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Die Richtlinie 2004/18/EG und das deutsche Vergaberecht

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Buhr, B. (2009). Die Richtlinie 2004/18/EG und das deutsche Vergaberecht. Ausgewählte Problembereiche unter besonderer Berücksichtigung der Bedürfnisse der Praxis. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52768-7 
Buhr, Barbara. Die Richtlinie 2004/18/EG und das deutsche Vergaberecht: Ausgewählte Problembereiche unter besonderer Berücksichtigung der Bedürfnisse der Praxis. Duncker & Humblot, 2009. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52768-7 
Buhr, B (2009): Die Richtlinie 2004/18/EG und das deutsche Vergaberecht: Ausgewählte Problembereiche unter besonderer Berücksichtigung der Bedürfnisse der Praxis, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-52768-7 

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Die Richtlinie 2004/18/EG und das deutsche Vergaberecht

Ausgewählte Problembereiche unter besonderer Berücksichtigung der Bedürfnisse der Praxis

Buhr, Barbara

Beiträge zum Europäischen Wirtschaftsrecht, Vol. 51

(2009)

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Abstract

Die Verfasserin untersucht die Umsetzung der klassischen Vergabekoordinierungsrichtlinie 2004/18/EG in das deutsche Vergaberecht. Barbara Buhr setzt sich insbesondere mit den Voraussetzungen einer Ausschreibungspflicht, Ausnahmen vom Anwendungsbereich des Vergaberechts und neuen Vergabeverfahren sowohl in der europäischen Richtlinie als auch in den nationalen vergaberechtlichen Bestimmungen auseinander. Die Umsetzung in nationales Recht wird vor allem im Hinblick auf Vollständigkeit, Effektivität und die Übereinstimmung mit den europäischen Vorgaben und höherrangigem nationalen Recht sowie praktische Bedürfnisse bewertet. Auch die europäischen Richtlinienbestimmungen selbst werden einer kritischen Betrachtung unterzogen. Zudem geht die Autorin auf Kernprobleme im Zusammenhang mit der Systematik des nationalen Vergaberechts, dem vergaberechtlichen Rechtsschutz und den diesbezüglichen Regelungsmöglichkeiten ein.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsverzeichnis 9
Einleitung 17
A. Untersuchungsgegenstand 18
B. Gang der Darstellung 20
1. Teil: Grundlagen des europäischen und deutschen Vergaberechts 22
A. Terminologie 22
B. Bedeutung des öffentlichen Auftragswesens 23
I. Wirtschaftliche und praktische Bedeutung 24
II. Rechtsprobleme im Vergaberecht 25
C. Gründe für ein formalisiertes Vergabeverfahren 26
I. Europäische Zielsetzungen 26
II. Öffentlich-rechtliche Bindungen öffentlicher Auftraggeber 28
D. Rechtliche Grundlagen der öffentlichen Auftragsvergabe 30
I. Rechtsnatur der öffentlichen Auftragsvergabe 30
II. Gesetzgebungskompetenzen 32
1. Europäische Ebene 32
2. Nationale Ebene 33
E. Grundkonzeption des deutschen Vergaberechts 34
I. Systematischer Aufbau 34
II. Privatisierung 35
1. Formelle Privatisierung 37
2. Materielle Privatisierung 37
3. Funktionale Privatisierung 38
III. Ablauf der Vergabeverfahren im deutschen Recht 39
