Public Private Partnership und Korruption

Silke Noltensmeier

doi:10.3790/978-3-428-52908-7

Public Private Partnership und Korruption

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Noltensmeier, S. (2009). Public Private Partnership und Korruption. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52908-7

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Public Private Partnership und Korruption

Noltensmeier, Silke

Strafrechtliche Abhandlungen. Neue Folge, Vol. 205

(2009)

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Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-52908-7
978-3-428-12908-9 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-52908-7
Edition: 1
Language: German
Pages: 362
Collections: NBE WISO
NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Company, commercial & competition law: general

Pricing

Institution: € 128.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 84.90 (incl. local VAT if applicable)

Abstract

Public Private Partnership (kurz PPP) steht für die Zusammenarbeit von Privaten und der öffentlichen Hand zur gemeinsamen Erfüllung einer Aufgabe. Als gemischtwirtschaftliche Unternehmen befinden sich PPP in einem Graubereich zwischen der Organisations- und Aufgabenprivatisierung.

Silke Noltensmeier widmet sich schwerpunktmäßig der Frage, ob PPP-Mitarbeiter Amtsträger nach § 11 I Nr. 2c StGB sein können. Sie kommt zu dem Ergebnis, dass § 11 I Nr. 2c StGB auf PPP-Mitarbeiter grundsätzlich keine Anwendung finden kann, sofern der private Partner aktiv am Unternehmen beteiligt ist. Nach den außerstrafrechtlichen Regelungen zum Betrieb gemischtwirtschaftlicher Unternehmen sind die Steuerungsmöglichkeiten der öffentlichen Hand schwächer als es zur Bejahung von § 11 I Nr. 2c StGB erforderlich wäre. Allein bei Unternehmen der Organisationsprivatisierung und PPP mit einer stillen privaten Beteiligung kann im Einzelfall eine staatliche Steuerung i. S. e. Behördenäquivalenz vorliegen. Die Verfasserin konkretisiert die von der Rechtsprechung aufgestellten Grundsätze, indem sie einen Kriterienkatalog entwickelt, wann i. d. R. von einer staatlichen Steuerung auzugehen ist.

Bei Anwendung und Auslegung der klassischen Korruptionstatbestände der §§ 331 ff.; 299 StGB können sich aufgrund der Nähe der PPP zur Privatwirtschaft Probleme ergeben. So etwa bei der Bestimmung der Tätereigenschaft bei mehraktigen Korruptionssachverhalten oder der Frage nach dem Maßstab zur Bestimmung sozialadäquater Zuwendungen.

