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Buhr, B. (2009). Die Richtlinie 2004/18/EG und das deutsche Vergaberecht. Ausgewählte Problembereiche unter besonderer Berücksichtigung der Bedürfnisse der Praxis. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52768-7
Buhr, Barbara. Die Richtlinie 2004/18/EG und das deutsche Vergaberecht: Ausgewählte Problembereiche unter besonderer Berücksichtigung der Bedürfnisse der Praxis. Duncker & Humblot, 2009. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52768-7
Buhr, B (2009): Die Richtlinie 2004/18/EG und das deutsche Vergaberecht: Ausgewählte Problembereiche unter besonderer Berücksichtigung der Bedürfnisse der Praxis, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-52768-7
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Die Richtlinie 2004/18/EG und das deutsche Vergaberecht
Ausgewählte Problembereiche unter besonderer Berücksichtigung der Bedürfnisse der Praxis
Beiträge zum Europäischen Wirtschaftsrecht, Vol. 51
(2009)
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Abstract
Die Verfasserin untersucht die Umsetzung der klassischen Vergabekoordinierungsrichtlinie 2004/18/EG in das deutsche Vergaberecht. Barbara Buhr setzt sich insbesondere mit den Voraussetzungen einer Ausschreibungspflicht, Ausnahmen vom Anwendungsbereich des Vergaberechts und neuen Vergabeverfahren sowohl in der europäischen Richtlinie als auch in den nationalen vergaberechtlichen Bestimmungen auseinander. Die Umsetzung in nationales Recht wird vor allem im Hinblick auf Vollständigkeit, Effektivität und die Übereinstimmung mit den europäischen Vorgaben und höherrangigem nationalen Recht sowie praktische Bedürfnisse bewertet. Auch die europäischen Richtlinienbestimmungen selbst werden einer kritischen Betrachtung unterzogen. Zudem geht die Autorin auf Kernprobleme im Zusammenhang mit der Systematik des nationalen Vergaberechts, dem vergaberechtlichen Rechtsschutz und den diesbezüglichen Regelungsmöglichkeiten ein.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 7 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 9 | ||
| Einleitung | 17 | ||
| A. Untersuchungsgegenstand | 18 | ||
| B. Gang der Darstellung | 20 | ||
| 1. Teil: Grundlagen des europäischen und deutschen Vergaberechts | 22 | ||
| A. Terminologie | 22 | ||
| B. Bedeutung des öffentlichen Auftragswesens | 23 | ||
| I. Wirtschaftliche und praktische Bedeutung | 24 | ||
| II. Rechtsprobleme im Vergaberecht | 25 | ||
| C. Gründe für ein formalisiertes Vergabeverfahren | 26 | ||
| I. Europäische Zielsetzungen | 26 | ||
| II. Öffentlich-rechtliche Bindungen öffentlicher Auftraggeber | 28 | ||
| D. Rechtliche Grundlagen der öffentlichen Auftragsvergabe | 30 | ||
| I. Rechtsnatur der öffentlichen Auftragsvergabe | 30 | ||
| II. Gesetzgebungskompetenzen | 32 | ||
| 1. Europäische Ebene | 32 | ||
| 2. Nationale Ebene | 33 | ||
| E. Grundkonzeption des deutschen Vergaberechts | 34 | ||
| I. Systematischer Aufbau | 34 | ||
| II. Privatisierung | 35 | ||
| 1. Formelle Privatisierung | 37 | ||
| 2. Materielle Privatisierung | 37 | ||
| 3. Funktionale Privatisierung | 38 | ||
| III. Ablauf der Vergabeverfahren im deutschen Recht | 39 | ||
| 1. Die richtige Vergabeart | 40 | ||
| a) Festlegung des Auftragsgegenstands | 40 | ||
| b) Schwellenwerte | 40 | ||
| c) Die Vergabearten im Einzelnen | 42 | ||
| aa) Die Öffentliche Ausschreibung/Das Offene Verfahren | 43 | ||
| bb) Die Beschränkte Ausschreibung/Das Nichtoffene Verfahren | 43 | ||
| cc) Die Freihändige Vergabe/Das Verhandlungsverfahren | 44 | ||
