Risikobezogener Gläubigerschutz im Recht der GmbH

Anastasia Giering

doi:10.3790/978-3-428-52884-4

Risikobezogener Gläubigerschutz im Recht der GmbH

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Giering, A. (2009). Risikobezogener Gläubigerschutz im Recht der GmbH. Vorschläge zur Vermögensbindung und Gesellschafterhaftung de lege ferenda. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52884-4

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Risikobezogener Gläubigerschutz im Recht der GmbH

Vorschläge zur Vermögensbindung und Gesellschafterhaftung de lege ferenda

Giering, Anastasia

Schriften zum Wirtschaftsrecht, Vol. 217

(2009)

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Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-52884-4
978-3-428-12884-6 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-52884-4
Edition: 1
Language: German
Pages: 366
Collections: NBE WISO
NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Company, commercial & competition law: general

Pricing

Institution: € 136.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 89.90 (incl. local VAT if applicable)

Abstract

Vor dem Hintergrund der Niederlassungsfreiheit hat es sich die Autorin zur Aufgabe gemacht, ein alternatives Gläubigerschutzsystem für personalistisch geprägte Kapitalgesellschaften vom Typ der GmbH zu entwickeln. Es berücksichtigt das individuelle Risiko der Gesellschaft für die Gläubiger und wird deshalb als "risikobezogener Gläubigerschutz" bezeichnet. Der Schwerpunkt liegt in einer Gesellschafterhaftung wegen Insolvenzverursachung. Danach haften die Gesellschafter persönlich, wenn sie das Insolvenzrisiko ihrer Gesellschaft zurechenbar auf einen beispielhaften Wert von mehr als 15% erhöhen und innerhalb von drei Jahren die Insolvenz der Gesellschaft eintritt. Zur Ermittlung des Insolvenzrisikos werden Ratingagenturen und Kreditinstitute herangezogen. Die Arbeit enthält konkrete Gesetzgebungsvorschläge unter Berücksichtigung des Regierungsentwurfs zum MoMiG und zeigt, dass die vorgeschlagenen Regeln auch auf EU-Auslandsgesellschaften anwendbar sind.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	5
Inhaltsübersicht	7
Inhaltsverzeichnis	9
Abkürzungsverzeichnis	21
Erster Teil 1: Einführung	25
§ 1 Problemstellung und Grundbegriffe	25
I. Problemstellung	25
II. Eingrenzung des Untersuchungsgegenstandes	27
III. Grundbegriffe	28
IV. Aufbau der Untersuchung	30
Zweiter Teil 2: Rahmenbedingungen eines effektiven Gläubigerschutzsystems im Recht der personalistisch geprägten Kapitalgesellschaften	32
§ 2 Gläubigerschutz als Risikoschutz	32
I. Gläubigerbenachteiligung durch Haftungstrennung	32
II. Rechtfertigung der Haftungstrennung	34
1. Verstoß gegen das Prinzip der Einheit von Herrschaft und Haftung	35
a) Zwingende Gläubigerschutzvoraussetzung	35
b) Durchbrechung des Grundsatzes bei Haftungstrennung	37
2. Risikobegrenzung für den Unternehmer	37
3. Ökonomische Analyse der Haftungstrennung	39
a) Modell	39
b) Anwendung	41
aa) Ergebnisse der Chicago School	41
bb) Debatte im deutschen Schrifttum und Stellungnahme	43
(1) Überwachungskosten vorteile und Vermögensansatz mit Null	44
(2) Überwachungskosten vorteile durch Gläubiger als bessere Risikoträger	45
(3) Transaktionskostenv orteile aufgrund der Unversicherbarkeit des Gesellschafterrisikos	46
(4) Ausschaltung der Risikoaversität als Grund der Haftungsbeschränkung	47
(5) Risikoabwälzung auf vertragliche Gläubiger	48
(6) Risikoabwälzung auf die Arbeitnehmer	52