Ausgezeichnet mit dem Promotionspreis der Rechts- und Wirtschaftwissenschaftlichen Fakultät der Universität Erlangen-Nürnberg 2008.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	7
Inhaltsübersicht	9
Inhaltsverzeichnis	11
Einleitung und Gang der Darstellung	17
1. Teil: Problemaufriss und Grundlagen	21
A. Public Private Partnership	21
I. Begriffserklärung	22
II. Abgrenzung zur Privatisierung	23
1. Organisationsprivatisierung	24
2. Aufgabenprivatisierung	25
III. PPP-Modelle	26
1. Vertragliche Kooperationsformen	26
a) Betreiber- und Kooperationsmodelle	27
b) Konzessionsmodelle	28
c) Weitere vertragliche Kooperationsmodelle	29
2. Organisatorische Kooperationsformen	31
a) Gemischtwirtschaftliche Unternehmen	31
b) Informell organisierte Unternehmen/Netzwerke	34
3. Finanzierungskooperation (PFI)	35
IV. Begriffseingrenzung	37
B. Korruption	38
I. Begriffserklärung	38
II. Gegenüberstellung von §§ 331 ff. StGB und § 299 StGB	39
1. Die Schutz- und Anwendungsbereiche	39
2. Die Tatbestände	41
3. Die Strafrahmen und Strafverfolgungsvoraussetzungen	43
4. Das Konkurrenzverhältnis zwischen § 299 StGB und den §§ 331 ff. StGB	44
III. Zwischenergebnis	46
C. Die Legaldefinition des § 11 I Nr. 2 StGB	47
I. Beamte, § 11 I Nr. 2a Alt. 1 StGB	48
II. Das sonstige öffentlich-rechtliche Amtsverhältnis, § 11 I Nr. 2b StGB	50
III. Die Var. des § 11 I Nr. 2c StGB	51
1. Die Tätigkeit bei einer Behörde oder in deren Auftrag, § 11 I Nr. 2c Var. 1 und Var. 3 StGB	53
2. Die Tätigkeit bei einer „sonstigen Stelle“ oder in deren Auftrag, § 11 I Nr. 2c Var. 2 und Var. 4 StGB	54
IV. Für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichtete, § 11 I Nr. 4 StGB	55
D. Zusammenfassung	56
2. Teil: Die Amtsträgereigenschaft i. S. v. § 11 I Nr. 2c StGB in Unternehmen der Organisationsprivatisierung	58
A. Die Rechtsprechung des BGH zu § 11 I Nr. 2c StGB auf dem Gebiet der Organisationsprivatisierung	59
I. Geschäftsführer einer landeseigenen auf dem Gebiet des sozialen Wohnungsbaus geführten GmbH	60
II. Leitende Angestellte der Deutschen Gesellschaft für Technische Zusammenarbeit (GTZ) GmbH	61
III. Leitender Angestellter der Flughafen Frankfurt/Main Aktiengesellschaft (FAG)	63
IV. Geschäftsführer einer Blutspende Dienst (BSD) GmbH	64
V. Geschäftsführer der Fernwärme-Gotha GmbH	66
VI. Prokurist der Treuhand Liegenschaftsgesellschaft mbH	67
VII. Leitender Angestellter der Deutschen Bahn AG	68
VIII. Mitarbeiter einer kommunalen Wohnungsbau GmbH	68
B. Beurteilung der Rechtsprechung des BGH	70
I. Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung	72
1. Anlehnung an das verwaltungsrechtliche Begriffsverständnis	72
2. Rein erwerbswirtschaftliche Tätigkeit als Aufgabe der öffentlichen Verwaltung	75
II. Das Vorliegen einer „sonstigen Stelle“	77
1. Die Entwicklung der funktionalen Betrachtungsweise – Zu der Kritik an der Entscheidung BGHSt 38, 199	78
a) Zur Geschichte des § 11 I Nr. 2c StGB	79
b) Beurteilung der Kritik an BGHSt 38, 199 und Entwicklung der Rechtsprechung des BGH	81
2. Widersprüche in der Rechtsprechung des BGH zu Unternehmen der Organisationsprivatisierung	84
a) Widersprüchliche Argumentationen und offen gelassene Fragen	84
b) Einzelfallgerechtigkeit als Funktion der Rechtsprechung	86
3. Bedenken hinsichtlich Art. 103 II GG (i. V.m. § 1 StGB und Art. 7 I EMRK)	88
a) Adressat des Bestimmtheitsgrundsatzes	90
b) Bestimmtheit von § 11 I Nr. 2c StGB	91
c) Bestimmtheit der Gesamtbetrachtungslehre des BGH	95
III. Das Merkmal der Bestellung	99
1. Notwendigkeit einer Bestellung?	99
2. Voraussetzungen der Bestellung nach Rechtsprechung und Literatur	101
3. Die Auslegung des Merkmals der Bestellung	104
a) Die Bedeutung der Funktion der Bestellung	105
b) Eigener Vorschlag zum Minimalinhalt der Bestellung	107