| 2. Gemeinsamkeiten im Verfahrensablauf | 45 | ||
| a) Bekanntmachung der Vergabe | 45 | ||
| b) Die Vergabeunterlagen | 46 | ||
| c) Die Angebotsabgabe | 47 | ||
| d) Prüfung und Wertung der Angebote | 48 | ||
| aa) Angebotsprüfung | 48 | ||
| bb) Eignungsprüfung | 49 | ||
| cc) Ermittlung der in die engere Wahl kommenden Angebote | 50 | ||
| dd) Angebotswertung | 51 | ||
| ee) Informationspflichten des öffentlichen Auftraggebers | 51 | ||
| F. Rechtsgrundsätze des europäischen und deutschen Vergaberechts | 52 | ||
| I. Der Wettbewerbsgrundsatz | 53 | ||
| II. Der Grundsatz der Nichtdiskriminierung, der Gleichbehandlungsgrundsatz und das Neutralitätsgebot | 54 | ||
| III. Das Transparenzprinzip | 54 | ||
| IV. Das Geheimhaltungsgebot | 55 | ||
| V. Der Grundsatz der eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung | 56 | ||
| VI. Der Grundsatz der Eignung der Bieter | 56 | ||
| VII. Der Grundsatz des Verhandlungsverbots | 56 | ||
| VIII. Das Gebot der Losvergabe und der Grundsatz der Mittelstandsfreundlichkeit | 57 | ||
| IX. Der Grundsatz der angemessenen Preisbildung, das Gebot der Wirtschaftlichkeit und der sparsamen Haushaltsführung | 57 | ||
| X. Der Grundsatz der Bekämpfung ungesunder Begleiterscheinungen | 58 | ||
| 2. Teil: Die Entwicklung des deutschen Vergaberechts unter europäischem Einfluss | 59 | ||
| A. Von den Anfängen der Vergabe bis zu den Verdingungsordnungen | 59 | ||
| B. Die Europäisierung des deutschen Vergaberechts | 61 | ||
| I. Das europäische Sekundärrecht | 62 | ||
| II. Die Umsetzung der europäischen Vorgaben ins deutsche Recht | 66 | ||
| 3. Teil: Ausgewählte Rechtsprobleme aus der Richtlinie 2004/18/EG, bei deren Umsetzung ins deutsche Recht und in den deutschen Umsetzungsvorschriften | 72 | ||
| A. Die Bestimmung des öffentlichen Auftraggebers | 72 | ||
| I. Problematik | 72 | ||
| II. Der öffentliche Auftraggeberbegriff im europäischen und deutschen Recht | 73 | ||
| 1. Die „klassischen“ öffentlichen Auftraggeber des staatlichen Bereichs | 73 | ||
| 2. Die „Einrichtung des öffentlichen Rechts“ als öffentlicher Auftraggeber | 75 | ||
| a) Der Begriff „Einrichtung des öffentlichen Rechts“ | 76 | ||
| b) Das Merkmal der eigenen Rechtspersönlichkeit | 76 | ||
| aa) Selbstständige öffentlich-rechtliche Rechtsträger | 76 | ||
| bb) Selbstständige privatrechtliche Rechtsträger | 77 | ||
| c) Das Merkmal des besonderen Gründungszwecks | 79 | ||
| d) Das Merkmal des staatlichen Einflusses | 83 | ||
| aa) Staatliche Finanzierung | 83 | ||
| bb) Staatliche Aufsicht über die Leitung | 84 | ||
| cc) Mehrheitliche Organbesetzung | 87 | ||
| e) Fazit | 87 | ||
| 3. Die öffentliche Auftraggebereigenschaft von Zuwendungsempfängern | 88 | ||
| 4. Die öffentliche Auftraggebereigenschaft von Baukonzessionären | 89 | ||
| a) Begriffsbestimmung | 89 | ||
| b) Die verfehlte dogmatische Einordnung von Baukonzessionären im deutschen Vergaberecht | 92 | ||
| 5. Zentrale Beschaffungsstellen als öffentlicher Auftraggeber | 93 | ||
| a) Vereinbarkeit mit dem Kartellrecht | 94 | ||
| b) Nachprüfungsbefugnis der Vergabekammern bei Verstößen gegen das Wettbewerbsrecht | 97 | ||
| c) Fazit | 98 | ||
| B. Problembereiche im Zusammenhang mit Auftragnehmern | 98 | ||
| I. Die Vergabe von Unteraufträgen | 99 | ||
| 1. Bisherige Rechtspraxis im deutschen Vergaberecht | 99 | ||
| 2. Rechtsprechung des EuGH | 100 | ||
| 3. Bewertung der Rechtsprechung und Umsetzung in europäisches und deutsches Recht | 102 | ||
| II. Die Behandlung von Nebenangeboten | 105 | ||
