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Public Private Partnership und Korruption

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Noltensmeier, S. (2009). Public Private Partnership und Korruption. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52908-7
Noltensmeier, Silke. Public Private Partnership und Korruption. Duncker & Humblot, 2009. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52908-7
Noltensmeier, S (2009): Public Private Partnership und Korruption, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-52908-7

Format

Public Private Partnership und Korruption

Noltensmeier, Silke

Strafrechtliche Abhandlungen. Neue Folge, Vol. 205

(2009)

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Abstract

Public Private Partnership (kurz PPP) steht für die Zusammenarbeit von Privaten und der öffentlichen Hand zur gemeinsamen Erfüllung einer Aufgabe. Als gemischtwirtschaftliche Unternehmen befinden sich PPP in einem Graubereich zwischen der Organisations- und Aufgabenprivatisierung.

Silke Noltensmeier widmet sich schwerpunktmäßig der Frage, ob PPP-Mitarbeiter Amtsträger nach § 11 I Nr. 2c StGB sein können. Sie kommt zu dem Ergebnis, dass § 11 I Nr. 2c StGB auf PPP-Mitarbeiter grundsätzlich keine Anwendung finden kann, sofern der private Partner aktiv am Unternehmen beteiligt ist. Nach den außerstrafrechtlichen Regelungen zum Betrieb gemischtwirtschaftlicher Unternehmen sind die Steuerungsmöglichkeiten der öffentlichen Hand schwächer als es zur Bejahung von § 11 I Nr. 2c StGB erforderlich wäre. Allein bei Unternehmen der Organisationsprivatisierung und PPP mit einer stillen privaten Beteiligung kann im Einzelfall eine staatliche Steuerung i. S. e. Behördenäquivalenz vorliegen. Die Verfasserin konkretisiert die von der Rechtsprechung aufgestellten Grundsätze, indem sie einen Kriterienkatalog entwickelt, wann i. d. R. von einer staatlichen Steuerung auzugehen ist.

Bei Anwendung und Auslegung der klassischen Korruptionstatbestände der §§ 331 ff.; 299 StGB können sich aufgrund der Nähe der PPP zur Privatwirtschaft Probleme ergeben. So etwa bei der Bestimmung der Tätereigenschaft bei mehraktigen Korruptionssachverhalten oder der Frage nach dem Maßstab zur Bestimmung sozialadäquater Zuwendungen.