1. Die richtige Vergabeart 40
a) Festlegung des Auftragsgegenstands 40
b) Schwellenwerte 40
c) Die Vergabearten im Einzelnen 42
aa) Die Öffentliche Ausschreibung/Das Offene Verfahren 43
bb) Die Beschränkte Ausschreibung/Das Nichtoffene Verfahren 43
cc) Die Freihändige Vergabe/Das Verhandlungsverfahren 44
2. Gemeinsamkeiten im Verfahrensablauf 45
a) Bekanntmachung der Vergabe 45
b) Die Vergabeunterlagen 46
c) Die Angebotsabgabe 47
d) Prüfung und Wertung der Angebote 48
aa) Angebotsprüfung 48
bb) Eignungsprüfung 49
cc) Ermittlung der in die engere Wahl kommenden Angebote 50
dd) Angebotswertung 51
ee) Informationspflichten des öffentlichen Auftraggebers 51
F. Rechtsgrundsätze des europäischen und deutschen Vergaberechts 52
I. Der Wettbewerbsgrundsatz 53
II. Der Grundsatz der Nichtdiskriminierung, der Gleichbehandlungsgrundsatz und das Neutralitätsgebot 54
III. Das Transparenzprinzip 54
IV. Das Geheimhaltungsgebot 55
V. Der Grundsatz der eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung 56
VI. Der Grundsatz der Eignung der Bieter 56
VII. Der Grundsatz des Verhandlungsverbots 56
VIII. Das Gebot der Losvergabe und der Grundsatz der Mittelstandsfreundlichkeit 57
IX. Der Grundsatz der angemessenen Preisbildung, das Gebot der Wirtschaftlichkeit und der sparsamen Haushaltsführung 57
X. Der Grundsatz der Bekämpfung ungesunder Begleiterscheinungen 58
2. Teil: Die Entwicklung des deutschen Vergaberechts unter europäischem Einfluss 59
A. Von den Anfängen der Vergabe bis zu den Verdingungsordnungen 59
B. Die Europäisierung des deutschen Vergaberechts 61
I. Das europäische Sekundärrecht 62
II. Die Umsetzung der europäischen Vorgaben ins deutsche Recht 66
3. Teil: Ausgewählte Rechtsprobleme aus der Richtlinie 2004/18/EG, bei deren Umsetzung ins deutsche Recht und in den deutschen Umsetzungsvorschriften 72
A. Die Bestimmung des öffentlichen Auftraggebers 72
I. Problematik 72
II. Der öffentliche Auftraggeberbegriff im europäischen und deutschen Recht 73
1. Die „klassischen“ öffentlichen Auftraggeber des staatlichen Bereichs 73
2. Die „Einrichtung des öffentlichen Rechts“ als öffentlicher Auftraggeber 75
a) Der Begriff „Einrichtung des öffentlichen Rechts“ 76
b) Das Merkmal der eigenen Rechtspersönlichkeit 76
aa) Selbstständige öffentlich-rechtliche Rechtsträger 76
bb) Selbstständige privatrechtliche Rechtsträger 77
c) Das Merkmal des besonderen Gründungszwecks 79
d) Das Merkmal des staatlichen Einflusses 83
aa) Staatliche Finanzierung 83
bb) Staatliche Aufsicht über die Leitung 84
cc) Mehrheitliche Organbesetzung 87
e) Fazit 87
3. Die öffentliche Auftraggebereigenschaft von Zuwendungsempfängern 88
4. Die öffentliche Auftraggebereigenschaft von Baukonzessionären 89
a) Begriffsbestimmung 89
b) Die verfehlte dogmatische Einordnung von Baukonzessionären im deutschen Vergaberecht 92
5. Zentrale Beschaffungsstellen als öffentlicher Auftraggeber 93
a) Vereinbarkeit mit dem Kartellrecht 94
b) Nachprüfungsbefugnis der Vergabekammern bei Verstößen gegen das Wettbewerbsrecht 97
c) Fazit 98
B. Problembereiche im Zusammenhang mit Auftragnehmern 98
I. Die Vergabe von Unteraufträgen 99
