Die Richtlinie 2004/18/EG und das deutsche Vergaberecht

Barbara Buhr

doi:10.3790/978-3-428-52768-7

Die Richtlinie 2004/18/EG und das deutsche Vergaberecht

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Buhr, B. (2009). Die Richtlinie 2004/18/EG und das deutsche Vergaberecht. Ausgewählte Problembereiche unter besonderer Berücksichtigung der Bedürfnisse der Praxis. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52768-7

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Die Richtlinie 2004/18/EG und das deutsche Vergaberecht

Ausgewählte Problembereiche unter besonderer Berücksichtigung der Bedürfnisse der Praxis

Buhr, Barbara

Beiträge zum Europäischen Wirtschaftsrecht, Vol. 51

(2009)

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Additional Information

Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-52768-7
978-3-428-12768-9 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-52768-7
Edition: 1
Language: German
Pages: 278
Collections: NBE WISO
NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Company, commercial & competition law: general

Pricing

Institution: € 120.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 79.90 (incl. local VAT if applicable)

Abstract

Die Verfasserin untersucht die Umsetzung der klassischen Vergabekoordinierungsrichtlinie 2004/18/EG in das deutsche Vergaberecht. Barbara Buhr setzt sich insbesondere mit den Voraussetzungen einer Ausschreibungspflicht, Ausnahmen vom Anwendungsbereich des Vergaberechts und neuen Vergabeverfahren sowohl in der europäischen Richtlinie als auch in den nationalen vergaberechtlichen Bestimmungen auseinander. Die Umsetzung in nationales Recht wird vor allem im Hinblick auf Vollständigkeit, Effektivität und die Übereinstimmung mit den europäischen Vorgaben und höherrangigem nationalen Recht sowie praktische Bedürfnisse bewertet. Auch die europäischen Richtlinienbestimmungen selbst werden einer kritischen Betrachtung unterzogen. Zudem geht die Autorin auf Kernprobleme im Zusammenhang mit der Systematik des nationalen Vergaberechts, dem vergaberechtlichen Rechtsschutz und den diesbezüglichen Regelungsmöglichkeiten ein.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	7
Inhaltsverzeichnis	9
Einleitung	17
A. Untersuchungsgegenstand	18
B. Gang der Darstellung	20
1. Teil: Grundlagen des europäischen und deutschen Vergaberechts	22
A. Terminologie	22
B. Bedeutung des öffentlichen Auftragswesens	23
I. Wirtschaftliche und praktische Bedeutung	24
II. Rechtsprobleme im Vergaberecht	25
C. Gründe für ein formalisiertes Vergabeverfahren	26
I. Europäische Zielsetzungen	26
II. Öffentlich-rechtliche Bindungen öffentlicher Auftraggeber	28
D. Rechtliche Grundlagen der öffentlichen Auftragsvergabe	30
I. Rechtsnatur der öffentlichen Auftragsvergabe	30
II. Gesetzgebungskompetenzen	32
1. Europäische Ebene	32
2. Nationale Ebene	33
E. Grundkonzeption des deutschen Vergaberechts	34
I. Systematischer Aufbau	34
II. Privatisierung	35
1. Formelle Privatisierung	37
2. Materielle Privatisierung	37
3. Funktionale Privatisierung	38
III. Ablauf der Vergabeverfahren im deutschen Recht	39
1. Die richtige Vergabeart	40
a) Festlegung des Auftragsgegenstands	40
b) Schwellenwerte	40
c) Die Vergabearten im Einzelnen	42
aa) Die Öffentliche Ausschreibung/Das Offene Verfahren	43
bb) Die Beschränkte Ausschreibung/Das Nichtoffene Verfahren	43
cc) Die Freihändige Vergabe/Das Verhandlungsverfahren	44
2. Gemeinsamkeiten im Verfahrensablauf	45
a) Bekanntmachung der Vergabe	45
b) Die Vergabeunterlagen	46
c) Die Angebotsabgabe	47
d) Prüfung und Wertung der Angebote	48
aa) Angebotsprüfung	48
bb) Eignungsprüfung	49
cc) Ermittlung der in die engere Wahl kommenden Angebote	50
dd) Angebotswertung	51
ee) Informationspflichten des öffentlichen Auftraggebers	51
F. Rechtsgrundsätze des europäischen und deutschen Vergaberechts	52
I. Der Wettbewerbsgrundsatz	53
II. Der Grundsatz der Nichtdiskriminierung, der Gleichbehandlungsgrundsatz und das Neutralitätsgebot	54
III. Das Transparenzprinzip	54
IV. Das Geheimhaltungsgebot	55
V. Der Grundsatz der eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung	56
VI. Der Grundsatz der Eignung der Bieter	56
