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Positive Maßnahmen zwischen Unternehmerfreiheit und Gleichbehandlung

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Burg, I. (2009). Positive Maßnahmen zwischen Unternehmerfreiheit und Gleichbehandlung. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52926-1
Burg, Indra. Positive Maßnahmen zwischen Unternehmerfreiheit und Gleichbehandlung. Duncker & Humblot, 2009. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52926-1
Burg, I (2009): Positive Maßnahmen zwischen Unternehmerfreiheit und Gleichbehandlung, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-52926-1

Format

Positive Maßnahmen zwischen Unternehmerfreiheit und Gleichbehandlung

Burg, Indra

Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht, Vol. 275

(2009)

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Abstract

Europäische Richtlinien und das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz verbieten die Diskriminierung wegen des Geschlechts, der Rasse, der ethnischen Herkunft, der Religion und Weltanschauung, der Behinderung, des Alters und der sexuellen Ausrichtung. Die Vorschriften erlauben aber positive Maßnahmen, die eine benachteiligte Gruppe besser stellen und so über eine formale Gleichbehandlung hinausgehen. Durch die Förderung der einen Gruppe besteht die Gefahr, dass die andere Gruppe benachteiligt wird. Der Europäische Gerichtshof hat bisher nur für Frauenfördermaßnahmen einschränkende Voraussetzungen entwickelt. Indra Burg untersucht, inwiefern diese Kriterien auf die anderen Diskriminierungsmerkmale übertragen werden können. Als Ausgangspunkt dient neben der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs die bereits differenzierte US-amerikanische Rechtsprechung zur affirmative action. Nach der Bestimmung abstrakter Kriterien bildet die Übertragung auf konkrete Maßnahmen einen besonderen Schwerpunkt. Dabei werden einerseits die bereits bestehenden Regelungen berücksichtigt wie die Sozialauswahl nach dem Kündigungsschutzgesetz oder die Staffelung von Urlaubsansprüchen in Tarifverträgen, die ältere Beschäftigte bevorzugen. Andererseits werden neuartige Fördermaßnahmen wie Gebetspausen für Muslime, koscheres Essen in der Betriebskantine für jüdische Beschäftigte oder Einstellungsquoten für Migranten in den Blick genommen. Denn positive Maßnahmen erfreuen sich im internationalen Trend einer zunehmenden Beliebtheit.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsübersicht 9
Inhaltsverzeichnis 13
Einleitung 23
1. Teil: Einführung 28
A. Vereinbarkeit positiver Maßnahmen mit dem Gleichheitssatz 28
B. Überblick über die gesetzlichen Regelungen 32
I. Regelungen im Gemeinschaftsrecht 32
1. Art. 141 Abs. 4 EG und Art. 2 Abs. 8 Richtlinie 76/207/EWG 33
a) Entstehungsgeschichte 33
aa) Rechtsänderungen seit 1976 33
(1) Rechtslage vom 09.02.1976 bis zum 30.04.1999 33
(2) Rechtslage vom 01.05.1999 bis zum 04.10.2002 33
(3) Rechtslage seit dem 05.10.2002 34
bb) Auswirkungen der Rechtsänderungen 35
(1) Änderungen der Ausnahmeregelung 35
(a) Aussagen des EuGH 35
(b) Aussagen der Generalanwälte 36
(c) Literatur 37
(d) Stellungnahme 39
(2) Änderung des Anwendungsbereichs 41
cc) Zwischenergebnis 42
b) Abgrenzung der positiven Maßnahmen von sonstigen Frauenfördermaßnahmen 43
c) Adressat der Regelung 44
2. Art. 5 Richtlinie 2000/43/EG und Art. 7 Abs. 1 Richtlinie 2000/78/EG 45
a) Kompetenz des europäischen Gesetzgebers 46
b) Adressat der Regelungen 47
3. Sonderbestimmungen für einzelne Merkmale in der Richtlinie 2000/78/EG 47
a) Merkmal Behinderung: Art. 5 und Art. 7 Abs. 2 48
b) Merkmal Alter: Art. 6 Abs. 1 48
c) Merkmal Religion: Art. 15 48