1. Bisherige Rechtspraxis im deutschen Vergaberecht 99
2. Rechtsprechung des EuGH 100
3. Bewertung der Rechtsprechung und Umsetzung in europäisches und deutsches Recht 102
II. Die Behandlung von Nebenangeboten 105
1. Voraussetzungen für die Zulässigkeit von Nebenangeboten 105
2. Bewertung und die Notwendigkeit einer Neufassung im deutschen Recht 106
C. Der öffentliche Auftrag 107
I. Der Beschaffungsakt 108
II. Entgeltlichkeit der Beschaffung 112
III. Von der Ausschreibungspflicht freigestellte öffentliche Aufträge 114
1. Ausnahmekatalog des § 100 Abs. 2 GWB 114
2. In-house-Geschäfte 115
a) Problematik 115
b) Der Begriff des In-house-Geschäfts 116
c) Die Entwicklung der Rechtsprechung des EuGH 117
aa) Die Urteile „Teckal“ und „ARGE Gewässerschutz“ 117
bb) Die Urteile „Stadt Halle“, „Parking Brixen“ und die Folgeentscheidungen 121
cc) Bewertung der europäischen Rechtsprechung 123
d) Fazit 126
3. Ausschreibungspflicht bei interkommunaler Zusammenarbeit 129
a) Problematik 129
b) Die bisherige Behandlung der Vorgänge 129
c) Entwicklung der Rechtsprechung auf nationaler und europäischer Ebene 130
aa) Die Beschlüsse des OLG Düsseldorf vom 5.5.2004 und des OLG Frankfurt a. M. vom 7.9.2004 130
bb) Die Auffassung der Europäischen Kommission 132
cc) Das Urteil „Spanien“ des EuGH 133
dd) Bewertung der Entwicklung 134
e) Ausschreibungspflicht bei Zweckverbandsgründung und Zweckverbandsbeitritt 138
f) Fazit 139
D. Der wettbewerbliche Dialog 140
I. Anwendungsvoraussetzungen und Verfahrensablauf nach europäischem Recht 141
II. Problembereiche im europäischen Recht und in den deutschen Umsetzungsnormen 142
1. Die besondere Auftragskomplexität 142
2. Das Verhältnis zum Verhandlungsverfahren und zum Verhandlungsverbot 144
3. Das Geheimhaltungsgebot 147
4. Diskriminierung durch die Leistungsbeschreibung 148
5. Festlegung der Zuschlagskriterien 149
6. Risikoverteilung und Kostenerstattung 149
7. Anwendungsvoraussetzung „staatlicher Auftraggeber“ 150
8. Fazit 150
III. Technischer Dialog 151
E. Abschluss von Rahmenvereinbarungen 152
I. Die Ausweitung des Anwendungsbereichs 152
II. Der Verfahrensablauf nach europäischem Recht 153
III. Bewertung der europäischen Vorgaben 154
1. Geschlossenheit des Systems 155
2. Laufzeit 156
3. Der von der Anzahl der beteiligten Unternehmer abhängige Verfahrensablauf 157
4. Fazit und Umsetzung ins deutsche Recht 158
F. Der Einsatz elektronischer Medien bei der öffentlichen Vergabe 159
I. Begrifflichkeiten 160
II. Entwicklung auf europäischer und nationaler Ebene 161
III. Elektronische Auktionen 165
1. Grundbegriffe 165
2. Die elektronische Auktion gem. Art. 54 VKR 166
a) Der Verfahrensablauf nach europäischem Recht 166
b) Bewertung des Verfahrens 167
aa) Finanzieller und zeitlicher Aufwand 167
bb) Probleme bei der Umsetzung ins deutsche Recht 169
cc) Auftragsgegenstände 171
dd) Der Grundsatz der Geheimhaltung und der Wettbewerbsgrundsatz 172
ee) Das Verhandlungsverbot 173
ff) Verstöße gegen das Wettbewerbsrecht 174
(1) Vereinbarkeit mit § 3 UWG 174
(2) Vereinbarkeit mit § 5 UWG 175
(3) Der zu hohe Preisdruck 176