IV. Die Auslegung des § 11 I Nr. 2c StGB am Schutzgut der §§ 331 ff. StGB	110
1. Zulässigkeit der Auslegung am Rechtsgut der §§ 331 ff. StGB	110
2. Die Rechtsprechung des BGH	112
3. Konsequenzen der Berücksichtigung des Schutzgutes der §§ 331 ff. StGB	113
C. Zusammenfassende Bewertung der Rechtsprechung des BGH zu Unternehmen der Organisationsprivatisierung	115
I. Zu den Ergebnissen des BGH	115
II. Zu der Gesamtbetrachtungslehre des BGH	118
D. Zusammenfassung	121
3. Teil: Mitarbeiter von PPP als Amtsträger i. S. v. § 11 I Nr. 2c StGB?	123
A. Der Referenzfall: „Kölner Müllskandal“ – BGH 5 StR 119/05	123
B. Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung durch PPP	126
I. Keine Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung bei Teilnahme am Wettbewerb	128
II. Bisherige Abgrenzung von erwerbswirtschaftlicher Tätigkeit und Daseinsvorsorge aus strafrechtlicher Sicht	131
III. Wirtschaftliche Betätigung des Staates und Daseinsvorsorge aus verwaltungsrechtlicher Sicht	134
1. Zulässigkeit wirtschaftlicher Betätigung des Staates aus europa- und verfassungsrechtlicher Sicht	135
2. Zulässigkeit wirtschaftlicher Betätigung des Staates aus bundes- und landesrechtlicher Sicht	136
a) Fiktiv nichtwirtschaftliche Unternehmen	138
b) Wirtschaftliche Unternehmen	140
c) Rein erwerbswirtschaftlich handelnde Unternehmen	142
d) Verwaltungsrechtliche Besonderheiten bei der Gründung von PPP	144
aa) Mehrheitsbeteiligung der öffentlichen Hand	145
bb) Wahrnehmung von öffentlichen Aufgaben durch PPP	146
3. Zwischenfazit	148
IV. Missverständnisse innerhalb der Strafrechtslehre und -rechtsprechung bezüglich des Begriffs der erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit	149
1. Ausschlussverhältnis zwischen Daseinsvorsorge und erwerbswirtschaftlicher Betätigung	151
2. Abstellen auf die Konkurrenzsituation zu rein privat geführten Unternehmen	153
V. Gegenüberstellung des strafrechtlichen und verwaltungsrechtlichen Begriffes der erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit	156
1. Erwerbswirtschaftliche Tätigkeit im verwaltungsrechtlichen Sinne als Aufgabe öffentlicher Verwaltung i. S. v. § 11 I Nr. 2c StGB	157
2. Übertragbarkeit der Ergebnisse auf § 11 I Nr. 2c StGB – eine Frage der Verwaltungsrechtsakzessorietät?	159
a) Begriff und Voraussetzungen der begrifflichen Akzessorietät	161
b) Strenge Verwaltungsrechtsakzessorietät oder Verwaltungsrecht als Interpretationshilfe	162
3. Zusammenfassender Vorschlag für die künftige Einordnung erwerbswirtschaftlicher Tätigkeit der öffentlichen Hand	165
C. PPP als „sonstige Stellen“ i. S. v. § 11 I Nr. 2c StGB	167
I. Grad des staatlichen Einflusses auf die PPP als maßgebliches Kriterium für die Behördenäquivalenz	168
1. Steuerungspflichten und Steuerungsmöglichkeiten des Staates im Überblick	171
a) Die Ingerenzpflicht der öffentlichen Hand	171
b) Grundrechtsbindung oder Grundrechtsberechtigung von PPP	175
c) Vorrang des Gesellschaftsrechts	178
2. Die Steuerungsmöglichkeiten der öffentlichen Hand im Einzelnen	181
a) Weisungsrechte des öffentlichen Trägers	181
b) Berichtspflichten von Aufsichtsratsmitgliedern gegenüber dem öffentlichen Träger	184
c) Weitere Weisungs- und Kontrollrechte	187
d) Der Anschluss- und Benutzungszwang	189
3. Beherrschungsverhältnisse i. S. v. § 17 AktG	191
a) Konzernrechtliche Grundlagen	191
b) Anwendbarkeit des Konzernrechts auf die öffentliche Hand	192
c) Behördenäquivalenz durch konzernrechtliche Herrschaftsverhältnisse	194
II. Parallelwertung anhand der wettbewerbsrechtlichen Situation von PPP als Indiz für eine Behördenäquivalenz	198
1. Ausschreibungsfreie Auftragsvergabe	199
2. Konkurrentenschutz	202
III. Art der Beteiligung des privaten Partners als maßgebliches Kriterium für die Behördenäquivalenz	204
