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Burg, I. (2009). Positive Maßnahmen zwischen Unternehmerfreiheit und Gleichbehandlung. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52926-1
Burg, Indra. Positive Maßnahmen zwischen Unternehmerfreiheit und Gleichbehandlung. Duncker & Humblot, 2009. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52926-1
Burg, I (2009): Positive Maßnahmen zwischen Unternehmerfreiheit und Gleichbehandlung, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-52926-1
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Positive Maßnahmen zwischen Unternehmerfreiheit und Gleichbehandlung
Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht, Vol. 275
(2009)
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Abstract
Europäische Richtlinien und das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz verbieten die Diskriminierung wegen des Geschlechts, der Rasse, der ethnischen Herkunft, der Religion und Weltanschauung, der Behinderung, des Alters und der sexuellen Ausrichtung. Die Vorschriften erlauben aber positive Maßnahmen, die eine benachteiligte Gruppe besser stellen und so über eine formale Gleichbehandlung hinausgehen. Durch die Förderung der einen Gruppe besteht die Gefahr, dass die andere Gruppe benachteiligt wird. Der Europäische Gerichtshof hat bisher nur für Frauenfördermaßnahmen einschränkende Voraussetzungen entwickelt. Indra Burg untersucht, inwiefern diese Kriterien auf die anderen Diskriminierungsmerkmale übertragen werden können. Als Ausgangspunkt dient neben der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs die bereits differenzierte US-amerikanische Rechtsprechung zur affirmative action. Nach der Bestimmung abstrakter Kriterien bildet die Übertragung auf konkrete Maßnahmen einen besonderen Schwerpunkt. Dabei werden einerseits die bereits bestehenden Regelungen berücksichtigt wie die Sozialauswahl nach dem Kündigungsschutzgesetz oder die Staffelung von Urlaubsansprüchen in Tarifverträgen, die ältere Beschäftigte bevorzugen. Andererseits werden neuartige Fördermaßnahmen wie Gebetspausen für Muslime, koscheres Essen in der Betriebskantine für jüdische Beschäftigte oder Einstellungsquoten für Migranten in den Blick genommen. Denn positive Maßnahmen erfreuen sich im internationalen Trend einer zunehmenden Beliebtheit.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 7 | ||
| Inhaltsübersicht | 9 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 13 | ||
| Einleitung | 23 | ||
| 1. Teil: Einführung | 28 | ||
| A. Vereinbarkeit positiver Maßnahmen mit dem Gleichheitssatz | 28 | ||
| B. Überblick über die gesetzlichen Regelungen | 32 | ||
| I. Regelungen im Gemeinschaftsrecht | 32 | ||
| 1. Art. 141 Abs. 4 EG und Art. 2 Abs. 8 Richtlinie 76/207/EWG | 33 | ||
| a) Entstehungsgeschichte | 33 | ||
| aa) Rechtsänderungen seit 1976 | 33 | ||
