbegründungen	106
3. Gesetzgeberische Bekämpfungsrechtsentwicklung am Beispiel der Sicherungsverwahrung	109
IV. Einschränkung prozessualer Garantien	110
1. Prozessuale Einschränkungen mit Bezug zur Betäubungsmittel- und Organisierten Kriminalität	111
2. „Feindstrafrechtlicher Zwang“ im Rahmen der Sexualdelinquenz	112
3. Prozessuale Einschränkungen mit Bezug zur Terrorismusbekämpfung	114
4. Weitere prozessuale Einschränkungen	117
5. Prozessuale Vorverlagerungen aufgrund materieller Vorfeldkriminalisierung	119
V. Tatsächliche Kommunikation von Feindbildern als Merkmal des Feindstrafrechts	121
1. Überprüfung der gesellschaftlichen Kommunikation über den „Feind“ in den von Jakobs benannten Täterbereichen	122
2. Überprüfung der deskriptiven Adressatenkorrektheit feindstrafrechtlicher Regelungen	125
3. Konsequenz: Deskriptive Untauglichkeit des Feindstrafrechts?	129
a) Tauglichkeit des Kriteriums des physischen Zwangs zur Adressatendifferenzierung im Prozessrecht	130
b) Erforderliche Konkretisierung des prozessualen Feindstrafrechts im Theorienmodell von Jakobs	133
VI. Ergebnis der Überprüfung der deskriptiven Ebene	136
C. Übereinstimmungen des Feindstrafrechts mit der Entwicklung in Kriminalpolitik und Rechtsprechung	137
I. Feindstrafrechtliche Tendenzen in der Kriminalpolitik	137
1. Präventivhaft, Filterprogramme gegen Bombenbauanleitungen und weitere Vorschläge zur Bekämpfung des Terrorismus	138
2. Erweiterung der Aufzeichnung und Übermittlung biometrischer Daten	141
3. Folter und deren Androhung	142
a) Exkurs: Die Folterdebatte in den USA	144
b) Die Folterlegitimierung nach Dershowitz in Parallele zum Feindstrafrecht nach Jakobs	147
4. Der Abschuss „fliegender Bomben“	148
5. Fazit	150
II. Feindstrafrechtliche Tendenzen in der deutschen Rechtsprechung	151
1. Zum Feindstrafrecht divergierende beziehungsweise legislatives Feindstrafrecht abschwächende Rechtsprechung	152
a) Der Fall Motassadeq	152
b) Der „Große Lauschangriff“	155
c) Die Vermögensstrafe	157
2. Tendenz offen gelassen	158
a) Das Urteil im Fall Daschner	159
b) Die Nichtigkeitsbegründung des § 14 Abs. 3 LuftSiG	161
3. Tendenziell feindstrafrechtliche Rechtsprechung	164
a) Die Auslegung des Begriffs „Handeltreiben“ im Betäubungsmittel-, Kriegswaffenkontroll- und Waffengesetz	164
b) Die Rechtsprechung zum „agent provocateur“	167
c) Die Vernehmung von V-Leuten insbesondere in Fällen der Organisierten Kriminalität	169
d) Der Vernehmungsrichter als Zeuge vom Hörensagen insbesondere in Fällen von Sexualdelinquenz und Organisierter Kriminalität	171
4. Fazit	173
D. Exkurs: Feindstrafrecht in ausländischen Strafrechtsordnungen	175
I. Feindstrafrecht in Kolumbien nach Aponte	180
1. Staatliche Problemlage als Nährboden des Feindstrafrechts	180
2. Das Statut zur Verteidigung der Justiz als kolumbianisches Feindstrafrecht	181
II. Feindstrafrecht in Großbritannien	183
1. Die britischen Anti-Terror-Gesetze	185
2. Jakobs Feindstrafrecht und Garlands Culture of Control	187
III. Fazit	189
E. Ausblick: Zukünftiges Feindstrafrecht – Die prognostische Ebene bei Jakobs	189
Kapitel 3: Zweck- und Verhältnismäßigkeit des Feindstrafrechts	196
A. Einführung	196
B. Die Zweckmäßigkeit des Feindstrafrechts	197
I. Ziele des Feindstrafrechts	197
1. Persönliche Gütersicherheit durch Feindbekämpfung	197
2. Staatliche Stabilisierung	198
a) Stabilisierung durch tatsächliche Effektivität feindstrafrechtlicher Maßnahmen	199
b) Stabilisierung durch Symbolwirkung feindstrafrechtlicher Maßnahmen	199
II. Potentielle Geeignetheit des Feindstrafrechts	200
1. Geeignetheit in Hinsicht auf die persönliche Gütersicherheit durch Feindbekämpfung	201
a) Geeignetheit materieller Vorverlagerungen zur Gütersicherheit	202
aa) Kritik an der Effizienz materieller Vorverlagerungen am Beispiel des „Schläfers“	202
(1) Kriminalität bei sonstiger sozialer Unauffälligkeit	204
(2) Übertragung der Überlegungen zur Kriminalität bei sonstiger sozialer Unauffälligkeit auf den Schläfer	205