Ausgezeichnet mit dem Promotionspreis der Rechts- und Wirtschaftwissenschaftlichen Fakultät der Universität Erlangen-Nürnberg 2008.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsübersicht 9
Inhaltsverzeichnis 11
Einleitung und Gang der Darstellung 17
1. Teil: Problemaufriss und Grundlagen 21
A. Public Private Partnership 21
I. Begriffserklärung 22
II. Abgrenzung zur Privatisierung 23
1. Organisationsprivatisierung 24
2. Aufgabenprivatisierung 25
III. PPP-Modelle 26
1. Vertragliche Kooperationsformen 26
a) Betreiber- und Kooperationsmodelle 27
b) Konzessionsmodelle 28
c) Weitere vertragliche Kooperationsmodelle 29
2. Organisatorische Kooperationsformen 31
a) Gemischtwirtschaftliche Unternehmen 31
b) Informell organisierte Unternehmen/Netzwerke 34
3. Finanzierungskooperation (PFI) 35
IV. Begriffseingrenzung 37
B. Korruption 38
I. Begriffserklärung 38
II. Gegenüberstellung von §§ 331 ff. StGB und § 299 StGB 39
1. Die Schutz- und Anwendungsbereiche 39
2. Die Tatbestände 41
3. Die Strafrahmen und Strafverfolgungsvoraussetzungen 43
4. Das Konkurrenzverhältnis zwischen § 299 StGB und den §§ 331 ff. StGB 44
III. Zwischenergebnis 46
C. Die Legaldefinition des § 11 I Nr. 2 StGB 47
I. Beamte, § 11 I Nr. 2a Alt. 1 StGB 48
II. Das sonstige öffentlich-rechtliche Amtsverhältnis, § 11 I Nr. 2b StGB 50
III. Die Var. des § 11 I Nr. 2c StGB 51
1. Die Tätigkeit bei einer Behörde oder in deren Auftrag, § 11 I Nr. 2c Var. 1 und Var. 3 StGB 53
2. Die Tätigkeit bei einer „sonstigen Stelle“ oder in deren Auftrag, § 11 I Nr. 2c Var. 2 und Var. 4 StGB 54
IV. Für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichtete, § 11 I Nr. 4 StGB 55
D. Zusammenfassung 56
2. Teil: Die Amtsträgereigenschaft i. S. v. § 11 I Nr. 2c StGB in Unternehmen der Organisationsprivatisierung 58
A. Die Rechtsprechung des BGH zu § 11 I Nr. 2c StGB auf dem Gebiet der Organisationsprivatisierung 59
I. Geschäftsführer einer landeseigenen auf dem Gebiet des sozialen Wohnungsbaus geführten GmbH 60
II. Leitende Angestellte der Deutschen Gesellschaft für Technische Zusammenarbeit (GTZ) GmbH 61
III. Leitender Angestellter der Flughafen Frankfurt/Main Aktiengesellschaft (FAG) 63
IV. Geschäftsführer einer Blutspende Dienst (BSD) GmbH 64
V. Geschäftsführer der Fernwärme-Gotha GmbH 66
VI. Prokurist der Treuhand Liegenschaftsgesellschaft mbH 67
VII. Leitender Angestellter der Deutschen Bahn AG 68
VIII. Mitarbeiter einer kommunalen Wohnungsbau GmbH 68
B. Beurteilung der Rechtsprechung des BGH 70
I. Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung 72
1. Anlehnung an das verwaltungsrechtliche Begriffsverständnis 72
2. Rein erwerbswirtschaftliche Tätigkeit als Aufgabe der öffentlichen Verwaltung 75
II. Das Vorliegen einer „sonstigen Stelle“ 77
1. Die Entwicklung der funktionalen Betrachtungsweise – Zu der Kritik an der Entscheidung BGHSt 38, 199 78
a) Zur Geschichte des § 11 I Nr. 2c StGB 79
b) Beurteilung der Kritik an BGHSt 38, 199 und Entwicklung der Rechtsprechung des BGH 81
2. Widersprüche in der Rechtsprechung des BGH zu Unternehmen der Organisationsprivatisierung 84
a) Widersprüchliche Argumentationen und offen gelassene Fragen 84
b) Einzelfallgerechtigkeit als Funktion der Rechtsprechung 86
3. Bedenken hinsichtlich Art. 103 II GG (i. V.m. § 1 StGB und Art. 7 I EMRK) 88
a) Adressat des Bestimmtheitsgrundsatzes 90
b) Bestimmtheit von § 11 I Nr. 2c StGB 91
c) Bestimmtheit der Gesamtbetrachtungslehre des BGH 95
III. Das Merkmal der Bestellung 99
1. Notwendigkeit einer Bestellung? 99
2. Voraussetzungen der Bestellung nach Rechtsprechung und Literatur 101
3. Die Auslegung des Merkmals der Bestellung 104
a) Die Bedeutung der Funktion der Bestellung 105
b) Eigener Vorschlag zum Minimalinhalt der Bestellung 107