| (1) Rechtslage vom 09.02.1976 bis zum 30.04.1999 | 33 | ||
| (2) Rechtslage vom 01.05.1999 bis zum 04.10.2002 | 33 | ||
| (3) Rechtslage seit dem 05.10.2002 | 34 | ||
| bb) Auswirkungen der Rechtsänderungen | 35 | ||
| (1) Änderungen der Ausnahmeregelung | 35 | ||
| (a) Aussagen des EuGH | 35 | ||
| (b) Aussagen der Generalanwälte | 36 | ||
| (c) Literatur | 37 | ||
| (d) Stellungnahme | 39 | ||
| (2) Änderung des Anwendungsbereichs | 41 | ||
| cc) Zwischenergebnis | 42 | ||
| b) Abgrenzung der positiven Maßnahmen von sonstigen Frauenfördermaßnahmen | 43 | ||
| c) Adressat der Regelung | 44 | ||
| 2. Art. 5 Richtlinie 2000/43/EG und Art. 7 Abs. 1 Richtlinie 2000/78/EG | 45 | ||
| a) Kompetenz des europäischen Gesetzgebers | 46 | ||
| b) Adressat der Regelungen | 47 | ||
| 3. Sonderbestimmungen für einzelne Merkmale in der Richtlinie 2000/78/EG | 47 | ||
| a) Merkmal Behinderung: Art. 5 und Art. 7 Abs. 2 | 48 | ||
| b) Merkmal Alter: Art. 6 Abs. 1 | 48 | ||
| c) Merkmal Religion: Art. 15 | 48 | ||
| 4. Rechtfertigung mittelbar diskriminierender Fördermaßnahmen | 48 | ||
| 5. Günstigkeitsprinzip | 50 | ||
| II. Regelungen im deutschen Recht | 51 | ||
| 1. Positive Maßnahmen des Gesetzgebers | 51 | ||
| a) Maßnahmen für die öffentliche Verwaltung | 52 | ||
| b) Anordnungen des Gesetzgebers für private Arbeitgeber | 54 | ||
| 2. Ermächtigung der Arbeitgeber zu positiven Maßnahmen | 54 | ||
| C. Abgrenzung zur mittelbaren Diskriminierung und zu angemessenen Vorkehrungen | 55 | ||
| I. Abgrenzung zu der mittelbaren Diskriminierung | 56 | ||
| 1. Europäische Literatur | 57 | ||
| 2. US-amerikanisches Recht | 60 | ||
| 3. Stellungnahme | 60 | ||
| II. Zuordnung der angemessenen Vorkehrungen | 64 | ||
| 1. Zielsetzung | 65 | ||
| a) Europäische Literatur | 65 | ||
| b) US-amerikanisches Recht | 67 | ||
| c) Stellungnahme | 69 | ||
| 2.Wirkungsweise | 75 | ||
| 3. Zwischenergebnis | 76 | ||
| III. Ergebnis | 77 | ||
| 2. Teil: Positive Maßnahmen zugunsten von Frauen in der Rechtsprechung des EuGH | 80 | ||
| A. Die einzelnen Urteile | 80 | ||
| I. Kommission gegen Frankreich (1988) | 80 | ||
| II. Kalanke (1995) | 81 | ||
| III. Marschall (1997) | 83 | ||
| IV. Badeck (2000) | 84 | ||
| V. Abrahamsson (2000) | 86 | ||
| VI. Lommers (2002) | 87 | ||
| VII. Briheche (2004) | 89 | ||
| B. Anforderungen an Frauenfördermaßnahmen auf Grundlage der Rechtsprechung des EuGH | 89 | ||
| I. Geeignetheit | 90 | ||
| 1. Legitimes Ziel | 91 | ||
| a) Maßgeblicher Anteil für die Feststellung einer Unterrepräsentation | 93 | ||
| b) Bezugsgruppe | 97 | ||
| c) Qualität des Nachweises | 100 | ||
| 2. Geeignetheit zur Abhilfe | 102 | ||
| a) Erstes Modell: Beseitigung der Ursachen im Bildungs- und Berufswahlbereich | 105 | ||
| b) Zweites Modell: Beseitigung der Ursachen im Bereich der Vereinbarkeit von Familie und Beruf | 106 | ||
| c) Drittes Modell: Korrekturen im Verfahren | 108 | ||