4. Rechtfertigung mittelbar diskriminierender Fördermaßnahmen 48
5. Günstigkeitsprinzip 50
II. Regelungen im deutschen Recht 51
1. Positive Maßnahmen des Gesetzgebers 51
a) Maßnahmen für die öffentliche Verwaltung 52
b) Anordnungen des Gesetzgebers für private Arbeitgeber 54
2. Ermächtigung der Arbeitgeber zu positiven Maßnahmen 54
C. Abgrenzung zur mittelbaren Diskriminierung und zu angemessenen Vorkehrungen 55
I. Abgrenzung zu der mittelbaren Diskriminierung 56
1. Europäische Literatur 57
2. US-amerikanisches Recht 60
3. Stellungnahme 60
II. Zuordnung der angemessenen Vorkehrungen 64
1. Zielsetzung 65
a) Europäische Literatur 65
b) US-amerikanisches Recht 67
c) Stellungnahme 69
2.Wirkungsweise 75
3. Zwischenergebnis 76
III. Ergebnis 77
2. Teil: Positive Maßnahmen zugunsten von Frauen in der Rechtsprechung des EuGH 80
A. Die einzelnen Urteile 80
I. Kommission gegen Frankreich (1988) 80
II. Kalanke (1995) 81
III. Marschall (1997) 83
IV. Badeck (2000) 84
V. Abrahamsson (2000) 86
VI. Lommers (2002) 87
VII. Briheche (2004) 89
B. Anforderungen an Frauenfördermaßnahmen auf Grundlage der Rechtsprechung des EuGH 89
I. Geeignetheit 90
1. Legitimes Ziel 91
a) Maßgeblicher Anteil für die Feststellung einer Unterrepräsentation 93
b) Bezugsgruppe 97
c) Qualität des Nachweises 100
2. Geeignetheit zur Abhilfe 102
a) Erstes Modell: Beseitigung der Ursachen im Bildungs- und Berufswahlbereich 105
b) Zweites Modell: Beseitigung der Ursachen im Bereich der Vereinbarkeit von Familie und Beruf 106
c) Drittes Modell: Korrekturen im Verfahren 108
aa) Herstellung von Chancengleichheit 108
bb) Besondere Quotenregelungen 111
d) Viertes Modell: Finanzielle Zuschüsse 114
e) Zusammenfassung zu der Systematisierung Tesauros 115
II. Erforderlichkeit 115
III. Angemessenheit 118
1. Zweck 118
2. Mittel 119
a) Art der Vorteile 119
b) Ausmaß der Pauschalisierung 122
aa) Reichweite der Härtefallklausel 122
bb) Prüfungsstufen der Härtefallklausel 123
cc) Maßgebliche soziale Kriterien 124
dd) Möglichkeit der Beschränkung der Kriterien 126
C. Ergebnis 127
3. Teil: Positive Maßnahmen im US-amerikanischen Antidiskriminierungsrecht 129
A. Rechtliche Grundlagen 130
I. Verbot der Ungleichbehandlung 131
1. Gleichheitssätze der amerikanischen Verfassung 131
2. Title 42 des US Code 132
3. Title VII des Civil Rights Act of 1964 133
4. Age Discrimination in Employment Act of 1967 133
5. Rehabilitation Act of 1973 134
6. Civil Service Reform Act of 1978 134
7. Americans with Disabilities Act of 1990 134
8. Bundesstaatliche Verbote der Diskriminierung wegen der sexuellen Ausrichtung 134
II. Anordnung von positiven Maßnahmen 135
1. Pflicht zu positiven Maßnahmen durch Executive Orders 10925 und 11246 135
2. Pflicht zu positiven Maßnahmen durch Executive Order 11478 137
3. Pflicht zu angemessenen Vorkehrungen nach Sec. 701 (j) des Title VII 137
4. Pflicht zu positiven Maßnahmen nach Sec. 501 und 503 des Rehabilitation Act 138
5. Pflicht zu angemessenen Vorkehrungen nach Sec. 102 (b) (5) des Americans with Disabilities Act 138
6. Verpflichtung zu positiven Maßnahmen per Gerichtsbeschluss nach Sec. 706 (g) (1) des Title VII 139
7. Ermutigung zu positiven Maßnahmen nach Sec. 60-3.13 B der Richtlinien des Office of Federal Contract Compliance Programs 139
III. Zusammenfassung 139
1. Relevante Rechtsvorschriften für die jeweiligen Diskriminierungsmerkmale 139
a) Rasse und ethnische Herkunft 139
b) Geschlecht 140
c) Religion und Weltanschauung 140
d) Behinderung 140
e) Alter 141
f) Sexuelle Ausrichtung 141
2. Arten positiver Maßnahmen 141
3. Zwischenergebnis 141
B. Rechtsprechung 142
I. Rasse und ethnische Herkunft 144
1. Die einzelnen Urteile 144
a) DeFunis v. Odegaard (1974) 144