(3) Effizienzprobleme mangels Kenntnis der Täterinterna	205
bb) Effizienzüberprüfung	206
b) Geeignetheit von zur Tatschuld unproportionaler Strafrahmen zur Gütersicherheit	207
c) Geeignetheit prozessualer Einschränkungen zur Gütersicherheit	209
aa) Ineffizienzüberlegungen am Beispiel von Datenabgleich und -überwachung	210
bb) Gegenüberlegungen	212
cc) Ergebnis zur Geeignetheit feindstrafprozessualer Maßnahmen	213
d) Geeignetheit der Bekämpfungsgesetzgebung zur Gütersicherheit	215
aa) Statistik als Eignungskriterium	215
bb) Optimalität als Eignungskriterium	217
cc) Maßnahmenbündelung als Eignungskriterium	218
e) Geeignetheit der Maßnahmen zur Feindbekämpfung	219
aa) Adressatenmängel	219
bb) Konsequenz in Bezug auf die Eignung zur Feindbekämpfung	221
f) Ergebnis zur Geeignetheit in Hinsicht auf die individuelle Gütersicherheit durch Feindbekämpfung	223
2. Geeignetheit zur staatlichen Stabilisierung	223
a) Stabilisierung durch tatsächliche Effektivität feindstrafrechtlicher Maßnahmen	223
aa) Ineffizienz des kolumbianischen Feindstrafrechts	224
bb) Übertragbarkeit auf die generelle Geeignetheit zur Stabilisierung	226
cc) Historischer Nachweis der potentiellen Geeignetheit zur Stabilisierung	228
(1) Feindstrafrecht in der Deutschen Demokratischen Republik	229
(2) Bewirkte Stabilisierung	232
dd) Ergebnis zur Geeignetheit des Feindstrafrechts zur Stabilisierung des Staates durch tatsächliche Effektivität	233
b) Stabilisierung durch Symbolwirkung feindstrafrechtlicher Maßnahmen	233
aa) Staatliche Stabilisation infolge der Abgrenzungsfunktion des Feindstrafrechts	234
(1) Der Feindbegriff als geeignetes Abgrenzungskriterium	236
(2) Ergebnis zur symbolischen Abgrenzungsfunktion des Feindstrafrechts	238
bb) Staatliche Stabilisation infolge der Vereinfachungs- und Publizitätsfunktion des Feindstrafrechts	238
(1) Stabilisation durch penal populism	239
(2) Schlussfolgerungen für das Feindstrafrecht	240
cc) Staatliche Stabilisation infolge der Sicherheitsfiktionsfunktion des Feindstrafrechts	240
(1) Sicherheitsfiktion als Wahlsteuerung	242
(2) Einfluss der Wahlsteuerung auf die Geeignetheit zur Sicherheitsfiktion	243
dd) Verhältnis der Symbolik zu den anderen Zwecken des Feindstrafrechts	243
3. Gesamtergebnis zur Geeignetheit	244
III. Die Erforderlichkeit des Feindstrafrechts	245
1. Erforderlichkeit der einzelnen Merkmale des Feindstrafrechts	247
a) Interna berücksichtigende Strafbarkeitsvorverlagerungen	247
b) Zur Tatschuld unproportionale Strafrahmen	249
d) Bekämpfungsgesetzgebung	251
2. Erforderlichkeit eines dualistischen Strafrechtssystems	252
a) Theoretische Notwendigkeit des Dualismus von Bürger- und Feindstrafrecht bei Jakobs	252
b) Praktische Notwendigkeit eines Dualismus von Bürger- und Feindstrafrecht	253
3. Ergebnis zur generellen Erforderlichkeit des Feindstrafrechts	255
C. Verfassungsmäßigkeit des Feindstrafrechts	256
I. Wesentliche Verfassungsverstöße eines vom Bürgerstrafrecht abgespalteten, idealtypischen Feindstrafrechts	257
1. Der Verstoß gegen die Menschenwürdegarantie des Art. 1 Abs. 1 GG	259
a) Die Exklusion des Feindes	262
aa) Die Exklusion von Feinden im Nationalsozialismus	265
(1) Sonderstrafrecht gegen Juden	266
(2) Ergänzendes Sonderstrafrecht gegen „Gewohnheitsverbrecher“, „Volksschädlinge“ und „Gemeinschaftsfremde“	268
(3) Sonderstrafrecht gegen Polen	269
bb) Ergebnis zur Exklusion im Nationalsozialismus	270
b) Konsequenz der Exklusionswirkung	271
2. Der Verstoß gegen den Bestimmtheitsgrundsatz gemäß Art. 103 Abs. 2 GG	272
a) Unbestimmheit des Jakobsschen Feindbegriffs	273
b) Mangelnde Objektivierbarkeit des Feindbegriffs	275
c) Fehlende Abgrenzungsinstrumentarien	276
II. Verfassungsmäßigkeit eines in das Bürgerstrafrecht integrierten, tendenziellen Feindstrafrechts	278
III. Verfassungsmäßigkeit der von Jakobs benannten Normmerkmale	279
Schlussbetrachtung	283
Literaturverzeichnis	286
Sachverzeichnis	322

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