| aa) Herstellung von Chancengleichheit | 108 | ||
| bb) Besondere Quotenregelungen | 111 | ||
| d) Viertes Modell: Finanzielle Zuschüsse | 114 | ||
| e) Zusammenfassung zu der Systematisierung Tesauros | 115 | ||
| II. Erforderlichkeit | 115 | ||
| III. Angemessenheit | 118 | ||
| 1. Zweck | 118 | ||
| 2. Mittel | 119 | ||
| a) Art der Vorteile | 119 | ||
| b) Ausmaß der Pauschalisierung | 122 | ||
| aa) Reichweite der Härtefallklausel | 122 | ||
| bb) Prüfungsstufen der Härtefallklausel | 123 | ||
| cc) Maßgebliche soziale Kriterien | 124 | ||
| dd) Möglichkeit der Beschränkung der Kriterien | 126 | ||
| C. Ergebnis | 127 | ||
| 3. Teil: Positive Maßnahmen im US-amerikanischen Antidiskriminierungsrecht | 129 | ||
| A. Rechtliche Grundlagen | 130 | ||
| I. Verbot der Ungleichbehandlung | 131 | ||
| 1. Gleichheitssätze der amerikanischen Verfassung | 131 | ||
| 2. Title 42 des US Code | 132 | ||
| 3. Title VII des Civil Rights Act of 1964 | 133 | ||
| 4. Age Discrimination in Employment Act of 1967 | 133 | ||
| 5. Rehabilitation Act of 1973 | 134 | ||
| 6. Civil Service Reform Act of 1978 | 134 | ||
| 7. Americans with Disabilities Act of 1990 | 134 | ||
| 8. Bundesstaatliche Verbote der Diskriminierung wegen der sexuellen Ausrichtung | 134 | ||
| II. Anordnung von positiven Maßnahmen | 135 | ||
| 1. Pflicht zu positiven Maßnahmen durch Executive Orders 10925 und 11246 | 135 | ||
| 2. Pflicht zu positiven Maßnahmen durch Executive Order 11478 | 137 | ||
| 3. Pflicht zu angemessenen Vorkehrungen nach Sec. 701 (j) des Title VII | 137 | ||
| 4. Pflicht zu positiven Maßnahmen nach Sec. 501 und 503 des Rehabilitation Act | 138 | ||
| 5. Pflicht zu angemessenen Vorkehrungen nach Sec. 102 (b) (5) des Americans with Disabilities Act | 138 | ||
| 6. Verpflichtung zu positiven Maßnahmen per Gerichtsbeschluss nach Sec. 706 (g) (1) des Title VII | 139 | ||
| 7. Ermutigung zu positiven Maßnahmen nach Sec. 60-3.13 B der Richtlinien des Office of Federal Contract Compliance Programs | 139 | ||
| III. Zusammenfassung | 139 | ||
| 1. Relevante Rechtsvorschriften für die jeweiligen Diskriminierungsmerkmale | 139 | ||
| a) Rasse und ethnische Herkunft | 139 | ||
| b) Geschlecht | 140 | ||
| c) Religion und Weltanschauung | 140 | ||
| d) Behinderung | 140 | ||
| e) Alter | 141 | ||
| f) Sexuelle Ausrichtung | 141 | ||
| 2. Arten positiver Maßnahmen | 141 | ||
| 3. Zwischenergebnis | 141 | ||
| B. Rechtsprechung | 142 | ||
| I. Rasse und ethnische Herkunft | 144 | ||
| 1. Die einzelnen Urteile | 144 | ||
| a) DeFunis v. Odegaard (1974) | 144 | ||
| b) Regents of the University of California v. Bakke (1978) | 144 | ||
| c) United Steelworkers of America v. Weber (1979) | 146 | ||
| d) Fullilove v. Klutznick (1980) | 147 | ||
| e) Firefighters Local Union No. 1784 v. Stotts (1984) | 149 | ||
| f) Wygant v. Jackson Board of Education (1986) | 150 | ||
