Die gemeinsame Trennungssorge
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Meckling, S. (2009). Die gemeinsame Trennungssorge. Eine rechtshistorische und gesetzessystematische Betrachtung eines neuen Rechtsinstituts. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52734-2
Meckling, Sarah. Die gemeinsame Trennungssorge: Eine rechtshistorische und gesetzessystematische Betrachtung eines neuen Rechtsinstituts. Duncker & Humblot, 2009. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52734-2
Meckling, S (2009): Die gemeinsame Trennungssorge: Eine rechtshistorische und gesetzessystematische Betrachtung eines neuen Rechtsinstituts, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-52734-2
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Die gemeinsame Trennungssorge
Eine rechtshistorische und gesetzessystematische Betrachtung eines neuen Rechtsinstituts
Schriften zur Rechtsgeschichte, Vol. 141
(2009)
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Abstract
Zerfallende Familien gehören immer mehr zum Bild unserer heutigen Gesellschaft. Leidtragende sind hierbei vor allem die Kinder. Die Funktion der Familie und ihre denkbaren Erscheinungsformen müssen daher vollkommen neu überdacht werden. Dies stellt auch das Sorgerecht auf den Prüfstand. Vor allem wächst die Notwendigkeit, flexiblere Formen für die Wahrnehmung der elterlichen Verantwortung zu schaffen und die Kinder vor den Folgen des Auseinanderbrechens der Familie so gut es geht zu schützen.Der Gesetzgeber hat mit dem Kindschaftsrechtsreformgesetz von 1998 versucht, hierauf eine Antwort zu geben. So hat er ein komplexes Netz sorgerechtlicher Wertung eingeführt und dem zentralen Maßstab des Kindeswohls eine neue Bedeutung gegeben.Sarah Meckling untersucht das sich darin ausdrückende neue Verständnis der elterlichen Sorge anhand der gemeinsamen Trennungssorge. Zudem weist sie die fundamentale Umgestaltung des rechtlichen Eltern-Kind-Verhältnisses nach. Die Autorin bestimmt dabei Zielsetzung und Reichweite gemeinsamer Trennungssorge zum einen im Lichte der Sorgerechtsentwicklung seit der Antike, zum anderen anhand der Rechtsentwicklung seit dem Inkrafttreten des Reformgesetzes. Kern der Arbeit ist eine klare Abgrenzung zwischen der gemeinsamen Trennungssorge und der Alleinsorge. Zugleich bietet sie eine Lösungsmöglichkeit für die seit vielen Jahrzehnten umstrittene Frage nach dem Verhältnis zwischen gemeinsamer Trennungssorge und Alleinsorge.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Danksagung | 3 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 5 | ||
| Abkürzungsverzeichnis | 12 | ||
| Einführung | 15 | ||
| A. Die gemeinsame Sorge im historischen Kontext | 24 | ||
| I. Einleitung | 24 | ||
| II. Historischer Überblick über die Entwicklung der Elternsorge bis 1979 | 25 | ||
| 1. Die Entwicklung der gesetzlichen Erziehungszuständigkeit der Eltern | 26 | ||
| a) Antike Vorbilder der Rechtsentwicklung | 27 | ||
| b) Impulse des Allgemeinen Preußischen Landrechts von 1794 | 29 | ||
| c) Impulse des BGB a.F. von 1900 | 31 | ||
| d) Impulse des Gleichberechtigungsgesetzes von 1957 | 33 | ||
| e) Impulse des SorgRG von 1979 | 35 | ||
| 2. Entwicklung der nachehelichen Elternsorge im Überblick | 38 | ||
| a) Gesetzlicher Zuweisungsschematismus für nacheheliche Erziehungszuständigkeit | 41 | ||
| b) Einzelfallbeurteilung durch gerichtliches Ermessen und Elternvorschlag | 49 | ||
