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Gebhardt, G. (2009). Zweckzuweisungen als Barriere für Public Private Partnership (PPP). Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52107-4
Gebhardt, Georg Andreas. Zweckzuweisungen als Barriere für Public Private Partnership (PPP). Duncker & Humblot, 2009. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52107-4
Gebhardt, G, (2009): Zweckzuweisungen als Barriere für Public Private Partnership (PPP), Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-52107-4

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Zweckzuweisungen als Barriere für Public Private Partnership (PPP)

Gebhardt, Georg Andreas

Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 1128

(2009)

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Abstract

Die Public Private Partnership (PPP) wird vielfach als Königsweg aus der Finanzkrise der öffentlichen Hand gepriesen. Ihre Realisierung ist jedoch häufig durch Fördervorschriften, insbesondere Zweckzuweisungen, ausgeschlossen. In kritischer Auseinandersetzung mit Vorbehalten gegen die Public Private Partnership untersucht Georg Andreas Gebhardt in der vorliegenden Arbeit die Beweggründe der restriktiven Fördervergabe aus verfassungs-, europa-, haushalts-, steuer- und kommunalrechtlicher Sicht. Ausgehend von vergleichenden Betrachtungen der Rechtslage in Frankreich und Großbritannien und unter Anwendung des in Artikel 114 Abs. 2 Grundgesetz verankerten Prinzips der Entscheidungsneutralität entwickelt der Autor konkrete Vorschläge für eine Gestaltung der Fördervorschriften de lege lata und de lege ferenda.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsübersicht 9
Inhaltsverzeichnis 11
Einleitung 21
I. Einführung in das Problem 21
1. Die Finanzkrise des Staates 21
2. Neokonservative und ordoliberale Lösungen 22
3. Wettbewerbsstrukturen durch Public Private Partnership 26
4. Ausschluss der PPP-Strukturen durch Zweckzuweisungen 33
II. Ziel und Aufbau der Arbeit 36
Kapitel 1: Die Grundlagen: Das allgemeine Phänomen der PPP und seine potentielle wirtschaftliche Berechtigung im kommunalen Hochbau 39
A. Das allgemeine Phänomen der PPP 39
I. Geschichte 41
1. Geschichte des Begriffes 41
a) Präsident Carter 41
b) Die Regierungen Reagan in den USA und Thatcher in Großbritannien 43
c) Der europäische Kontinent und die weltweite Verbreitung 44
d) Fazit 46
2. Geschichte der Idee 46
a) Die römischen publicani 48
b) Das Frankreich des 16. Jahrhunderts 49
c) Der Eisenbahnbau in Frankreich und Preußen im 19. Jahrhundert 52
d) Pittsburgh / USA um 1940 53
II. Wirtschaftlicher Hintergrund 54
1. Partizipation an privaten Ressourcen 54
a) Finanzquellen 55
b) Effizienz 58
c) Know-how 60
d) Beschleunigung 60
2. Delegation öffentlicher Aufgabenerfüllung und staatliche Steuerungsverantwortung 61
a) PPP als Privatisierungsvorgang? 61
b) Kooperationalisierung 63
aa) PPP als Modus einer Verantwortungsteilung 65
bb) PPP als Anreiz- oder Mobilisierungsmodus 68
cc) PPP als Mittel zur Steigerung der Akzeptanz von Entscheidungen 68
dd) PPP als Deregulierungsmodus 69
c) Aufgabenerfüllung und Verantwortung: Die Steuerungsverantwortung für die aus dem Formenwandel resultierenden neuen Probleme 70
d) Fazit 72