| 1. Voraussetzungen für die Zulässigkeit von Nebenangeboten | 105 | ||
| 2. Bewertung und die Notwendigkeit einer Neufassung im deutschen Recht | 106 | ||
| C. Der öffentliche Auftrag | 107 | ||
| I. Der Beschaffungsakt | 108 | ||
| II. Entgeltlichkeit der Beschaffung | 112 | ||
| III. Von der Ausschreibungspflicht freigestellte öffentliche Aufträge | 114 | ||
| 1. Ausnahmekatalog des § 100 Abs. 2 GWB | 114 | ||
| 2. In-house-Geschäfte | 115 | ||
| a) Problematik | 115 | ||
| b) Der Begriff des In-house-Geschäfts | 116 | ||
| c) Die Entwicklung der Rechtsprechung des EuGH | 117 | ||
| aa) Die Urteile „Teckal“ und „ARGE Gewässerschutz“ | 117 | ||
| bb) Die Urteile „Stadt Halle“, „Parking Brixen“ und die Folgeentscheidungen | 121 | ||
| cc) Bewertung der europäischen Rechtsprechung | 123 | ||
| d) Fazit | 126 | ||
| 3. Ausschreibungspflicht bei interkommunaler Zusammenarbeit | 129 | ||
| a) Problematik | 129 | ||
| b) Die bisherige Behandlung der Vorgänge | 129 | ||
| c) Entwicklung der Rechtsprechung auf nationaler und europäischer Ebene | 130 | ||
| aa) Die Beschlüsse des OLG Düsseldorf vom 5.5.2004 und des OLG Frankfurt a. M. vom 7.9.2004 | 130 | ||
| bb) Die Auffassung der Europäischen Kommission | 132 | ||
| cc) Das Urteil „Spanien“ des EuGH | 133 | ||
| dd) Bewertung der Entwicklung | 134 | ||
| e) Ausschreibungspflicht bei Zweckverbandsgründung und Zweckverbandsbeitritt | 138 | ||
| f) Fazit | 139 | ||
| D. Der wettbewerbliche Dialog | 140 | ||
| I. Anwendungsvoraussetzungen und Verfahrensablauf nach europäischem Recht | 141 | ||
| II. Problembereiche im europäischen Recht und in den deutschen Umsetzungsnormen | 142 | ||
| 1. Die besondere Auftragskomplexität | 142 | ||
| 2. Das Verhältnis zum Verhandlungsverfahren und zum Verhandlungsverbot | 144 | ||
| 3. Das Geheimhaltungsgebot | 147 | ||
| 4. Diskriminierung durch die Leistungsbeschreibung | 148 | ||
| 5. Festlegung der Zuschlagskriterien | 149 | ||
| 6. Risikoverteilung und Kostenerstattung | 149 | ||
| 7. Anwendungsvoraussetzung „staatlicher Auftraggeber“ | 150 | ||
| 8. Fazit | 150 | ||
| III. Technischer Dialog | 151 | ||
| E. Abschluss von Rahmenvereinbarungen | 152 | ||
| I. Die Ausweitung des Anwendungsbereichs | 152 | ||
| II. Der Verfahrensablauf nach europäischem Recht | 153 | ||
| III. Bewertung der europäischen Vorgaben | 154 | ||
| 1. Geschlossenheit des Systems | 155 | ||
| 2. Laufzeit | 156 | ||
| 3. Der von der Anzahl der beteiligten Unternehmer abhängige Verfahrensablauf | 157 | ||
| 4. Fazit und Umsetzung ins deutsche Recht | 158 | ||
| F. Der Einsatz elektronischer Medien bei der öffentlichen Vergabe | 159 | ||
| I. Begrifflichkeiten | 160 | ||
| II. Entwicklung auf europäischer und nationaler Ebene | 161 | ||
| III. Elektronische Auktionen | 165 | ||
| 1. Grundbegriffe | 165 | ||
| 2. Die elektronische Auktion gem. Art. 54 VKR | 166 | ||
| a) Der Verfahrensablauf nach europäischem Recht | 166 | ||
| b) Bewertung des Verfahrens | 167 | ||
| aa) Finanzieller und zeitlicher Aufwand | 167 | ||
| bb) Probleme bei der Umsetzung ins deutsche Recht | 169 | ||
| cc) Auftragsgegenstände | 171 | ||
| dd) Der Grundsatz der Geheimhaltung und der Wettbewerbsgrundsatz | 172 | ||
| ee) Das Verhandlungsverbot | 173 | ||
| ff) Verstöße gegen das Wettbewerbsrecht | 174 | ||
| (1) Vereinbarkeit mit § 3 UWG | 174 | ||
| (2) Vereinbarkeit mit § 5 UWG | 175 | ||
| (3) Der zu hohe Preisdruck | 176 | ||
| IV. Das dynamische Beschaffungssystem | 177 | ||
| 1. Anwendungsvoraussetzungen nach europäischem Recht | 177 | ||