b) Regents of the University of California v. Bakke (1978) 144
c) United Steelworkers of America v. Weber (1979) 146
d) Fullilove v. Klutznick (1980) 147
e) Firefighters Local Union No. 1784 v. Stotts (1984) 149
f) Wygant v. Jackson Board of Education (1986) 150
g) Local 28 of Sheet Metal Workers’ International Association v. Equal Employment Opportunity Commission (1986) 151
h) Local Number 93, International Association of Firefighters v. City of Cleveland (1986) 153
i) United States v. Paradise (1987) 153
j) City of Richmond v. J. A. Croson (1989) 155
k) Metro Broadcasting, Inc. v. Federal Communications Commission (1990) 157
l) Adarand Constructors v. Pena (1995) 158
m) Grutter v. Bollinger (2003) 159
n) Gratz v. Bollinger (2003) 161
o) Parents Involved in Community Schools v. Seattle School District No. 1 – Meredith v. Jefferson County Board of Eduction (2007) 162
2. Anforderungen der Rechtsprechung 164
II. Geschlecht 166
1. Die einzelnen Urteile 166
a) Kahn v. Shevin (1974) 166
b) Schlesinger v. Ballard (1975) 167
c) Weinberger v. Wiesenfeld (1975) 168
d) Califano v. Goldfarb (1977) 169
e) Califano v. Webster (1977) 169
f) Wengler v. Druggist’s Mutual Ins. Co. (1980) 170
g) Mississippi University for Women v. Hogan (1982) 170
h) California Federal Savings and Loan Association v. Guerra (1987) 171
i) Johnson v. Transportation Agency (1987) 172
2. Anforderungen der Rechtsprechung 174
III. Alter 175
1. General Dynamics Land Systems v. Cline (2004) 175
2. Anforderungen der Rechtsprechung 176
C. Unterschiede zwischen den Diskriminierungsmerkmalen 176
4. Teil: Kriterien für positive Maßnahmen in den Richtlinien 2000/43/EG und 2000/78/EG 179
A. Besonderheiten für die Merkmale Rasse und ethnische Herkunft 181
I. Richtlinie 181
1. Auslassung der Wendung „zur Erleichterung der Berufstätigkeit“ 181
2. Geltungsbereich 182
a) Berufsausbildung und -beratung 182
b) Mittelbar beschäftigungsrelevante Bereiche 183
II. Umsetzung im deutschen Recht 184
III. Tatsächliche Unterschiede zwischen den Merkmalen 185
1. Gründe für Unterscheidungen 185
2. Statistische Erfassung und Erkennbarkeit 188
3. Fehlende Homogenität 191
IV. Gesellschaftliche Wertungen 195
1. Entwicklung des Diskriminierungsverbots 195
2. Schutz ethnischer Minderheiten 196
3. Schlussfolgerungen 198
V. Ergebnis 199
1. Geeignetheit 199
a) Legitimes Ziel 199
b) Geeignetheit zur Abhilfe 200
aa) Erstes Modell: Beseitigung der Ursachen im Bildungs-, Berufsbildungs- und Beratungsbereich 201
bb) Zweites Modell: Korrekturen im Verfahren 201
cc) Drittes Modell: Finanzielle Zuschüsse 202
2. Erforderlichkeit 202
3. Angemessenheit 203
4. Folgen für die Praxis 203
B. Besonderheiten für die Merkmale Religion undWeltanschauung 203
I. Richtlinie 203
1. Rechtfertigung nach Art. 4 Abs. 2 204
2. Nordirlandklausel 205
a) Maßnahmen nach Art. 15 205
b) Schlussfolgerungen für positive Maßnahmen 206
II. Umsetzung im deutschen Recht 207
III. Tatsächliche Unterschiede zwischen den Merkmalen 208
1. Wahrnehmung religiöser Pflichten 208
2. Statistische Erfassung und Missbrauchsmöglichkeiten 209
IV. Gesellschaftliche Wertungen 210
V. Ergebnis 211
1. Geeignetheit 211
a) Legitimes Ziel 211
b) Geeignetheit zur Abhilfe 212
aa) Erstes Modell: Vereinbarkeit von religiösen und weltanschaulichen Pflichten und Beruf 212
bb) Zweites Modell: Korrekturen im Verfahren 213
2. Erforderlichkeit 213
3. Angemessenheit 213
4. Folgen für die Praxis 214
C. Besonderheiten für das Merkmal Behinderung 214
I. Richtlinie 214
1. Kein Verbot der Bevorzugung 214
2. Pflicht zu angemessenen Vorkehrungen nach Art. 5 217
a) Reichweite des Art. 5 217
b) Schlussfolgerungen für freiwillige positive Maßnahmen 220