III. Erscheinungsformen 73
1. Art und Herkunft der Kooperationsakteure 74
a) Der öffentliche Partner 74
b) Der private Partner 74
2. Handlungsfelder und Handlungsformen 75
a) Erscheinungsformen i. S. v. Handlungsfeldern 75
b) Handlungsfelder im Bereich der Stadtentwicklung 76
c) Erscheinungsformen i. S. v. Handlungsformen 76
d) Handlungsform „Vertrag“ 78
IV. Definition und Stellungnahme 78
1. Ablehnung des Begriffes als Reaktion auf die Vielzahl von Definitionsversuchen? 78
a) Definitionsversuche 78
aa) PPP als Prozess 79
bb) PPP als Institution/institutionelles Arrangement 79
b) Kritik am PPP-Begriff 81
2. Stellungnahme und Definition der PPP 82
a) Reaktion auf die Kritik: PPP als Schlüsselbegriff 82
b) PPP-Definitionen sind Nominaldefinition 83
c) Eigene Ansicht zu bestehenden Definitionen 83
d) Fazit 84
B. Wirtschaftliche Berechtigung im kommunalen Hochbau 85
I. Der kommunale Hochbau 85
1. Das Referenzgebiet des kommunalen Hochbaus 86
a) Definition „kommunaler Hochbau“ 86
b) Das Arbeiten mit Referenzgebieten 87
c) Eignung des Referenzgebiets 88
2. Die Bedeutung des kommunalen 88
II. Das Problem der kommunalen Investitionsstaus 89
1. Ursache der kommunalen Investitionsstaus 91
a) Die Einnahmenentwicklung der Kommunen 92
b) Zunahme der Aufgabenlasten 94
2. Lösungsmöglichkeiten 95
a) Die Finanzierung von Investitionen durch Kredite 96
b) Private Vorfinanzierung 97
III. PPP im Hochbau 99
1. Innovationen im Hochbau durch das Phänomen PPP 99
a) Beschaffungsprozess 99
aa) Bedarfsfeststellung und Maßnahmenidentifizierung 100
bb) Vorbereitung und Konzeption 100
cc) Ausschreibung und Vergabe 101
dd) Implementierung und Vertragscontrolling 101
ee) Verwertung 101
b) Realisierungsform: Lebenszyklusansatz 104
c) Verändertes Beschaffungsverhalten: Leistungsorientierte Vergütungsmechanismen 105
d) Sachgerechte Verteilung der Projektrisiken 106
2. PPP-Typen im Hochbau 107
a) Typen 107
aa) Sinn einer Typologie 107
bb) Ausgangslage: Die Entwicklung von Kriterien 107
cc) Typenbildung 109
(1) Eigentümerstellung vor Beginn der Betriebsphase (Inhaber-Vertragstyp) 111
(2) Fest vereinbarter Eigentumserwerb nach Abschluss der Betriebsphase (Erwerber-Vertragstyp) 111
(3) Optional vereinbarter Eigentumserwerb nach Abschluss der Betriebsphase mit Ausübung der Erwerbsoption (Leasing-Vertragstyp) 112
(4) Miet-Vertragstyp 112
b) Beispiele für Projekte in England, Frankreich und Deutschland 112
IV. Existenzberechtigung „Wirtschaftlichkeitsvergleich“: Potentielle Vorteile der PPP im kommunalen Hochbau 116
1. Finanzwirtschaftliche Vorteile? 119
2. Leistungswirtschaftliche Vorteile 120
Kapitel 2: Zweckzuweisungen als Barriere für Public Private Partnership-Strukturen: Die Verwaltungspraxis am Beispiel des kommunalen Hochbaus 123
A. Vereinbarkeit von Zweckzuweisungen und PPP-Strukturen 123
I. Systematische und begriffliche Verortung der Zweckzuweisungen 124
1. Zweckzuweisungen als Teil des Finanzausgleichs oder Gewährung aufgrund eigener Gesetze 124
a) Der Finanzausgleich 124
b) Die Zweckzuweisungen als Ausschnitt der Finanzausgleichsmasse oder aufgrund eigenständiger Gesetze 126
2. Der Begriff der Zweckzuweisung 128
a) Zweckzuweisungen im Gesetz 128
b) Die Auffassungen in der Literatur 128
c) Diskussion 129