(7) Risikoabwälzung auf die Gläubiger gesetzlicher Schuldverhältnisse	53
(8) Risikoausgleich durch Rechtsreflex	58
c) Ergebnis	59
III. Zusammenfassung	60
§ 3 Konzept und Instrumente eines risikobezogenen Gläubigerschutzes	61
I. Umfang des erlaubten Risikos	61
1. Insolvenz als absolute Risikoverlagerungsgrenze	62
2. Schutz der Gläubiger im Zeitraum vor Insolvenz	64
a) Interessenabwägung	65
aa) Befriedigungsinteresse der Gläubiger	66
bb) Ausschüttungs- und Spekulationsinteresse der Gesellschafter	68
cc) Zwischenergebnis	69
b) Risikoteilung de lege lata	70
aa) Kapitalerhaltung	70
bb) Existenzvernichtungshaftung	71
cc) Materielle Unterkapitalisierung	72
dd) Nominelle Unterkapitalisierung	74
ee) Geschäftsführerhaftung	75
ff) § 826 BGB außerhalb der Existenzvernichtungshaftung	77
gg) Zwischenergebnis	78
c) Ergebnis	78
3. Zusammenfassung	79
II. Instrumente eines risikobezogenen Gläubigerschutzes	79
1. Unmittelbar gläubigerschützende Tatbestände	80
a) Kapitalaufbringung	80
aa) Kapitalaufbringungspflicht	80
bb) Kapitalaufbringungsrecht	82
b) Vermögensbindung	83
aa) Bindung eines bilanziell ermittelbaren Vermögens	83
bb) Vermögensbindung durch Solvenztests	85
(1) Ausgestaltung von Solvenztests	86
(2) Solvenztests im Vergleich zu Ausschüttungsbeschränkungen in Deutschland	87
c) Gläubigerschützende Verhaltenspflichten	90
d) Zwischenergebnis	93
2. Kontrolle der Einhaltung gläubigerschützender Vorschriften	93
a) Kontrolle durch Gesellschafter und Geschäftsführer	93
b) Kontrolle durch die Gläubiger	94
c) Kontrolle durch beauftragte, staatlich konzessionierte Dritte	94
d) Kontrolle durch staatliche Behörden	95
e) Kontrolle durch den interessierten Rechtsverkehr	96
f) Zwischenergebnis	96
3. Rechtsfolgen der Nichtbeachtung gläubigerschützender Regeln	97
a) Ausgleich	97
b) Schadensersatz	98
c) Durchgriffshaftung	98
d) Sanktionen	99
e) Aufsicht	101
f) Auflösung	101
g) Zwischenergebnis	101
4. Ergebnis	102
III. Verhältnis von Gesellschafter- und Geschäftsführerhaftung	102
1. Vergleichbarkeit der Haftungstatbestände	103
2. Haftungsumfang	103
a) Pflichtverletzung	104
b) Verschulden	108
c) Kleinbeteiligungsprivileg	109
3. Ergebnis	110
IV. Bestimmung des erlaubten Risikos	110
1. Verfahren zur Risikobestimmung	111
a) Ratingagenturen	112
aa) Allgemeines	112
bb) Berücksichtigung quantitativer Aspekte	114
cc) Berücksichtigung qualitativer Aspekte	116
dd) Fazit	119
b) Wirtschaftsauskunfteien	119
c) Kreditinstitute	120
d) Zwischenergebnis	122
2. Kosten der Risikobestimmung	122
a) Erforderlichkeit der Risikobestimmung	122
b) Kosten der Einzelbewertung	124
c) Zwischenergebnis	125
3. Ergebnis	125
V. Zusammenfassung	126
§ 4 Einbindung risikobezogener Gläubigerschutzregeln auf einzelstaatlicher und europäischer Ebene	126
I. Einbindung gläubigerschützender Regeln in das deutsche Recht	128
1. Einfluss des inländischen Gesetzgebers auf den Gläubigerschutzstandard im Inland	129
a) Kollisionsrechtlicher Geltungsbereich des inländischen Gesellschaftsrechts	129
aa) Geltung der Gründungstheorie	129
bb) Geltung der Sitztheorie	130
cc) Stellungnahme	131
(1) Gläubigerschutzstandard des Herkunfts- oder des Zuzugsstaates	131
(2) Kumulative oder alternative Anwendung inländischer und ausländischer Regeln	135
b) Europarechtlicher Maßstab außerhalb der kollisionsrechtlichen Einordnung	136
aa) Eingriff in den Schutzbereich entsprechend dem Umfang der Risikoverlagerung	137
(1) Unerheblichkeit des Eingriffs nach der Keck-Rechtsprechung	137