IV. Die Auslegung des § 11 I Nr. 2c StGB am Schutzgut der §§ 331 ff. StGB 110
1. Zulässigkeit der Auslegung am Rechtsgut der §§ 331 ff. StGB 110
2. Die Rechtsprechung des BGH 112
3. Konsequenzen der Berücksichtigung des Schutzgutes der §§ 331 ff. StGB 113
C. Zusammenfassende Bewertung der Rechtsprechung des BGH zu Unternehmen der Organisationsprivatisierung 115
I. Zu den Ergebnissen des BGH 115
II. Zu der Gesamtbetrachtungslehre des BGH 118
D. Zusammenfassung 121
3. Teil: Mitarbeiter von PPP als Amtsträger i. S. v. § 11 I Nr. 2c StGB? 123
A. Der Referenzfall: „Kölner Müllskandal“ – BGH 5 StR 119/05 123
B. Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung durch PPP 126
I. Keine Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung bei Teilnahme am Wettbewerb 128
II. Bisherige Abgrenzung von erwerbswirtschaftlicher Tätigkeit und Daseinsvorsorge aus strafrechtlicher Sicht 131
III. Wirtschaftliche Betätigung des Staates und Daseinsvorsorge aus verwaltungsrechtlicher Sicht 134
1. Zulässigkeit wirtschaftlicher Betätigung des Staates aus europa- und verfassungsrechtlicher Sicht 135
2. Zulässigkeit wirtschaftlicher Betätigung des Staates aus bundes- und landesrechtlicher Sicht 136
a) Fiktiv nichtwirtschaftliche Unternehmen 138
b) Wirtschaftliche Unternehmen 140
c) Rein erwerbswirtschaftlich handelnde Unternehmen 142
d) Verwaltungsrechtliche Besonderheiten bei der Gründung von PPP 144
aa) Mehrheitsbeteiligung der öffentlichen Hand 145
bb) Wahrnehmung von öffentlichen Aufgaben durch PPP 146
3. Zwischenfazit 148
IV. Missverständnisse innerhalb der Strafrechtslehre und -rechtsprechung bezüglich des Begriffs der erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit 149
1. Ausschlussverhältnis zwischen Daseinsvorsorge und erwerbswirtschaftlicher Betätigung 151
2. Abstellen auf die Konkurrenzsituation zu rein privat geführten Unternehmen 153
V. Gegenüberstellung des strafrechtlichen und verwaltungsrechtlichen Begriffes der erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit 156
1. Erwerbswirtschaftliche Tätigkeit im verwaltungsrechtlichen Sinne als Aufgabe öffentlicher Verwaltung i. S. v. § 11 I Nr. 2c StGB 157
2. Übertragbarkeit der Ergebnisse auf § 11 I Nr. 2c StGB – eine Frage der Verwaltungsrechtsakzessorietät? 159
a) Begriff und Voraussetzungen der begrifflichen Akzessorietät 161
b) Strenge Verwaltungsrechtsakzessorietät oder Verwaltungsrecht als Interpretationshilfe 162
3. Zusammenfassender Vorschlag für die künftige Einordnung erwerbswirtschaftlicher Tätigkeit der öffentlichen Hand 165
C. PPP als „sonstige Stellen“ i. S. v. § 11 I Nr. 2c StGB 167
I. Grad des staatlichen Einflusses auf die PPP als maßgebliches Kriterium für die Behördenäquivalenz 168
1. Steuerungspflichten und Steuerungsmöglichkeiten des Staates im Überblick 171
a) Die Ingerenzpflicht der öffentlichen Hand 171
b) Grundrechtsbindung oder Grundrechtsberechtigung von PPP 175
c) Vorrang des Gesellschaftsrechts 178
2. Die Steuerungsmöglichkeiten der öffentlichen Hand im Einzelnen 181
a) Weisungsrechte des öffentlichen Trägers 181
b) Berichtspflichten von Aufsichtsratsmitgliedern gegenüber dem öffentlichen Träger 184
c) Weitere Weisungs- und Kontrollrechte 187
d) Der Anschluss- und Benutzungszwang 189
3. Beherrschungsverhältnisse i. S. v. § 17 AktG 191
a) Konzernrechtliche Grundlagen 191
b) Anwendbarkeit des Konzernrechts auf die öffentliche Hand 192
c) Behördenäquivalenz durch konzernrechtliche Herrschaftsverhältnisse 194
II. Parallelwertung anhand der wettbewerbsrechtlichen Situation von PPP als Indiz für eine Behördenäquivalenz 198
1. Ausschreibungsfreie Auftragsvergabe 199
2. Konkurrentenschutz 202
III. Art der Beteiligung des privaten Partners als maßgebliches Kriterium für die Behördenäquivalenz 204