| aa) Entwicklung des gerichtlichen Ermessensspielraums | 49 | ||
| bb) Entwicklung des Elternvorschlags | 52 | ||
| 3. Historische Erscheinungsformen der gemeinsamen Sorge und ihr Verhältnis zur Alleinsorge | 55 | ||
| a) Gesetzliche Anordnung der gemeinsamen Sorge nach der Scheidung | 56 | ||
| b) Gemeinsame Sorge aufgrund gerichtlicher Einzelfallentscheidung | 60 | ||
| aa) Übertragung der gemeinsamen Sorge aufgrund gerichtlicher Ermessensentscheidung | 60 | ||
| bb) Gemeinsame Sorge aufgrund eines Elternvorschlages | 66 | ||
| cc) Voraussetzungen und Gestaltungsansätze der gemeinsamen Sorge | 69 | ||
| dd) Kindeswohl im SorgeRG von 1979 und Kontroverse zum gemeinsamen Sorgerecht bei Einführung der obligatorischen Alleinsorge | 77 | ||
| 4. Auswertung der Rechtsentwicklung mit Blick auf die äußeren Einflüsse durch gesellschaftliche Veränderungen | 83 | ||
| a) Tendenzen aufgrund des veränderten Rollenverständnisses der Ehepartner | 84 | ||
| b) Aus dem Wandel des Familienbegriffs abzuleitende Tendenzen | 94 | ||
| c) Eltern-Kind-Verhältnis und die Rechtsstellung des Kindes | 100 | ||
| d) Das Verhältnis zwischen Staat und Familie und das sich wandelnde Interventionsverständnis | 105 | ||
| III. Richterrechtliche Gestaltung der gemeinsamen Scheidungssorge seit 1982 | 113 | ||
| 1. Aussagen undWertentscheidungen des BVerfG-Urteils vom 3.November 1982 | 115 | ||
| a) Stellungnahme des Bundesjustizministers | 116 | ||
| b) Wertung des BVerfG | 117 | ||
| 2. Umsetzung der Urteilskriterien in der Praxis und gerichtliche Übertragung der gemeinsamen Sorge nach 1982 | 119 | ||
| a) Objektive Eignung der Eltern zur gemeinsamen Sorge | 122 | ||
| aa) Erziehungsfähigkeit | 123 | ||
| bb) Objektive Maßstäbe für elterliche Kooperationsfähigkeit | 124 | ||
| b) Bereitschaft der Eltern zur gemeinsamen Sorge | 130 | ||
| aa) Konstitutiver Charakter des Elternwillens zur gemeinsamen Sorge für die Einschätzung der Kooperationsbereitschaft | 131 | ||
| bb) Qualifizierte Anforderungen an die Erklärung der Kooperationsbereitschaft | 133 | ||
| cc) Bindungswirkung des Elternvorschlages gem. § 1671 Abs. 3 a.F. | 138 | ||
| c) Abwägung nach Maßgabe des Kindeswohls | 142 | ||
| aa) Grundsätzliche Gewichtung des nachehelichen Kindeswohls | 142 | ||
| bb) Wandel des Kindeswohlverständnisses anhand des Bindungsprinzips | 144 | ||
| cc) Regel-Ausnahme-Diskussion | 151 | ||
| d) Entwicklung der Übertragung der gemeinsamen Sorge in der Praxis – empirische Erhebungen zur gemeinsamen Sorge im Überblick | 156 | ||
| IV. Wertungsansätze der Entwürfe zur Kindschaftsrechtsreform | 159 | ||
| 1. Reformimpulse durch juristische Organisationen im Vorfeld des Gesetzgebungsverfahrens | 162 | ||
| 2. Antrag der Bundestagsfraktion der Grünen vom 12. Dezember 1995 | 164 | ||
| 3. Anträge der Bundestagsfraktion der SPD vom 17. Dezember 1992 und 21. Juni 1995 | 167 | ||
| 4. Antrag der Bundestagsfraktion der PDS vom 11. Juni 1997 | 171 | ||
| 5. Regierungsentwurf vom 13. Juni 1996 | 174 | ||
| V. Zusammenfassung | 185 | ||
| B. Gesetzliche Regulierung und Begriff der gemeinsamen Sorge im KindRG | 192 | ||
| I. Einleitung | 192 | ||
| II. Übergreifende Bedeutung der gesetzlichen Regelung der gemeinsamen Trennungssorge | 195 | ||
| 1. Wesenskern der gemeinsamen Sorge und die Anforderungen an die Gemeinsamkeit der Rechtsausübung | 196 | ||
| 2. Funktion des Trennungssorgetatbestandes und Abgrenzung zur Alleinsorge | 205 | ||