(2) Eingriffsintensität in einem System fließender Übergänge	139
(a) Vorteile fließender Übergänge im Verhältnis zu einer funktionellen Anknüpfung an ein Regelungsstatut	139
(b) Bestimmung der Eingriffsintensität nach der Art der Beschränkung	140
Dritter Teil 3: Umsetzung eines risikobezogenen Gläubigerschutzsystems im Recht der GmbH	158
§ 5 Insolvenzprophylaxe im Recht der GmbH	158
I. Erforderlichkeit	158
II. Verhältnis gläubigerschützender Regeln zur Haftungstrennung	159
1. Regeln als Folge der Haftungstrennung	159
2. Regeln außerhalb der Haftungstrennung	160
III. Grenzen	161
1. Wirtschaftlicher Misserfolg	161
2. Vermögenslosigkeit der Gesellschafter	161
3. Bewertungsspielräume	162
4. Ablehnung des Insolvenzantrags mangels Masse	163
5. Fazit	164
IV. Reformpläne der Bundesregierung	165
V. Gang der weiteren Untersuchung	165
§ 6 Kapitalaufbringung	166
I. Konzept und Reformbedürftigkeit	166
1. Verwirklichung des Regelungsziels	167
a) Stammkapital als Finanzierungsinstrument	167
b) Stammkapital als Grundlage der Bemessung der Beteiligungsquoten	167
c) Stammkapital als Vertrauensgrundlage	168
aa) Grundsatz der realen Kapitalaufbringung	169
bb) Rechtfertigung eines geteilten Vertrauensschutzes	171
(1) Überwachung der Werthaltigkeit offener Einlageforderungen durch die Gesellschaft	172
(2) Sukzessive Einlageleistungen als Finanzierungsvorteil für die Gesellschafter	173
(3) Fazit	175
d) Ergebnis	175
2. Reformansätze	175
a) Inhaltliche Modifikation	175
b) Freistellung der Höhe nach und Streichung	176
3. Zwischenergebnis	178
II. Bewertung am Maßstab eines risikobezogenen Gläubigerschutzsystems	178
1. Mindestkapitalaufbringung	178
a) Mindeststammkapital als risikomindernde Haftungsmasse	179
b) Mindeststammkapital als Finanzierungsgrundlage	180
c) Mindeststammkapital als Mindestrisikobeitrag	182
d) Mindeststammkapital als Seriösitätsschwelle	183
e) Schlussfolgerungen	185
2. Frei zu bestimmendes Stammkapital und Kapitalerhöhung	186
a) Begrenzung des Vertrauensschutzes im Rahmen der Kapitalerhöhung	186
b) Verbleibende Bedeutung eines freiwilligen Vertrauensschutzes	188
c) Abschaffung der Kapitalaufbringung zugunsten anderer Gläubigerschutzinstrumente	190
3. Ergebnis	191
III. Vorschläge zur Gesetzesfassung de lege ferenda	191
1. Änderung von § 5 Abs. 1 GmbHG	191
2. Aufhebung von § 5a GmbHG	192
3. Änderung von § 7 Abs. 2 GmbHG	192
4. Änderung von § 35a Abs. 1 GmbHG	192
5. Änderung von § 56a GmbHG	192
6. Änderung in § 57 Abs. 2 GmbHG	192
IV. Anwendbarkeit auf EU-Auslandsgesellschaften	192
1. Kapitalaufbringung de lege lata	193
2. Kapitalaufbringung de lege ferenda	193
3. Ergebnis	194
V. Zusammenfassung	194
§ 7 Kapitalerhaltung	195
I. Konzept und Reformbedürftigkeit	195
1. Stammkapitalziffer als Ausschüttungsschwelle	196
a) Ausschüttungsschwelle unterhalb der Stammkapitalziffer	200
b) Ausschüttungsschwelle oberhalb der Stammkapitalziffer	202
c) Mindestausschüttungssperre	203
d) Nachträgliche Erhöhung der Ausschüttungsschwelle	204
e) Nachträgliche Herabsetzung der Ausschüttungsschwelle	205
f) Offene Einlageforderungen bei flexibler Ausschüttungsschwelle	206
g) Flexible Ausschüttungsschwelle und Ergebnisverwendung	207
h) Zwischenergebnis	207
2. Eigenkapital als zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliches Vermögen	208
a) Berücksichtigung stiller Reserven	210
b) Austauschbarkeit von Vermögensgegenständen gegen schuldrechtliche Forderungen	213
aa) Rechtsprechung des BGH und Stellungnahme	214
(1) Abkehr von der bilanziellen Betrachtungsweise wegen Gläubigerschädigung	215