| g) Local 28 of Sheet Metal Workers’ International Association v. Equal Employment Opportunity Commission (1986) | 151 | ||
| h) Local Number 93, International Association of Firefighters v. City of Cleveland (1986) | 153 | ||
| i) United States v. Paradise (1987) | 153 | ||
| j) City of Richmond v. J. A. Croson (1989) | 155 | ||
| k) Metro Broadcasting, Inc. v. Federal Communications Commission (1990) | 157 | ||
| l) Adarand Constructors v. Pena (1995) | 158 | ||
| m) Grutter v. Bollinger (2003) | 159 | ||
| n) Gratz v. Bollinger (2003) | 161 | ||
| o) Parents Involved in Community Schools v. Seattle School District No. 1 – Meredith v. Jefferson County Board of Eduction (2007) | 162 | ||
| 2. Anforderungen der Rechtsprechung | 164 | ||
| II. Geschlecht | 166 | ||
| 1. Die einzelnen Urteile | 166 | ||
| a) Kahn v. Shevin (1974) | 166 | ||
| b) Schlesinger v. Ballard (1975) | 167 | ||
| c) Weinberger v. Wiesenfeld (1975) | 168 | ||
| d) Califano v. Goldfarb (1977) | 169 | ||
| e) Califano v. Webster (1977) | 169 | ||
| f) Wengler v. Druggist’s Mutual Ins. Co. (1980) | 170 | ||
| g) Mississippi University for Women v. Hogan (1982) | 170 | ||
| h) California Federal Savings and Loan Association v. Guerra (1987) | 171 | ||
| i) Johnson v. Transportation Agency (1987) | 172 | ||
| 2. Anforderungen der Rechtsprechung | 174 | ||
| III. Alter | 175 | ||
| 1. General Dynamics Land Systems v. Cline (2004) | 175 | ||
| 2. Anforderungen der Rechtsprechung | 176 | ||
| C. Unterschiede zwischen den Diskriminierungsmerkmalen | 176 | ||
| 4. Teil: Kriterien für positive Maßnahmen in den Richtlinien 2000/43/EG und 2000/78/EG | 179 | ||
| A. Besonderheiten für die Merkmale Rasse und ethnische Herkunft | 181 | ||
| I. Richtlinie | 181 | ||
| 1. Auslassung der Wendung „zur Erleichterung der Berufstätigkeit“ | 181 | ||
| 2. Geltungsbereich | 182 | ||
| a) Berufsausbildung und -beratung | 182 | ||
| b) Mittelbar beschäftigungsrelevante Bereiche | 183 | ||
| II. Umsetzung im deutschen Recht | 184 | ||
| III. Tatsächliche Unterschiede zwischen den Merkmalen | 185 | ||
| 1. Gründe für Unterscheidungen | 185 | ||
| 2. Statistische Erfassung und Erkennbarkeit | 188 | ||
| 3. Fehlende Homogenität | 191 | ||
| IV. Gesellschaftliche Wertungen | 195 | ||
| 1. Entwicklung des Diskriminierungsverbots | 195 | ||
| 2. Schutz ethnischer Minderheiten | 196 | ||
| 3. Schlussfolgerungen | 198 | ||
| V. Ergebnis | 199 | ||
| 1. Geeignetheit | 199 | ||
| a) Legitimes Ziel | 199 | ||
| b) Geeignetheit zur Abhilfe | 200 | ||
| aa) Erstes Modell: Beseitigung der Ursachen im Bildungs-, Berufsbildungs- und Beratungsbereich | 201 | ||
| bb) Zweites Modell: Korrekturen im Verfahren | 201 | ||
| cc) Drittes Modell: Finanzielle Zuschüsse | 202 | ||
| 2. Erforderlichkeit | 202 | ||
| 3. Angemessenheit | 203 | ||
| 4. Folgen für die Praxis | 203 | ||