1. Beteiligungsquote als untaugliches Abgrenzungskriterium	204
2. Differenzierung zwischen aktiver und passiver Beteiligung des Privaten	207
a) Ausgangspunkt	208
b) Passive Beteiligung aus gesellschaftsrechtlicher Sicht	209
aa) Die typische stille Gesellschaft	211
bb) Die atypischen Formen der stillen Gesellschaft	212
IV. Eigener Vorschlag zur Konkretisierung der Gesamtbetrachtungslehre des BGH bei PPP mit typischer stiller privater Beteiligung und Unternehmen der Organisationsprivatisierung	213
1. Gesellschaftsform	216
2. Regelungen zum Betrieb der Gesellschaft	217
a) Anforderungen an die Satzung der GmbH	218
b) Konsortialabsprachen	219
3. Personelle Verflechtung	221
a) Beamte	222
b) Sonstige Angestellte im öffentlichen Dienst	224
D. Die Bestellung	227
E. Zusammenfassung	228
4. Teil: PPP und Korruption	231
A. Die klassischen Korruptionsdelikte	231
I. Die tatsächliche Ebene	232
1. Maßgeblicher Zeitpunkt der Tätereigenschaft	232
a) Bestimmung der Tatzeit	233
b) Folgen für PPP-Mitarbeiter	235
c) Konkurrenzen bei mehraktigen Korruptionssachverhalten	237
2. Die Einschränkung des Unrechtszusammenhangs bei sozialadäquaten Vorteilen	239
a) Unproblematisch als sozialadäquat einzuordnende Vorteile	240
b) Bestimmung sozialadäquater Vorteile bei höherwertigen Zuwendungen	241
c) Maßstäbe zur Bestimmung sozialadäquater Zuwendungen bei Amtsträgern und Nichtamtsträgern	243
3. Die Genehmigung und Einwilligung	245
a) Rechtsnatur und Bedeutung der Genehmigung	246
b) Zuständige Behörde i. S. v. §§ 331 III und 333 III StGB	248
c) Einwilligung des Geschäftsherrn bei Taten nach § 299 StGB	251
II. Die innere Tatseite	257
1. Irrtum über die Tätereigenschaft	257
a) Tatbestandsirrtum nach § 16 I 1 StGB	258
b) Verbotsirrtum nach § 17 StGB	261
2. Irrtum über Sozialadäquanz und Genehmigung	265
a) Irrtum über Sozialadäquanz und Genehmigung nach den §§ 331 ff. StGB	266
aa) Abgrenzung zwischen Irrtümern bezüglich der Sozialadäquanz des Vorteils und der Genehmigung	266
bb) Irrtum über die Sozialadäquanz der Zuwendung	268
cc) Irrtum hinsichtlich der Genehmigung	269
b) Irrtum über die Sozialadäquanz oder Einwilligung des Geschäftsherrn bei § 299 StGB	272
III. Die Bestechung von PPP-Mitarbeitern im Ausland	274
1. Bestechung nach dem EUBestG und IntBestG	275
a) Das EUBestG	276
b) Das IntBestG	277
2. Bestechung im geschäftlichen Verkehr nach § 299 III StGB mit Auslandsbezug	283
B. Die typischen Begleittaten der Korruptionsdelikte	288
I. Die Untreue nach § 266 StGB	288
1. Untreue durch die Nichtherausgabe von Schmiergeldern	289
2. Das Phänomen der Kick-Back-Geschäfte	290
a) Strafbarkeit des Zuwendungsempfängers	292
b) Strafbarkeit des Zuwendungsgebers	294
3. Besondere Pflichtenbindung unter dem Gesichtspunkt der Haushaltsuntreue in PPP	295
a) Haushaltsrechtliche Grundsätze und PPP	296
aa) Der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit	297
bb) Geltung haushaltsrechtlicher Grundsätze für PPP	299
b) Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit als Treuepflicht i. S. v. § 266 StGB gegenüber der öffentlichen Hand	301
c) Vermögensschaden	303
II. Die Steuerhinterziehung nach §§ 370 ff. AO	307
1. Strafbarkeit des Schmiergeldempfängers	308
a) Ertragssteuerhinterziehung	308
b) Umsatzsteuerhinterziehung	310
2. Strafbarkeit des Schmiergeldgebers	311
a) Ertragssteuerhinterziehung	312
b) Umsatzsteuerhinterziehung	314
3. Steuerrechtliche Besonderheiten bei PPP	315
a) Steuerrechtliche Besonderheiten aufgrund der Beteiligung an der PPP	316
b) Steuerrechtliche Besonderheiten aufgrund des Gesellschaftszwecks	317
C. Zusammenfassung	319
Gesamtzusammenfassung der Ergebnisse der Untersuchung	322
Literaturverzeichnis	332
Sachwortverzeichnis	354

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