IV. Das dynamische Beschaffungssystem 177
1. Anwendungsvoraussetzungen nach europäischem Recht 177
2. Verfahrensablauf nach europäischem Recht 177
3. Bewertung des Verfahrens 178
G. Neuerungen bei der Prüfung und Wertung von Angeboten 179
I. Präqualifikationssysteme 179
1. Begrifflichkeiten 179
2. Umsetzung ins deutsche Recht 181
3. Bewertung der europäischen Vorgaben und der deutschen Bestimmungen 183
II. Die Schaffung eines Korruptionsregisters 186
1. Der Inhalt des Registers 187
2. Bewertung der Schaffung eines Korruptionsregisters 188
a) Praktische Relevanz 188
b) Vereinbarkeit mit den Grundrechten 188
c) Fazit 196
III. Vergabefremde Kriterien 197
1. Begriffsbestimmung und Bedeutung bei der öffentlichen Auftragsvergabe 198
2. Die Rechtsprechung des EuGH 199
3. Vergabefremde Kriterien in der VKR: Die besondere Betonung des Umweltschutzes 200
4. Bewertung der Zulässigkeit umweltbezogener vergabefremder Kriterien 202
4. Teil: Problembereiche im Zusammenhang mit der Grundkonzeption des deutschen Vergaberechts: Der systematische Aufbau 205
A. Alternativen 206
B. Bewertung 207
I. Praktische Handhabung 207
II. Verfassungsrechtliche Anforderungen an das Kaskadenprinzip 207
1. Vereinbarkeit mit rechtsstaatlichen Grundsätzen 207
a) Grundrechtseingriffe bei der öffentlichen Auftragsvergabe 209
b) Die Anforderungen des Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG 210
c) Die Rechtsnormqualität der Verdingungsordnungen 211
2. Das Sozialstaatsprinzip 213
III. Die Vereinbarkeit des Kaskadenprinzips mit den europäischen Grundsätzen 214
IV. Die Ablösung des Kaskadenprinzips durch das „Zwei-Stufen-Konzept“ 216
Exkurs: Hierarchie zwischen Offenem und Nichtoffenem Verfahren 218
5. Teil: Problembereiche im Zusammenhang mit dem Nachprüfungsverfahren 221
A. Das Nachprüfungsverfahren im deutschen Recht 223
I. Die Voraussetzungen eines Nachprüfungsverfahrens 224
1. Statthaftigkeit 224
2. Zuständigkeit 224
3. Einleitung des Nachprüfungsverfahrens 225
a) Antrag und subjektive Rechtsverletzung 225
b) Drohender Schadenseintritt 225
c) Einleitung vor Zuschlagserteilung 226
d) Keine Präklusion wegen fehlender Rüge des Vergabeverstoßes 227
4. Der Ablauf des Verfahrens und die Entscheidung der Vergabekammer 228
II. Rechtsmittel 228
III. Schadensersatzprozesse 229
B. Die Spaltung des Rechtsschutzes 230
I. Die rechtliche Auseinandersetzung 230
1. Die Problematik des wirksamen Rechtsschutzes unterhalb der Schwellenwerte 230
2. Die Vereinbarkeit mit den deutschen Grundrechten 232
3. Die „Lenkwaffen“-Entscheidung des OVG Koblenz 234
II. Bewertung 235
1. Die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs oder der Gang zu den ordentlichen Gerichten? 235
2. Die Vereinbarkeit mit dem Gemeinschaftsrecht und den deutschen Grundrechten 236
3. Fazit 240
C. Die Behandlung von De-Facto-Vergaben 241
I. Problematik 241
II. Bisherige Auffassungen 242
1. Die europäische Ebene 242
2. Analoge Anwendung des § 13 S. 6 VgV? 243
3. Die Entscheidung des EuGH vom 18.7.2007 245
III. Bewertung 246
Schlussbetrachtung 249
Literaturverzeichnis 254
Sachwortverzeichnis 274