3. Schutz der Gesundheit und der Sicherheit am Arbeitsplatz nach Art. 7 Abs. 2 221
a) Sind Maßnahmen im Sinne des Art. 7 Abs. 2 positive Maßnahmen? 221
b) Schlussfolgerungen für positive Maßnahmen 222
4. Beschränkter Anwendungsbereich 223
II. Umsetzung im deutschen Recht 223
III. Tatsächliche Unterschiede zwischen den Merkmalen 224
1. Gründe für Unterscheidungen 224
2. Schutz als Hindernis 225
3. Statistische Erfassung 226
4. Fehlende Homogenität 227
IV. Gesellschaftliche Wertungen 227
V. Ergebnis 228
1. Geeignetheit 228
a) Legitimes Ziel 228
b) Geeignetheit zur Abhilfe 229
aa) Erstes Modell: Beseitigung von Hindernissen 230
bb) Zweites Modell: Korrekturen im Verfahren 230
cc) Drittes Modell: Ergebnisgleichheit 231
2. Erforderlichkeit 231
3. Angemessenheit 231
a) Erstes Modell: Beseitigung von Hindernissen 231
b) Zweites Modell: Korrekturen im Verfahren 232
c) Drittes Modell: Ergebnisgleichheit 232
4. Folgen für die Praxis 233
D. Besonderheiten für das Merkmal Alter 233
I. Mangold (2005) 233
1. Rechtfertigungsnorm 234
2. Rechtfertigungsmaßstab 236
a) Geeignetheit 236
aa) Legitimes Ziel 236
bb) Geeignetheit zur Abhilfe 236
b) Erforderlichkeit 237
c) Angemessenheit 238
3. Zwischenergebnis 239
II. Richtlinie 239
1. Keine vorgegebene Gruppenbildung 239
2. Rechtfertigung nach Art. 6 240
a) Rechtfertigungsmaßstab 241
b) Benannte positive Maßnahmen in Art. 6 Abs. 1 Satz 2 a) 241
3. Beschränkter Anwendungsbereich 242
III. Umsetzung im deutschen Recht 242
IV. Tatsächliche Unterschiede zwischen den Merkmalen 243
1. Gründe für Unterscheidungen 243
2.Wechsel der Betroffenheit 245
3.Wechselwirkungen zwischen den Altersgruppen 246
4. Statistische Erfassung 246
5. Schutz als Hindernis 246
V. Gesellschaftliche Wertungen 247
1. Kein vorher bestehendes deutsches Gleichstellungsgebot 247
2. Bisherige positive Maßnahmen des Gesetzgebers und der Tarifparteien 248
a) Staffelung des Arbeitsentgelts und Verdienstsicherungsklauseln 249
b) Arbeitszeit und Urlaub 250
c) Berücksichtigung bei Versetzungen 251
d) Höchstaltersgrenzen zur Förderung von Jüngeren 251
e) Sachgrundlose Befristung älterer Arbeitnehmer (§ 14 Abs. 3 TzBfG) 254
f) Altersteilzeitgesetz 255
g) Berücksichtigung in der Sozialauswahl und bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung von Kündigungsentscheidungen 256
h) Unkündbarkeitsregelungen 258
i) Kündigungsfristen (§ 622 Abs. 2 Satz 2 BGB) 259
j) Abfindungsbeträge (§ 10 Abs. 2 Satz 1 KSchG) und Sozialplanleistungen 261
3. Schlussfolgerungen 262
VI. Ergebnis 262
1. Geeignetheit 262
a) Legitimes Ziel 262
b) Geeignetheit zur Abhilfe 263
aa) Erstes Modell: Gezielte Weiterbildung von älteren Arbeitnehmern 264
bb) Zweites Modell: Fortbildung älterer Arbeitnehmer 264
cc) Drittes Modell: Berücksichtigung der besonderen Bedürfnisse bei der Gestaltung der Arbeitsbedingungen 265
dd) Viertes Modell: Korrekturen im Verfahren 265
ee) Fünftes Modell: Herausnahme aus Schutzvorschriften 266
2. Erforderlichkeit 267
3. Angemessenheit 267
4. Folgen für die Praxis 269
a) Arbeitszeit und Urlaub 269
b) Berücksichtigung bei Versetzungen 271
c) Verdienstsicherungsklauseln 271
d) Berücksichtigung in der Sozialauswahl und bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung von Kündigungsentscheidungen 273
e) Unkündbarkeitsregelungen 276
f) Sachgrundlose Befristung älterer Arbeitnehmer 279
E. Besonderheiten für das Merkmal sexuelle Ausrichtung 281
I. Richtlinie und ihre Umsetzung 281
II. Tatsächliche Unterschiede zwischen den Merkmalen 282
III. Gesellschaftliche Wertungen 282
IV. Ergebnis 283
F. Sonderproblem: Zusammentreffen von Fördermaßnahmen 284
I. Problematische Konstellationen 284
II. Lösungsansatz 284
Zusammenfassung 287
Literaturverzeichnis 292
Sachwortverzeichnis 315