d) Das Merkmal der Zweckbindung 131
II. Typologie der Zweckzuweisungen und Abgrenzung zu anderen Begriffen 133
1. Typologie der Zweckzuweisungen 133
a) Sinn einer Typologie 134
b) Gliederung nach dem Fördergegenstand 134
c) Gliederung nach der Art der Zuweisung 136
d) Einteilung nach der Bemessungsgrundlage 138
2. Zweckzuweisungen im kommunalen Hochbau 138
a) Zuweisungsgeber 139
b) Zweckzuweisungen im kommunalen Hochbau 139
III. Vereinbarkeit der PPP-Strukturen mit den Zweckzuweisungen im Hochbau 140
1. Der Befund im Bereich der Schulinfrastrukturförderung 141
a) Die Schulinfrastrukturzuweisungen im Lichte der Zweckzuweisungstypologie 143
aa) Pauschalierte oder projektorientierte Zweckzuweisung 144
bb) Allgemeine Hochbauzweckzuweisung oder spezielle Hochbauzweckzuweisung 145
cc) Zweckbindung für entweder „Bau“ oder „Investition“ oder „Bau, Sanierung, Erwerb, Miete, Leasing“ 146
b) Vereinbarkeit der Schulinfrastrukturzuweisungstypen mit den PPP-Vertragstypen 148
aa) Vereinbarkeit des ersten Zweckzuweisungskriteriums der Pauschale oder projektbezogene Förderung mit den PPP-Vertragstypen? 148
bb) Vereinbarkeit des zweiten Zweckzuweisungskriteriums der allgemeinen oder speziellen Förderung mit den PPP-Vertragstypen? 148
cc) Vereinbarkeit der PPP-Vertragstypen mit dem Zweckzuweisungskriterium „Bau“? 149
(1) Die Zweckbindung „Bau“ 150
(2) Die Vertragstypen 155
(a) Der Inhaber-Vertragstyp 156
(b) Erwerber-Vertragstyp 159
(c) Der Leasing-Vertragstyp 164
(d) Miet-Vertragstyp 169
dd) Die Vereinbarkeit der PPP-Vertragstypen mit der Zweckbindung „Investition“ 171
(1) Begriff der Investition 171
(2) Vereinbarkeit 174
(a) Inhaber-Vertragstyp 174
(b) Erwerber-Vertragstyp 177
(c) Leasing-Vertragstyp 178
(d) Miet-Vertragstyp 180
ee) Die Vereinbarkeit der PPP-Vertragstypen mit der Zweckbindung „Bau, Sanierung, Erwerb, Miete, Leasing“ 180
(1) Zweckbindung „Bau, Modernisierung, Sanierung, Erwerb, Miete, Leasing“ 181
(2) Vereinbarkeit der Vertragstypen mit der Schulpauschale in Nordrhein-Westfalen 182
(a) Inhaber-Vertragstyp 182
(b) Erwerber-Vertragstyp 182
(c) Leasing-Vertragstyp 183
(d) Miet-Vertragstyp 183
2. Unvereinbarkeit mit anderen Referenzgebieten im kommunalen Hochbau 183
IV. Zusammenfassende Betrachtung: Unvereinbare und vereinbare Elemente 185
1. Teilweise unvereinbare Elemente: Zweckbindung „Bau“ und Zweckbindung „Investition“ 185
a) Das grundsätzliche Problem der Vereinbarkeit von Zweckzuweisungen und PPP-Vertragstypen 185
b) Zweckbindung „Bau“ 186
c) Zweckbindung „Investition“ 187
d) Öffnung der Zweckzuweisungsstrukturen gegenüber PPP-Strukturen 188
2. Uneingeschränkte Vereinbarkeit mit allen PPP-Vertragstypen: Zweckbindung „Bau, Modernisierung, Sanierung, Erwerb, Miete, Leasing“ 189
a) Die Regelungen in NRW vor der Einführung des § 18 GFG NRW n. F. 189
b) Die Neuerung durch § 18 GFG NRW 189
c) Motivation für die Einführung des § 18 GFG NRW n. F. 190
d) Projekte, Erfahrungen 191
B. Zweckzuweisungen als Barriere: Steuerungswirkung 191
I. Höhe der Zweckzuweisungen 191
1. Prozentuale Anteilsfinanzierung 192
2. Festbetragsfinanzierung pro Fläche oder pro Schülerzahl und andere Finanzierungsformen 192
II. Auswirkungen auf PPP 193
III. Wirtschaftliche Folgen 194
1. Planungskosten 194