VII. Der Grundsatz des Verhandlungsverbots	56
VIII. Das Gebot der Losvergabe und der Grundsatz der Mittelstandsfreundlichkeit	57
IX. Der Grundsatz der angemessenen Preisbildung, das Gebot der Wirtschaftlichkeit und der sparsamen Haushaltsführung	57
X. Der Grundsatz der Bekämpfung ungesunder Begleiterscheinungen	58
2. Teil: Die Entwicklung des deutschen Vergaberechts unter europäischem Einfluss	59
A. Von den Anfängen der Vergabe bis zu den Verdingungsordnungen	59
B. Die Europäisierung des deutschen Vergaberechts	61
I. Das europäische Sekundärrecht	62
II. Die Umsetzung der europäischen Vorgaben ins deutsche Recht	66
3. Teil: Ausgewählte Rechtsprobleme aus der Richtlinie 2004/18/EG, bei deren Umsetzung ins deutsche Recht und in den deutschen Umsetzungsvorschriften	72
A. Die Bestimmung des öffentlichen Auftraggebers	72
I. Problematik	72
II. Der öffentliche Auftraggeberbegriff im europäischen und deutschen Recht	73
1. Die „klassischen“ öffentlichen Auftraggeber des staatlichen Bereichs	73
2. Die „Einrichtung des öffentlichen Rechts“ als öffentlicher Auftraggeber	75
a) Der Begriff „Einrichtung des öffentlichen Rechts“	76
b) Das Merkmal der eigenen Rechtspersönlichkeit	76
aa) Selbstständige öffentlich-rechtliche Rechtsträger	76
bb) Selbstständige privatrechtliche Rechtsträger	77
c) Das Merkmal des besonderen Gründungszwecks	79
d) Das Merkmal des staatlichen Einflusses	83
aa) Staatliche Finanzierung	83
bb) Staatliche Aufsicht über die Leitung	84
cc) Mehrheitliche Organbesetzung	87
e) Fazit	87
3. Die öffentliche Auftraggebereigenschaft von Zuwendungsempfängern	88
4. Die öffentliche Auftraggebereigenschaft von Baukonzessionären	89
a) Begriffsbestimmung	89
b) Die verfehlte dogmatische Einordnung von Baukonzessionären im deutschen Vergaberecht	92
5. Zentrale Beschaffungsstellen als öffentlicher Auftraggeber	93
a) Vereinbarkeit mit dem Kartellrecht	94
b) Nachprüfungsbefugnis der Vergabekammern bei Verstößen gegen das Wettbewerbsrecht	97
c) Fazit	98
B. Problembereiche im Zusammenhang mit Auftragnehmern	98
I. Die Vergabe von Unteraufträgen	99
1. Bisherige Rechtspraxis im deutschen Vergaberecht	99
2. Rechtsprechung des EuGH	100
3. Bewertung der Rechtsprechung und Umsetzung in europäisches und deutsches Recht	102
II. Die Behandlung von Nebenangeboten	105
1. Voraussetzungen für die Zulässigkeit von Nebenangeboten	105
2. Bewertung und die Notwendigkeit einer Neufassung im deutschen Recht	106
C. Der öffentliche Auftrag	107
I. Der Beschaffungsakt	108
II. Entgeltlichkeit der Beschaffung	112
III. Von der Ausschreibungspflicht freigestellte öffentliche Aufträge	114
1. Ausnahmekatalog des § 100 Abs. 2 GWB	114
2. In-house-Geschäfte	115
a) Problematik	115
b) Der Begriff des In-house-Geschäfts	116
c) Die Entwicklung der Rechtsprechung des EuGH	117
aa) Die Urteile „Teckal“ und „ARGE Gewässerschutz“	117
bb) Die Urteile „Stadt Halle“, „Parking Brixen“ und die Folgeentscheidungen	121
cc) Bewertung der europäischen Rechtsprechung	123
d) Fazit	126
3. Ausschreibungspflicht bei interkommunaler Zusammenarbeit	129
a) Problematik	129
b) Die bisherige Behandlung der Vorgänge	129
c) Entwicklung der Rechtsprechung auf nationaler und europäischer Ebene	130
aa) Die Beschlüsse des OLG Düsseldorf vom 5.5.2004 und des OLG Frankfurt a. M. vom 7.9.2004	130
bb) Die Auffassung der Europäischen Kommission	132
cc) Das Urteil „Spanien“ des EuGH	133
dd) Bewertung der Entwicklung	134
e) Ausschreibungspflicht bei Zweckverbandsgründung und Zweckverbandsbeitritt	138
f) Fazit	139
D. Der wettbewerbliche Dialog	140
I. Anwendungsvoraussetzungen und Verfahrensablauf nach europäischem Recht	141
II. Problembereiche im europäischen Recht und in den deutschen Umsetzungsnormen	142
1. Die besondere Auftragskomplexität	142
2. Das Verhältnis zum Verhandlungsverfahren und zum Verhandlungsverbot	144
3. Das Geheimhaltungsgebot	147
4. Diskriminierung durch die Leistungsbeschreibung	148
5. Festlegung der Zuschlagskriterien	149
6. Risikoverteilung und Kostenerstattung	149
7. Anwendungsvoraussetzung „staatlicher Auftraggeber“	150
8. Fazit	150
III. Technischer Dialog	151
E. Abschluss von Rahmenvereinbarungen	152