(2) Abkehr von der bilanziellen Betrachtungsweise wegen Gläubigergefährdung	216
bb) Lösungen in der Literatur und Stellungnahme	218
cc) Klarstellung durch das MoMiG	220
dd) Abstimmung von Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung	221
ee) Fazit	224
c) Berücksichtigung von Belastungen des Vermögens	225
d) Zwischenergebnis	226
3. Auszahlung an einen Gesellschafter	227
4. Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen die Kapitalerhaltung	227
a) Rückzahlungsverpflichtung de lege lata	228
aa) Grundsatz der Substanzerhaltung	228
bb) Ansprüche der Gesellschaft und des Gesellschafters nach Behebung der Unterbilanz	229
cc) Weitere Schuldner des Erstattungsanspruchs	232
dd) Fazit	233
b) Rückzahlungsverpflichtung de lege ferenda	233
c) Zwischenergebnis	234
5. Ergebnis	234
II. Bewertung am Maßstab eines risikobezogenen Gläubigerschutzsystems	235
1. Freiwillige Ausschüttungssperre entsprechend dem Stammkapital	235
2. Freiwillige Ausschüttungssperre oberhalb des Stammkapitals	236
a) Separate Veröffentlichung von Stammkapitalziffer und Ausschüttungsschwelle	237
b) Bilanzielle Rücklage	238
3. Gesetzliche Mindestausschüttungssperre als Ergänzung des freiwilligen Gläubigerschutzes	239
a) Wirkung einer gesetzlichen Mindestausschüttungssperre	239
b) Umfang der gesetzlichen Mindestausschüttungssperre	240
aa) Bemessungsgrundlage	240
bb) Höhe der Thesaurierung	243
cc) Mindestausschüttungssperre und gesetzliche Rücklage	245
dd) Verhältnis der Mindestausschüttungssperre zum freiwilligen Kapitalschutz	246
ee) Mindestthesaurierung und Mithaftungsbegrenzung der Gesellschafter	247
c) Fazit	248
4. Ergebnis	248
III. Kosten-Nutzen-Analyse eines Systems de lege ferenda	249
1. Nutzen für die Gläubiger	249
a) Signalwirkung statt unmittelbarem Einfluss auf die Solvenz der Gesellschaft	250
b) Einschränkung bilanzieller Spielräume durch Besteuerung und Beweislastumkehr	252
aa) Opportunistische Bilanzierung	252
bb) Verdeckte Gewinnausschüttungen	254
c) Schutz aller Gläubiger an Stelle eines vertraglichen Gläubigerschutzes	255
d) Fazit	257
2. Kosten	257
a) Kosten für die Gesellschaft und ihre Gesellschafter	258
b) Kosten für die Gläubiger der Gesellschaft	260
c) Kosten für die Allgemeinheit	261
d) Fazit	262
3. Abwägung und Ergebnis	263
IV. Vorschläge zur Gesetzesfassung de lege ferenda	263
1. Änderung von § 3 GmbHG	264
2. Streichung in § 8 Abs. 2 GmbHG	264
3. Änderung in § 10 Abs. 1 GmbHG	264
4. Streichung von § 19 Abs. 4 GmbHG	264
5. Einfügung eines § 29a GmbHG	264
6. Änderung von § 30 GmbHG	265
7. Änderung von § 33 GmbHG	266
8. Änderung von § 35a Abs. 1 GmbHG	266
9. Änderung von § 55 GmbHG	266
10. Änderung von § 56 Abs. 2 GmbHG	267
11. Änderung von § 57c Abs. 4 GmbHG	267
12. Änderung von § 58 GmbHG	267
13. Änderung von § 58a GmbHG	268
14. Änderung von § 58b Abs. 3 GmbHG	268
15. Änderung von § 58d GmbHG	268
16. Änderung von § 82 Abs. 2 GmbHG	268
17. Weitere Änderungen	269
V. Anwendbarkeit auf EU-Auslandsgesellschaften	269
1. Kapitalerhaltung de lege lata	269
2. Kapitalerhaltung de lege ferenda	270
3. Ergebnis	271
VI. Zusammenfassung	271
§ 8 Risikospezifische Gesellschafterhaftung	272
I. Konzept und Reformbedürftigkeit	272
1. Anerkannte Fallgruppen	273
a) Vermögensvermischung	273
b) Existenzvernichtender Eingriff	274
2. Fallgruppen in der Diskussion	276
a) Materielle und nominelle Unterkapitalisierung	276
b) Sphärenvermischung	278
3. Zusammenfassung	278
II. Bewertung am Maßstab eines risikobezogenen Gläubigerschutzsystems	278