2. Sonstige Effizienzverluste 194
IV. Fazit 195
1. Zweckzuweisungen als Barriere für PPP-Strukturen 195
2. Rechtsvergleichende Aspekte 195
Kapitel 3: Bewertung der Behinderung von PPP-Strukturen durch restriktive Zuweisungsgestaltungen 198
A. Die Sicht von Zuweisungsgebern und Zuweisungsempfängern 198
I. Erreichbarkeit des Ziels der Zweckzuweisungen durch PPP-Strukturen? 199
1. Ziele der Zweckzuweisungen 199
2. Zielerreichung durch PPP-Strukturen? 203
II. Strukturelle Vereinbarkeit von Zweckzuweisungen und PPP? 214
1. Konzeptionelle und politische Vereinbarkeit 214
a) Wandel vom zwei- zum dreipoligen Verhältnis 214
b) Politische Vereinbarkeit 217
c) Steuerrecht 218
aa) Steuerrechtliche Ausgangssituation 219
bb) Analyse der PPP-Vertragstypen 220
cc) Lösungen der Bundesländer 221
dd) Diskussion und eigener Lösungsvorschlag 223
2. Rechtliche Vereinbarkeit 224
a) Haushaltsrecht 224
b) Europarecht 227
aa) Der Begriff der Beihilfe 228
bb) Begünstigung 229
cc) Zuwendungen als Kompensation für die Erfüllung öffentlicher Aufgaben? 230
(1) Die Ferring-Rechtsprechung des EuGH („Ausgleichsansatz“) 230
(2) Der Beihilfenansatz des EuG und die Bedeutung eines Ausschreibungsverfahrens 231
(3) Ergebnis 233
c) Drittschutz und Rechtsschutz 233
III. Staatsschuldenrechtliche Probleme durch PPP? 234
1. PPP als Flucht aus dem Budget 234
a) Das Budgetrecht des Parlaments 234
b) Verstoß gegen Haushaltsgrundsätze 236
c) Schattenhaushalte 237
d) Lösungsvorschlag 237
2. PPP als Mittel, um über seine Verhältnisse zu leben 239
a) Staatsfinanzierung im Schuldenstaat 239
b) Staatsschuldenrechtliche Kritik an PPP-Strukturen 241
c) Stellungnahme 244
d) Tatsächliche Probleme und Lösungsvorschläge 246
IV. Generelles Misstrauen gegenüber PPP 249
1. Probleme in Zusammenhang mit dem Lebenszyklus-Ansatz 250
a) Allmählicher Verlust der Steuerungsfähigkeit (Informationsasymmetrien) 250
b) Angemessene Verteilung der Risiken 251
c) Schlechtleistung 253
d) Insolvenz 254
2. Probleme der Umstellung auf PPP-Strukturen 255
a) Wirtschaftlichkeitsuntersuchung 255
b) Vergaberecht 257
c) Vertragsverhandlungen 258
d) Steuerung/Rechtsaufsicht 259
B. Der Grundsatz der Entscheidungsneutralität 261
I. Der Grundsatz der Entscheidungsneutralität als Grundsatz der Wirtschaftswissenschaften 262
1. Die ökonomischen Grundlagen der Entscheidungsneutralität der Besteuerung 262
a) Ökonomischer Ausgangspunkt 263
b) Betriebswirtschaftlicher Begründungsstrang 263
c) Volkswirtschaftlicher Begründungsstrang (Beeinträchtigung der gesamtwirtschaftlichen Allokationseffizienz) 264
d) Darstellung am Zweigütermodell 265
2. Übertragung der Erkenntnisse auf Subventionen 266
a) Verbindungslinie zwischen Steuern und Subventionen (Zuweisungen) 266
b) Übertragung des Modells 267
c) Der Lenkungszweck bei Steuern und Subventionen 268
d) Der Grundsatz der Entscheidungsneutralität innerhalb des Lenkungszwecks 269
II. Übertragbarkeit des finanzwissenschaftlichen Grundsatzes der Entscheidungsneutralität auf die rechtliche Gestaltung und den Einsatz von Zuweisungen 269
1. Der Grundsatz der Entscheidungsneutralität als verfassungsrechtliches Prinzip 273
a) Der Grundsatz der Entscheidungsneutralität als Ausfluss des Leistungsfähigkeitsprinzips (Art. 3 GG) 274