| 2. Verfahrensablauf nach europäischem Recht | 177 | ||
| 3. Bewertung des Verfahrens | 178 | ||
| G. Neuerungen bei der Prüfung und Wertung von Angeboten | 179 | ||
| I. Präqualifikationssysteme | 179 | ||
| 1. Begrifflichkeiten | 179 | ||
| 2. Umsetzung ins deutsche Recht | 181 | ||
| 3. Bewertung der europäischen Vorgaben und der deutschen Bestimmungen | 183 | ||
| II. Die Schaffung eines Korruptionsregisters | 186 | ||
| 1. Der Inhalt des Registers | 187 | ||
| 2. Bewertung der Schaffung eines Korruptionsregisters | 188 | ||
| a) Praktische Relevanz | 188 | ||
| b) Vereinbarkeit mit den Grundrechten | 188 | ||
| c) Fazit | 196 | ||
| III. Vergabefremde Kriterien | 197 | ||
| 1. Begriffsbestimmung und Bedeutung bei der öffentlichen Auftragsvergabe | 198 | ||
| 2. Die Rechtsprechung des EuGH | 199 | ||
| 3. Vergabefremde Kriterien in der VKR: Die besondere Betonung des Umweltschutzes | 200 | ||
| 4. Bewertung der Zulässigkeit umweltbezogener vergabefremder Kriterien | 202 | ||
| 4. Teil: Problembereiche im Zusammenhang mit der Grundkonzeption des deutschen Vergaberechts: Der systematische Aufbau | 205 | ||
| A. Alternativen | 206 | ||
| B. Bewertung | 207 | ||
| I. Praktische Handhabung | 207 | ||
| II. Verfassungsrechtliche Anforderungen an das Kaskadenprinzip | 207 | ||
| 1. Vereinbarkeit mit rechtsstaatlichen Grundsätzen | 207 | ||
| a) Grundrechtseingriffe bei der öffentlichen Auftragsvergabe | 209 | ||
| b) Die Anforderungen des Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG | 210 | ||
| c) Die Rechtsnormqualität der Verdingungsordnungen | 211 | ||
| 2. Das Sozialstaatsprinzip | 213 | ||
| III. Die Vereinbarkeit des Kaskadenprinzips mit den europäischen Grundsätzen | 214 | ||
| IV. Die Ablösung des Kaskadenprinzips durch das „Zwei-Stufen-Konzept“ | 216 | ||
| Exkurs: Hierarchie zwischen Offenem und Nichtoffenem Verfahren | 218 | ||
| 5. Teil: Problembereiche im Zusammenhang mit dem Nachprüfungsverfahren | 221 | ||
| A. Das Nachprüfungsverfahren im deutschen Recht | 223 | ||
| I. Die Voraussetzungen eines Nachprüfungsverfahrens | 224 | ||
| 1. Statthaftigkeit | 224 | ||
| 2. Zuständigkeit | 224 | ||
| 3. Einleitung des Nachprüfungsverfahrens | 225 | ||
| a) Antrag und subjektive Rechtsverletzung | 225 | ||
| b) Drohender Schadenseintritt | 225 | ||
| c) Einleitung vor Zuschlagserteilung | 226 | ||
| d) Keine Präklusion wegen fehlender Rüge des Vergabeverstoßes | 227 | ||
| 4. Der Ablauf des Verfahrens und die Entscheidung der Vergabekammer | 228 | ||
| II. Rechtsmittel | 228 | ||
| III. Schadensersatzprozesse | 229 | ||
| B. Die Spaltung des Rechtsschutzes | 230 | ||
| I. Die rechtliche Auseinandersetzung | 230 | ||
| 1. Die Problematik des wirksamen Rechtsschutzes unterhalb der Schwellenwerte | 230 | ||
| 2. Die Vereinbarkeit mit den deutschen Grundrechten | 232 | ||
| 3. Die „Lenkwaffen“-Entscheidung des OVG Koblenz | 234 | ||
| II. Bewertung | 235 | ||
| 1. Die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs oder der Gang zu den ordentlichen Gerichten? | 235 | ||
| 2. Die Vereinbarkeit mit dem Gemeinschaftsrecht und den deutschen Grundrechten | 236 | ||
| 3. Fazit | 240 | ||
| C. Die Behandlung von De-Facto-Vergaben | 241 | ||
| I. Problematik | 241 | ||
| II. Bisherige Auffassungen | 242 | ||
| 1. Die europäische Ebene | 242 | ||
| 2. Analoge Anwendung des § 13 S. 6 VgV? | 243 | ||
| 3. Die Entscheidung des EuGH vom 18.7.2007 | 245 | ||
| III. Bewertung | 246 | ||
| Schlussbetrachtung | 249 | ||
| Literaturverzeichnis | 254 | ||
| Sachwortverzeichnis | 274 |