| B. Besonderheiten für die Merkmale Religion undWeltanschauung | 203 | ||
| I. Richtlinie | 203 | ||
| 1. Rechtfertigung nach Art. 4 Abs. 2 | 204 | ||
| 2. Nordirlandklausel | 205 | ||
| a) Maßnahmen nach Art. 15 | 205 | ||
| b) Schlussfolgerungen für positive Maßnahmen | 206 | ||
| II. Umsetzung im deutschen Recht | 207 | ||
| III. Tatsächliche Unterschiede zwischen den Merkmalen | 208 | ||
| 1. Wahrnehmung religiöser Pflichten | 208 | ||
| 2. Statistische Erfassung und Missbrauchsmöglichkeiten | 209 | ||
| IV. Gesellschaftliche Wertungen | 210 | ||
| V. Ergebnis | 211 | ||
| 1. Geeignetheit | 211 | ||
| a) Legitimes Ziel | 211 | ||
| b) Geeignetheit zur Abhilfe | 212 | ||
| aa) Erstes Modell: Vereinbarkeit von religiösen und weltanschaulichen Pflichten und Beruf | 212 | ||
| bb) Zweites Modell: Korrekturen im Verfahren | 213 | ||
| 2. Erforderlichkeit | 213 | ||
| 3. Angemessenheit | 213 | ||
| 4. Folgen für die Praxis | 214 | ||
| C. Besonderheiten für das Merkmal Behinderung | 214 | ||
| I. Richtlinie | 214 | ||
| 1. Kein Verbot der Bevorzugung | 214 | ||
| 2. Pflicht zu angemessenen Vorkehrungen nach Art. 5 | 217 | ||
| a) Reichweite des Art. 5 | 217 | ||
| b) Schlussfolgerungen für freiwillige positive Maßnahmen | 220 | ||
| 3. Schutz der Gesundheit und der Sicherheit am Arbeitsplatz nach Art. 7 Abs. 2 | 221 | ||
| a) Sind Maßnahmen im Sinne des Art. 7 Abs. 2 positive Maßnahmen? | 221 | ||
| b) Schlussfolgerungen für positive Maßnahmen | 222 | ||
| 4. Beschränkter Anwendungsbereich | 223 | ||
| II. Umsetzung im deutschen Recht | 223 | ||
| III. Tatsächliche Unterschiede zwischen den Merkmalen | 224 | ||
| 1. Gründe für Unterscheidungen | 224 | ||
| 2. Schutz als Hindernis | 225 | ||
| 3. Statistische Erfassung | 226 | ||
| 4. Fehlende Homogenität | 227 | ||
| IV. Gesellschaftliche Wertungen | 227 | ||
| V. Ergebnis | 228 | ||
| 1. Geeignetheit | 228 | ||
| a) Legitimes Ziel | 228 | ||
| b) Geeignetheit zur Abhilfe | 229 | ||
| aa) Erstes Modell: Beseitigung von Hindernissen | 230 | ||
| bb) Zweites Modell: Korrekturen im Verfahren | 230 | ||
| cc) Drittes Modell: Ergebnisgleichheit | 231 | ||
| 2. Erforderlichkeit | 231 | ||
| 3. Angemessenheit | 231 | ||
| a) Erstes Modell: Beseitigung von Hindernissen | 231 | ||
| b) Zweites Modell: Korrekturen im Verfahren | 232 | ||
| c) Drittes Modell: Ergebnisgleichheit | 232 | ||
| 4. Folgen für die Praxis | 233 | ||
| D. Besonderheiten für das Merkmal Alter | 233 | ||
| I. Mangold (2005) | 233 | ||
| 1. Rechtfertigungsnorm | 234 | ||
| 2. Rechtfertigungsmaßstab | 236 | ||
| a) Geeignetheit | 236 | ||
| aa) Legitimes Ziel | 236 | ||
| bb) Geeignetheit zur Abhilfe | 236 | ||
| b) Erforderlichkeit | 237 | ||
| c) Angemessenheit | 238 | ||
| 3. Zwischenergebnis | 239 | ||
| II. Richtlinie | 239 | ||
| 1. Keine vorgegebene Gruppenbildung | 239 | ||
| 2. Rechtfertigung nach Art. 6 | 240 | ||