b) Der Grundsatz der Entscheidungsneutralität als Subprinzip des Effizienzprinzips nach Art. 114 Abs. 2 S. 1 GG 274
aa) Der Grundsatz der Entscheidungsneutralität als Prinzip 275
bb) Das Prinzip der Entscheidungsneutralität als Rechtsprinzip 276
(1) Effizienzprinzip als Verfassungsprinzip 277
(2) Das Prinzip der Entscheidungsneutralität als Subprinzip des Effizienzprinzips 280
(a) Entscheidungsneutralität als Konkretisierung des Effizienzprinzips 280
(b) Regelungsgegenstand und -dichte 284
(c) Erforderlichkeit des Prinzips der Entscheidungsneutralität 284
2. Einführung des Prinzips der Entscheidungsneutralität im Wege der objektiv-teleologischen Auslegung 285
Kapitel 4: Folgerungen für Auslegung und Gestaltung der Zweckzuweisungsregelung 287
A. Folgerungen für die rechtliche Gestaltung 287
I. Folgerungen aus dem Prinzip der Entscheidungsneutralität für die Zweckzuweisungen de lege lata 288
1. Nutzung der Auslegungsspielräume bei Zweckzuweisungsregelungen 288
a) Die verfassungskonforme und die objektiv-teleologische (wirtschaftliche) Auslegung 288
b) Auslegungsspielräume und Auslegungsmethoden 289
c) Beachtung der Zweckbindung 290
d) Auslegung der einzelnen Zweckzuweisungstypen 290
aa) Zuweisungen mit der Zweckbindung „Bau“ 291
(1) Bisherige Auslegung 291
(2) Die PPP-Vertragstypen 291
(a) Inhaber-Vertragstyp 291
(b) Erwerber-Vertragstyp 292
(c) Leasing-Vertragstyp 294
(d) Miet-Vertragstyp 297
bb) Zuweisungen mit der Zweckbindung „Investition“ 298
(1) Bisherige Auslegung 298
(2) Die PPP-Vertragstypen 298
(a) Inhaber-Vertragstyp 298
(b) Erwerber-Vertragstyp 299
(c) Leasing-Vertragstyp 299
(d) Miet-Vertragstyp 302
cc) Zuweisungen mit der Zweckbindung „Bau, Erwerb, Sanierung, Modernisierung, Leasing, Miete“ 305
2. Verbleibende Probleme 305
II. Folgerungen de lege ferenda 306
1. Rechtsvergleichende Analyse 306
a) Frankreich und England im Bereich des Steuerrechts 306
aa) Ausdehnung steuerlicher Privilegierungen für Hoheitsbetriebe auf Private 307
bb) Gleichstellung von Hoheitsträgern mit Privaten 308
b) Gleichstellung von PPP-Strukturen im Rahmen des Finanzausgleichs in Frankreich 309
c) Hochschulbauförderungsgesetz 310
d) Schulpauschale in Nordrhein-Westfalen 311
2. Folgerungen für die Neuformulierung 311
a) Methoden 311
b) Schaffung einer vollständigen Entscheidungsneutralität zwischen der klassischen Realisierungsform und allen PPP-Vertragstypen? 312
c) Lösungsvorschlag 315
d) Die verbliebenen Probleme 316
B. Folgerungen für das Verfahren 317
I. Organisation der Zuweisung 317
II. Sicherung der Zweckbindung 318
III. Rückforderung 320
IV. Ergebnis für die Verfahrensgestaltung 320
Schlussbetrachtungen und Perspektive 321
Zusammenfassung 329
Einleitung 329
Kapitel 1: Die Grundlagen: Das allgemeine Phänomen der PPP und seine potentielle wirtschaftliche Berechtigung im kommunalen Hochbau 330
Kapitel 2: Zweckzuweisungen als Barriere für Public Private Partnership-Strukturen: Die Verwaltungspraxis am Beispiel des kommunalen Hochbaus 331
Kapitel 3: Bewertung der Behinderung von PPP-Strukturen durch restriktive Zuweisungsgestaltungen 333
Kapitel 4: Folgerungen für die Auslegung und Gestaltung der Zweckzuweisungsregelungen 335
Schlussbetrachtungen und Perspektive 336
Literaturverzeichnis 338
Sachwortverzeichnis 370