| 3. Dispositiver Charakter des Gesetzes und dessen Umsetzung | 215 | ||
| 4. Probleme und Gefahren aufgrund der gesetzlichen Regelung der Trennungssorge und die Folgerungen für die gesetzgeberische Intention | 219 | ||
| a) Fehlender Gestaltungsimpuls im § 1687 | 220 | ||
| b) Sachfremde Motivation – Prozessgestaltung | 223 | ||
| c) Sachfremde Motivation – Gestaltung des Verhältnisses zum anderen Elternteil | 227 | ||
| d) Folgerungen für die gesetzgeberische Güterabwägung in § 1687 | 233 | ||
| III. Die Tatbestandsvoraussetzungen der gemeinsamen Sorge gem. § 1687 Abs. 1 | 237 | ||
| 1. Tatbestandsvoraussetzungen der Trennung | 239 | ||
| a) Bestehen gemeinsamer Sorge | 240 | ||
| b) Nicht nur vorübergehendes Getrenntleben | 243 | ||
| aa) Objektive und subjektive Voraussetzungen des Getrenntlebens | 244 | ||
| bb) Problematik der Trennung nicht zusammenlebender Eltern | 246 | ||
| cc) Regulative Grundaussage des Tatbestandsmerkmals der dauernden Trennung | 249 | ||
| 2. Gemeinsame Sorgerechtsausübung bei erheblichen Entscheidungen | 251 | ||
| a) Bedeutung des Rechtsbegriffs der „Angelegenheiten von erheblicher Bedeutung“ | 253 | ||
| aa) Kritik der unklaren Zuständigkeit | 254 | ||
| bb) Begriff und Beurteilungsmaßstab | 256 | ||
| cc) Abgrenzungsproblematik | 260 | ||
| b) Gegenseitiges Einvernehmen | 262 | ||
| c) Annex des Auskunftsrechts | 264 | ||
| d) Anwendungsbereich des § 1628 und seine Abgrenzung gegenüber §§ 1671 Abs. 1,2; 1687 Abs. 2 | 265 | ||
| 3. Alleinzuständigkeiten des betreuenden Elternteils im Rahmen der gemeinsamen Sorge | 271 | ||
| a) Gewöhnlicher Aufenthalt des Kindes | 272 | ||
| b) Angelegenheiten des täglichen Lebens | 275 | ||
| c) Verhältnis zur gemeinschaftlichen Entscheidungszuständigkeit | 279 | ||
| 4. Alleinzuständigkeiten des anderen Elternteils | 281 | ||
| a) Inhalt und Reichweite der sog. Betreuungssorge | 281 | ||
| b) Bedeutung des Umgangs im Geltungsbereich des § 1687 | 284 | ||
| 5. Ergänzende gesetzliche Alleinentscheidungsregelungen | 289 | ||
| IV. Folgerungen für die Beurteilung des Kindeswohls im Rahmen der gemeinsamen Trennungssorge und der Änderungsentscheidung gem. § 1687 Abs. 2 | 292 | ||
| 1. Anwendungsbereich des § 1687 Abs. 2 | 293 | ||
| a) Vorgabe durch den Tatbestand des § 1687 Abs. 1 | 293 | ||
| b) Verhältnis zu den übrigen Eingriffstatbeständen | 294 | ||
| c) Verhältnis zu einvernehmlichen Individualabsprachen | 295 | ||
| 2. Entscheidungsmaßstab des Kindeswohls | 297 | ||
| a) Grundsätzliche Kindeswohleinschätzung der gesetzlichen Trennungssorge | 298 | ||
| aa) Zielsetzung der Sorgerechtsregulierung | 298 | ||
| bb) Das in der gesetzlichen Trennungssorge verankerte Sorgerechtsverständnis | 303 | ||
| cc) Korrespondierendes Interventionsverständnis | 307 | ||
| b) Einzelfallbezogene Kindeswohlbetrachtung und tolerierte Regelungslücken | 309 | ||
| V. Tatsächliche Rechtspraxis des § 1687 und empirische Untersuchung zur Umsetzung des KindRG | 312 | ||
| 1. Empirische Erhebungen über die Anwendung des KindRG | 313 | ||
| 2. Ergebnisse der Studie | 316 | ||
| a) Ursprung der gemeinsamen Trennungssorge | 318 | ||
| b) Gestaltung der gemeinsamen Trennungssorge | 323 | ||
| c) Einschätzung der Beteiligten von der Sorgerechtssituation im Verhältnis der gemeinsamen Sorge zur Alleinsorge | 330 | ||
| 3. Folgerung für die Beurteilung der gemeinsamen Trennungssorge | 336 | ||
| VI. Gegenüberstellung der Regelungsalternativen | 344 | ||