1. Beteiligungsquote als untaugliches Abgrenzungskriterium 204
2. Differenzierung zwischen aktiver und passiver Beteiligung des Privaten 207
a) Ausgangspunkt 208
b) Passive Beteiligung aus gesellschaftsrechtlicher Sicht 209
aa) Die typische stille Gesellschaft 211
bb) Die atypischen Formen der stillen Gesellschaft 212
IV. Eigener Vorschlag zur Konkretisierung der Gesamtbetrachtungslehre des BGH bei PPP mit typischer stiller privater Beteiligung und Unternehmen der Organisationsprivatisierung 213
1. Gesellschaftsform 216
2. Regelungen zum Betrieb der Gesellschaft 217
a) Anforderungen an die Satzung der GmbH 218
b) Konsortialabsprachen 219
3. Personelle Verflechtung 221
a) Beamte 222
b) Sonstige Angestellte im öffentlichen Dienst 224
D. Die Bestellung 227
E. Zusammenfassung 228
4. Teil: PPP und Korruption 231
A. Die klassischen Korruptionsdelikte 231
I. Die tatsächliche Ebene 232
1. Maßgeblicher Zeitpunkt der Tätereigenschaft 232
a) Bestimmung der Tatzeit 233
b) Folgen für PPP-Mitarbeiter 235
c) Konkurrenzen bei mehraktigen Korruptionssachverhalten 237
2. Die Einschränkung des Unrechtszusammenhangs bei sozialadäquaten Vorteilen 239
a) Unproblematisch als sozialadäquat einzuordnende Vorteile 240
b) Bestimmung sozialadäquater Vorteile bei höherwertigen Zuwendungen 241
c) Maßstäbe zur Bestimmung sozialadäquater Zuwendungen bei Amtsträgern und Nichtamtsträgern 243
3. Die Genehmigung und Einwilligung 245
a) Rechtsnatur und Bedeutung der Genehmigung 246
b) Zuständige Behörde i. S. v. §§ 331 III und 333 III StGB 248
c) Einwilligung des Geschäftsherrn bei Taten nach § 299 StGB 251
II. Die innere Tatseite 257
1. Irrtum über die Tätereigenschaft 257
a) Tatbestandsirrtum nach § 16 I 1 StGB 258
b) Verbotsirrtum nach § 17 StGB 261
2. Irrtum über Sozialadäquanz und Genehmigung 265
a) Irrtum über Sozialadäquanz und Genehmigung nach den §§ 331 ff. StGB 266
aa) Abgrenzung zwischen Irrtümern bezüglich der Sozialadäquanz des Vorteils und der Genehmigung 266
bb) Irrtum über die Sozialadäquanz der Zuwendung 268
cc) Irrtum hinsichtlich der Genehmigung 269
b) Irrtum über die Sozialadäquanz oder Einwilligung des Geschäftsherrn bei § 299 StGB 272
III. Die Bestechung von PPP-Mitarbeitern im Ausland 274
1. Bestechung nach dem EUBestG und IntBestG 275
a) Das EUBestG 276
b) Das IntBestG 277
2. Bestechung im geschäftlichen Verkehr nach § 299 III StGB mit Auslandsbezug 283
B. Die typischen Begleittaten der Korruptionsdelikte 288
I. Die Untreue nach § 266 StGB 288
1. Untreue durch die Nichtherausgabe von Schmiergeldern 289
2. Das Phänomen der Kick-Back-Geschäfte 290
a) Strafbarkeit des Zuwendungsempfängers 292
b) Strafbarkeit des Zuwendungsgebers 294
3. Besondere Pflichtenbindung unter dem Gesichtspunkt der Haushaltsuntreue in PPP 295
a) Haushaltsrechtliche Grundsätze und PPP 296
aa) Der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit 297
bb) Geltung haushaltsrechtlicher Grundsätze für PPP 299
b) Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit als Treuepflicht i. S. v. § 266 StGB gegenüber der öffentlichen Hand 301
c) Vermögensschaden 303
II. Die Steuerhinterziehung nach §§ 370 ff. AO 307
1. Strafbarkeit des Schmiergeldempfängers 308
a) Ertragssteuerhinterziehung 308
b) Umsatzsteuerhinterziehung 310
2. Strafbarkeit des Schmiergeldgebers 311
a) Ertragssteuerhinterziehung 312
b) Umsatzsteuerhinterziehung 314
3. Steuerrechtliche Besonderheiten bei PPP 315
a) Steuerrechtliche Besonderheiten aufgrund der Beteiligung an der PPP 316
b) Steuerrechtliche Besonderheiten aufgrund des Gesellschaftszwecks 317
C. Zusammenfassung 319
Gesamtzusammenfassung der Ergebnisse der Untersuchung 322
Literaturverzeichnis 332
Sachwortverzeichnis 354