1. Abgrenzung von den gesetzlich vorgesehenen Gläubigerschutzinstrumenten	279
a) Abgrenzung von der Kapitalaufbringung	279
b) Abgrenzung von §§ 30, 31 GmbHG	279
c) Abgrenzung vom Deliktsrecht	282
aa) § 823 Abs. 1 BGB	282
bb) § 823 Abs. 2 BGB	284
(1) § 266 StGB als Schutzgesetz	284
(2) §§ 283 ff. StGB als Schutzgesetze	285
cc) Abgrenzung von § 826 BGB nach der Trihotel-Entscheidung	287
(1) Vorsatzerfordernis	287
(2) Sittenwidrigkeit	289
(3) Fazit	290
d) Abgrenzung zur Geschäftsleiterhaftung	290
aa) Haftung nach § 43 Abs. 2 GmbHG	291
bb) Haftung nach § 64 Abs. 1, 2 GmbHG	292
cc) Fazit	293
e) Abgrenzung zu gläubigerschützenden Liquidations- und Insolvenzregeln	293
f) Ergebnis	295
2. Tatbestand	295
a) Existenzvernichtungshaftung	295
aa) Eingriff in vermögensrelevante Belange der Gesellschaft	295
(1) Eingriff	296
(2) Gesellschaft	300
bb) Kausal herbeigeführte Existenzvernichtung	300
(1) Existenzvernichtung	300
(2) Kausalität	302
(a) Äquivalenztheorie	302
(b) Adäquanztheorie	302
(c) Lehre vom Schutzzweck der Norm	304
(d) Fazit	305
cc) Gesellschafter als Anspruchsgegner	305
(1) Kleinbeteiligungsprivileg	306
(2) Mittelbare Gesellschafter	306
(3) Schwestergesellschaften	307
dd) Verschulden	308
(1) Erforderlichkeit	308
(2) Umfang	309
(3) Bezugspunkt	310
(4) Beweislast	311
ee) Rechtsfolge	312
(1) Schadensersatz haftung versus Durchgriff shaftung	312
(2) Anspruch der Gesellschaft versus Anspruch der Gläubiger	313
(3) Fazit	316
ff) Ausfallhaftung der Mitgesellschafter	316
b) Haftung wegen Vermögensvermischung	316
c) Ergebnis	319
3. Einordnung der Insolvenzverursachungshaftung in das Rechtssystem	319
a) Dogmatischer Hintergrund	320
aa) Analogie zur Geschäftsleiterhaftung	320
bb) Verstoß gegen Treuepflichten	321
cc) Verstoß gegen die Pflicht zur ordnungsgemäßen Liquidation	321
dd) Deliktsrechtlicher Grundsatz	323
(1) Deliktische Spezialregelung	323
(2) Analogie zum Deliktsrecht	325
b) Einordnung der Insolvenzverusachungshaftung in das Deliktsrecht	325
4. Zusammenfassung	326
III. Formulierungsvorschlag einer gesetzlichen Regelung	327
1. Gesetzestext	327
2. Kurzerläuterung der wesentlichen Tatbestandsmerkmale	327
IV. Anwendbarkeit auf EU-Auslandsgesellschaften	328
1. Haftung im Sinne der Rechtsprechung	328
a) Existenzvernichtungshaftung	328
b) Vermögensvermischung	329
2. Haftung wegen Insolvenzverursachung	330
3. Ergebnis	330
V. Zusammenfassung	331
Vierter Teil 4: Zusammenstellung der Ergebnisse	332
§ 9 Thesen und Vorschläge zur Gesetzgebung	332
I. Thesen	332
II. Vorschläge zur Gesetzesfassung de lege ferenda	337
1. Änderung von § 3 GmbHG	337
2. Änderung von § 5 Abs. 1 GmbHG	337
3. Aufhebung von § 5a GmbHG	337
4. Änderung von § 7 Abs. 2 GmbHG	338
5. Streichung in § 8 Abs. 2 GmbHG	338
6. Änderung von § 10 Abs. 1 GmbHG	338
7. Streichung von § 19 Abs. 4 GmbHG	338
8. Einfügung eines § 29a GmbHG	338
9. Änderung von § 30 GmbHG	339
10. Änderung von § 33 GmbHG	340
11. Änderung von § 35a Abs. 1 GmbHG	340
12. Änderung von § 55 GmbHG	340
13. Änderung von § 56 Abs. 2 GmbHG	340
14. Änderung von § 56a GmbHG	340
15. Änderung in § 57 Abs. 2 GmbHG	341
16. Änderung von § 57c Abs. 4 GmbHG	341
17. Änderung von § 58 GmbHG	341
18. Änderung von § 58a GmbHG	341
19. Änderung von § 58b Abs. 3 GmbHG	342
20. Änderung von § 58d GmbHG	342
21. Änderung von § 82 Abs. 2 GmbHG	342
22. Einfügung eines § 839b BGB	342
23. Weitere Änderungen	343
Literaturverzeichnis	344
Materialien	360
Sachverzeichnis	362

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