| 1. Alternative 1: Staatliche Kontrolle unabhängig vom Einzelfall (Modell des § 1671 BGB a.F.) | 345 | ||
| a) Varianten der staatlichen Intervention | 345 | ||
| b) Abwägung der Interventionswirkung | 348 | ||
| c) Konzeptionelle Bedenken gegen die Zwangsintervention | 351 | ||
| 2. Alternative 2: Aufhebung des Sondertatbestandes der Trennungssorge | 354 | ||
| a) Erforderlichkeit einer spezifischen Regulierung | 354 | ||
| b) Zweckmäßigkeit des Regelungsverzichts | 356 | ||
| 3. Profil und konzeptionelle Schranken der aktuellen Trennungssorgeregelung | 359 | ||
| a) Regelungsgrenzen der gesetzlichen Trennungssorge | 359 | ||
| b) Vorzüge der gesetzlichen Gestaltung | 362 | ||
| VII. Zusammenfassung | 364 | ||
| C. Gesetzliche Regelung der Übertragung der Alleinsorge | 370 | ||
| I. Einleitung | 370 | ||
| II. Allgemeine Voraussetzungen des Antragsverfahrens gem. § 1671 Abs. 1 | 373 | ||
| 1. Antragsbefugnis | 373 | ||
| a) Elterliche Sorge zur Zeit der Antragstellung | 373 | ||
| b) Dauerhaftigkeit der Trennung | 376 | ||
| c) Kritik am beschränkten Personenkreis der Antragsbefugnis | 377 | ||
| 2. Inhalt des Antrags | 379 | ||
| a) Zulässiger Antragsgegenstand und denkbare Konstellationen der Antragstellung | 380 | ||
| b) Inhaltliche Anforderungen an den Antrag | 384 | ||
| aa) Rechtsnatur und Bindungswirkung des Antrags | 385 | ||
| bb) Gegenüberstellung der Verfahrensgrundsätze | 387 | ||
| cc) Folgerung für die Beurteilung der Darlegungslast | 391 | ||
| 3. Zuständigkeit des Familiengerichts | 397 | ||
| 4. Neue Interventionsgrundsätze des Antragsverfahrens | 401 | ||
| a) Ein verändertes Sorgerechtsverständnis | 402 | ||
| b) Strukturelle Verfahrensänderung und Flexibilisierung | 404 | ||
| c) Zielsetzung der sorgerechtlichen Bewahrung und Interventionshemmung | 408 | ||
| III. Materielle Voraussetzungen der Alleinsorgeübertragung | 410 | ||
| 1. Einvernehmliche Übertragung gem. § 1671 Abs. 2 Nr. 1 | 411 | ||
| a) Regelungsgrundsatz und zugrunde liegende Kindeswohlerwägungen | 412 | ||
| b) Zustimmung des Antragsgegners zur Alleinsorgeübertragung | 418 | ||
| c) Das Widerspruchsrecht des Kindes | 422 | ||
| aa) Reichweite des Widerspruchsrechts | 422 | ||
| bb) Anforderungen an die Widerspruchsausübung | 425 | ||
| cc) Widerspruch eines jüngeren Kindes | 427 | ||
| dd) Durchsetzung des Widerspruchsrechts | 429 | ||
| ee) Rechtsfolge des Widerspruchs | 430 | ||
| 2. Übertragungstatbestand des § 1671 Abs. 2 Nr. 2 | 432 | ||
| a) Grundsätze für den Entscheidungsmaßstab des Kindeswohls | 434 | ||
| aa) Kindeswohl als genereller Maßstab | 434 | ||
| bb) Spezifische Ausgestaltung des Kindeswohl-Maßstabs bei Trennungssorge | 438 | ||
| b) Aufhebung der gemeinsamen Sorge nach Maßgabe des Kindeswohls | 441 | ||
| aa) Regel-Ausnahme-Diskussion | 442 | ||
| bb) Einwände gegen die gemeinsame Sorge als Regelfall | 447 | ||
| cc) Argumente zugunsten einer Regelfalleinschätzung | 452 | ||
| dd) Anforderungen an die elterliche Kooperation infolge der Regel-Ausnahme-Diskussion | 462 | ||
| ee) Einzelfallbeurteilung der Kooperationsfähigkeit und der Zumutbarkeit der gemeinsamen Sorge gegen den Willen eines Elternteils | 477 | ||
| (1) Bestimmtheit der Konfliktlage | 478 | ||
| (2) Auseinandersetzung über die Erziehungsgestaltung | 482 | ||
| (3) Kooperationshindernis aufgrund der Partnerschaftsebene | 484 | ||
| (4) Aufhebungsgründe in der Person des Antragsgegners | 488 | ||