| a) Rechtfertigungsmaßstab | 241 | ||
| b) Benannte positive Maßnahmen in Art. 6 Abs. 1 Satz 2 a) | 241 | ||
| 3. Beschränkter Anwendungsbereich | 242 | ||
| III. Umsetzung im deutschen Recht | 242 | ||
| IV. Tatsächliche Unterschiede zwischen den Merkmalen | 243 | ||
| 1. Gründe für Unterscheidungen | 243 | ||
| 2.Wechsel der Betroffenheit | 245 | ||
| 3.Wechselwirkungen zwischen den Altersgruppen | 246 | ||
| 4. Statistische Erfassung | 246 | ||
| 5. Schutz als Hindernis | 246 | ||
| V. Gesellschaftliche Wertungen | 247 | ||
| 1. Kein vorher bestehendes deutsches Gleichstellungsgebot | 247 | ||
| 2. Bisherige positive Maßnahmen des Gesetzgebers und der Tarifparteien | 248 | ||
| a) Staffelung des Arbeitsentgelts und Verdienstsicherungsklauseln | 249 | ||
| b) Arbeitszeit und Urlaub | 250 | ||
| c) Berücksichtigung bei Versetzungen | 251 | ||
| d) Höchstaltersgrenzen zur Förderung von Jüngeren | 251 | ||
| e) Sachgrundlose Befristung älterer Arbeitnehmer (§ 14 Abs. 3 TzBfG) | 254 | ||
| f) Altersteilzeitgesetz | 255 | ||
| g) Berücksichtigung in der Sozialauswahl und bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung von Kündigungsentscheidungen | 256 | ||
| h) Unkündbarkeitsregelungen | 258 | ||
| i) Kündigungsfristen (§ 622 Abs. 2 Satz 2 BGB) | 259 | ||
| j) Abfindungsbeträge (§ 10 Abs. 2 Satz 1 KSchG) und Sozialplanleistungen | 261 | ||
| 3. Schlussfolgerungen | 262 | ||
| VI. Ergebnis | 262 | ||
| 1. Geeignetheit | 262 | ||
| a) Legitimes Ziel | 262 | ||
| b) Geeignetheit zur Abhilfe | 263 | ||
| aa) Erstes Modell: Gezielte Weiterbildung von älteren Arbeitnehmern | 264 | ||
| bb) Zweites Modell: Fortbildung älterer Arbeitnehmer | 264 | ||
| cc) Drittes Modell: Berücksichtigung der besonderen Bedürfnisse bei der Gestaltung der Arbeitsbedingungen | 265 | ||
| dd) Viertes Modell: Korrekturen im Verfahren | 265 | ||
| ee) Fünftes Modell: Herausnahme aus Schutzvorschriften | 266 | ||
| 2. Erforderlichkeit | 267 | ||
| 3. Angemessenheit | 267 | ||
| 4. Folgen für die Praxis | 269 | ||
| a) Arbeitszeit und Urlaub | 269 | ||
| b) Berücksichtigung bei Versetzungen | 271 | ||
| c) Verdienstsicherungsklauseln | 271 | ||
| d) Berücksichtigung in der Sozialauswahl und bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung von Kündigungsentscheidungen | 273 | ||
| e) Unkündbarkeitsregelungen | 276 | ||
| f) Sachgrundlose Befristung älterer Arbeitnehmer | 279 | ||
| E. Besonderheiten für das Merkmal sexuelle Ausrichtung | 281 | ||
| I. Richtlinie und ihre Umsetzung | 281 | ||
| II. Tatsächliche Unterschiede zwischen den Merkmalen | 282 | ||
| III. Gesellschaftliche Wertungen | 282 | ||
| IV. Ergebnis | 283 | ||
| F. Sonderproblem: Zusammentreffen von Fördermaßnahmen | 284 | ||
| I. Problematische Konstellationen | 284 | ||
| II. Lösungsansatz | 284 | ||
| Zusammenfassung | 287 | ||
| Literaturverzeichnis | 292 | ||
| Sachwortverzeichnis | 315 |