I. Die Ausweitung des Anwendungsbereichs	152
II. Der Verfahrensablauf nach europäischem Recht	153
III. Bewertung der europäischen Vorgaben	154
1. Geschlossenheit des Systems	155
2. Laufzeit	156
3. Der von der Anzahl der beteiligten Unternehmer abhängige Verfahrensablauf	157
4. Fazit und Umsetzung ins deutsche Recht	158
F. Der Einsatz elektronischer Medien bei der öffentlichen Vergabe	159
I. Begrifflichkeiten	160
II. Entwicklung auf europäischer und nationaler Ebene	161
III. Elektronische Auktionen	165
1. Grundbegriffe	165
2. Die elektronische Auktion gem. Art. 54 VKR	166
a) Der Verfahrensablauf nach europäischem Recht	166
b) Bewertung des Verfahrens	167
aa) Finanzieller und zeitlicher Aufwand	167
bb) Probleme bei der Umsetzung ins deutsche Recht	169
cc) Auftragsgegenstände	171
dd) Der Grundsatz der Geheimhaltung und der Wettbewerbsgrundsatz	172
ee) Das Verhandlungsverbot	173
ff) Verstöße gegen das Wettbewerbsrecht	174
(1) Vereinbarkeit mit § 3 UWG	174
(2) Vereinbarkeit mit § 5 UWG	175
(3) Der zu hohe Preisdruck	176
IV. Das dynamische Beschaffungssystem	177
1. Anwendungsvoraussetzungen nach europäischem Recht	177
2. Verfahrensablauf nach europäischem Recht	177
3. Bewertung des Verfahrens	178
G. Neuerungen bei der Prüfung und Wertung von Angeboten	179
I. Präqualifikationssysteme	179
1. Begrifflichkeiten	179
2. Umsetzung ins deutsche Recht	181
3. Bewertung der europäischen Vorgaben und der deutschen Bestimmungen	183
II. Die Schaffung eines Korruptionsregisters	186
1. Der Inhalt des Registers	187
2. Bewertung der Schaffung eines Korruptionsregisters	188
a) Praktische Relevanz	188
b) Vereinbarkeit mit den Grundrechten	188
c) Fazit	196
III. Vergabefremde Kriterien	197
1. Begriffsbestimmung und Bedeutung bei der öffentlichen Auftragsvergabe	198
2. Die Rechtsprechung des EuGH	199
3. Vergabefremde Kriterien in der VKR: Die besondere Betonung des Umweltschutzes	200
4. Bewertung der Zulässigkeit umweltbezogener vergabefremder Kriterien	202
4. Teil: Problembereiche im Zusammenhang mit der Grundkonzeption des deutschen Vergaberechts: Der systematische Aufbau	205
A. Alternativen	206
B. Bewertung	207
I. Praktische Handhabung	207
II. Verfassungsrechtliche Anforderungen an das Kaskadenprinzip	207
1. Vereinbarkeit mit rechtsstaatlichen Grundsätzen	207
a) Grundrechtseingriffe bei der öffentlichen Auftragsvergabe	209
b) Die Anforderungen des Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG	210
c) Die Rechtsnormqualität der Verdingungsordnungen	211
2. Das Sozialstaatsprinzip	213
III. Die Vereinbarkeit des Kaskadenprinzips mit den europäischen Grundsätzen	214
IV. Die Ablösung des Kaskadenprinzips durch das „Zwei-Stufen-Konzept“	216
Exkurs: Hierarchie zwischen Offenem und Nichtoffenem Verfahren	218
5. Teil: Problembereiche im Zusammenhang mit dem Nachprüfungsverfahren	221
A. Das Nachprüfungsverfahren im deutschen Recht	223
I. Die Voraussetzungen eines Nachprüfungsverfahrens	224
1. Statthaftigkeit	224
2. Zuständigkeit	224
3. Einleitung des Nachprüfungsverfahrens	225
a) Antrag und subjektive Rechtsverletzung	225
b) Drohender Schadenseintritt	225
c) Einleitung vor Zuschlagserteilung	226
d) Keine Präklusion wegen fehlender Rüge des Vergabeverstoßes	227
4. Der Ablauf des Verfahrens und die Entscheidung der Vergabekammer	228
II. Rechtsmittel	228
III. Schadensersatzprozesse	229
B. Die Spaltung des Rechtsschutzes	230
I. Die rechtliche Auseinandersetzung	230
1. Die Problematik des wirksamen Rechtsschutzes unterhalb der Schwellenwerte	230
2. Die Vereinbarkeit mit den deutschen Grundrechten	232
3. Die „Lenkwaffen“-Entscheidung des OVG Koblenz	234
II. Bewertung	235
1. Die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs oder der Gang zu den ordentlichen Gerichten?	235
2. Die Vereinbarkeit mit dem Gemeinschaftsrecht und den deutschen Grundrechten	236
3. Fazit	240
C. Die Behandlung von De-Facto-Vergaben	241
I. Problematik	241
II. Bisherige Auffassungen	242
1. Die europäische Ebene	242
2. Analoge Anwendung des § 13 S. 6 VgV?	243
3. Die Entscheidung des EuGH vom 18.7.2007	245
III. Bewertung	246
Schlussbetrachtung	249
Literaturverzeichnis	254
Sachwortverzeichnis	274

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