| 5) Zusammenfassende Betrachtungen zu den Einzelfallkriterien | 491 | ||
| ff) Hindernisse für die gemeinsame Sorge in der Person des Kindes | 493 | ||
| (1) Problemkonstellationen im Einzelfall | 493 | ||
| (2) Abwägung im Rahmen der Entscheidungsfindung | 496 | ||
| c) Übertragung der Alleinsorge auf den Antragsteller | 498 | ||
| aa) Das Bindungsprinzip | 499 | ||
| bb) Förderprinzip | 505 | ||
| cc) Kontinuitätsgrundsatz | 510 | ||
| dd) Kindeswille | 513 | ||
| 3. Übertragung der Alleinsorge von Amts wegen gem. §§ 1671 Abs. 3 iVm 1666 ff | 520 | ||
| a) Verhältnis und Schutzrichtung der §§ 1666 ff und 1671 | 522 | ||
| b) Subsidiarität der beantragten Entscheidung gem. § 1671 Abs. 3 | 525 | ||
| c) Anwendung des § 1666 im Einzelfall | 527 | ||
| 4. Zusätzliche Interventionsinstrumente neben §§ 1671 Abs. 2, 1671 Abs. 3 iVm 1666 ff: das Jugendamt und der Verfahrenspfleger | 530 | ||
| a) Verweisung auf die Beratung durch die Jugendhilfe | 532 | ||
| aa) Rechtsgrundlage der integrierten Jugendhilfe-Beratung | 534 | ||
| bb) Zielsetzung der Beratung | 535 | ||
| cc) Verbindung der Interventionsformen | 538 | ||
| b) Gerichtliche Anhörungs- und Hinweispflicht | 543 | ||
| aa) Inhalt der gerichtlichen Aufklärungspflichten | 543 | ||
| bb) Zielsetzung der Anhörung | 545 | ||
| cc) Konkrete Maßnahmen aufgrund der Anhörung | 547 | ||
| c) Der Verfahrenspfleger oder „Anwalt des Kindes“ | 549 | ||
| aa) Bestellung des Verfahrenspfleger | 550 | ||
| bb) Funktion des Verfahrenpflegers | 554 | ||
| IV. Teilweise Alleinsorge | 560 | ||
| 1. Funktion der teilweisen Alleinsorge | 562 | ||
| 2. Spezieller Beurteilungsmaßstab der partiellen Alleinsorge | 564 | ||
| 3. Aufteilungsproblematik der partiellen Alleinsorge | 568 | ||
| 4. Konkrete Einzelfallbetrachtungen | 569 | ||
| a) Funktionale Aufteilung | 569 | ||
| b) Zeitliche Aufteilung | 571 | ||
| V. Verhältnis der Trennungs- und Scheidungssorge zu Änderungsentscheidungen gem. § 1696 | 572 | ||
| 1. Entscheidungsspektrum der Änderungsentscheidung | 573 | ||
| 2. Spezifischer Maßstab hinsichtlich der gemeinsamen Sorge innerhalb des § 1696 und die Wertungszusammenhänge zu § 1671 | 576 | ||
| a) Einvernehmlicher Antrag beider Eltern zur Wiederherstellung der gemeinsamen Sorge | 577 | ||
| b) Streitiger Antrag auf Wiederherstellung der gemeinsamen Sorge | 581 | ||
| c) Umstrittener Unterfall der Erstentscheidung gem. § 1672 a.F. | 585 | ||
| d) Aufhebung der gemeinsamen Sorge nach einer Erstentscheidung gem. § 1671 a.F. | 590 | ||
| VI. Verfahrensvorschriften und Überleitungen | 591 | ||
| 1. Verbund und Verselbständigung des Sorgerechtsverfahrens | 592 | ||
| 2. Die Feststellungsklage und das Feststellungsurteil | 595 | ||
| a) Grundsätzliche Zulässigkeit der Feststellungsklage | 596 | ||
| b) Konkrete Anwendungskonstellationen | 598 | ||
| 3. Einstweiliger Rechtsschutz | 600 | ||
| a) Besondere Zulässigkeitsvoraussetzung der Dringlichkeit | 602 | ||
| b) Instrumente des einstweiligen Rechtsschutzes | 603 | ||
| VII. Zusammenfassung | 605 | ||
| D. Schlussbetrachtung | 609 | ||
| I. Gemeinsame Sorge als Umsetzung der Strukturmerkmale des KindRG | 610 | ||
| II. Gemeinsame Sorge als Umsetzung historischer Tendenzen durch das KindRG | 615 | ||
| III. Priorität der gemeinsamen Sorge anhand der gesetzessystematischen Betrachtung der konkreten Regelungen | 619 | ||
| Literaturverzeichnis | 624 | ||
| Sachregister | 657 |