Zweckzuweisungen als Barriere für Public Private Partnership (PPP)

Georg Andreas Gebhardt

doi:10.3790/978-3-428-52107-4

Zweckzuweisungen als Barriere für Public Private Partnership (PPP)

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Gebhardt, G. (2009). Zweckzuweisungen als Barriere für Public Private Partnership (PPP). Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52107-4

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Zweckzuweisungen als Barriere für Public Private Partnership (PPP)

Gebhardt, Georg Andreas

Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 1128

(2009)

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Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-52107-4
978-3-428-12107-6 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-52107-4
Edition: 1
Language: German
Pages: 377
Collections: NBE WISO
NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Company, commercial & competition law: general

Pricing

Institution: € 120.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 79.90 (incl. local VAT if applicable)

Abstract

Die Public Private Partnership (PPP) wird vielfach als Königsweg aus der Finanzkrise der öffentlichen Hand gepriesen. Ihre Realisierung ist jedoch häufig durch Fördervorschriften, insbesondere Zweckzuweisungen, ausgeschlossen. In kritischer Auseinandersetzung mit Vorbehalten gegen die Public Private Partnership untersucht Georg Andreas Gebhardt in der vorliegenden Arbeit die Beweggründe der restriktiven Fördervergabe aus verfassungs-, europa-, haushalts-, steuer- und kommunalrechtlicher Sicht. Ausgehend von vergleichenden Betrachtungen der Rechtslage in Frankreich und Großbritannien und unter Anwendung des in Artikel 114 Abs. 2 Grundgesetz verankerten Prinzips der Entscheidungsneutralität entwickelt der Autor konkrete Vorschläge für eine Gestaltung der Fördervorschriften de lege lata und de lege ferenda.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	7
Inhaltsübersicht	9
Inhaltsverzeichnis	11
Einleitung	21
I. Einführung in das Problem	21
1. Die Finanzkrise des Staates	21
2. Neokonservative und ordoliberale Lösungen	22
3. Wettbewerbsstrukturen durch Public Private Partnership	26
4. Ausschluss der PPP-Strukturen durch Zweckzuweisungen	33
II. Ziel und Aufbau der Arbeit	36
Kapitel 1: Die Grundlagen: Das allgemeine Phänomen der PPP und seine potentielle wirtschaftliche Berechtigung im kommunalen Hochbau	39
A. Das allgemeine Phänomen der PPP	39
I. Geschichte	41
1. Geschichte des Begriffes	41
a) Präsident Carter	41
b) Die Regierungen Reagan in den USA und Thatcher in Großbritannien	43
c) Der europäische Kontinent und die weltweite Verbreitung	44
d) Fazit	46
2. Geschichte der Idee	46
a) Die römischen publicani	48
b) Das Frankreich des 16. Jahrhunderts	49
c) Der Eisenbahnbau in Frankreich und Preußen im 19. Jahrhundert	52
d) Pittsburgh / USA um 1940	53
II. Wirtschaftlicher Hintergrund	54
1. Partizipation an privaten Ressourcen	54
a) Finanzquellen	55
b) Effizienz	58
c) Know-how	60
d) Beschleunigung	60
2. Delegation öffentlicher Aufgabenerfüllung und staatliche Steuerungsverantwortung	61
a) PPP als Privatisierungsvorgang?	61
b) Kooperationalisierung	63
aa) PPP als Modus einer Verantwortungsteilung	65
bb) PPP als Anreiz- oder Mobilisierungsmodus	68
cc) PPP als Mittel zur Steigerung der Akzeptanz von Entscheidungen	68
dd) PPP als Deregulierungsmodus	69
c) Aufgabenerfüllung und Verantwortung: Die Steuerungsverantwortung für die aus dem Formenwandel resultierenden neuen Probleme	70
d) Fazit	72
III. Erscheinungsformen	73
1. Art und Herkunft der Kooperationsakteure	74
a) Der öffentliche Partner	74
b) Der private Partner	74
2. Handlungsfelder und Handlungsformen	75
a) Erscheinungsformen i. S. v. Handlungsfeldern	75
b) Handlungsfelder im Bereich der Stadtentwicklung	76
c) Erscheinungsformen i. S. v. Handlungsformen	76
d) Handlungsform „Vertrag“	78
IV. Definition und Stellungnahme	78
1. Ablehnung des Begriffes als Reaktion auf die Vielzahl von Definitionsversuchen?	78
a) Definitionsversuche	78
aa) PPP als Prozess	79
bb) PPP als Institution/institutionelles Arrangement	79
b) Kritik am PPP-Begriff	81
2. Stellungnahme und Definition der PPP	82
a) Reaktion auf die Kritik: PPP als Schlüsselbegriff	82
b) PPP-Definitionen sind Nominaldefinition	83
c) Eigene Ansicht zu bestehenden Definitionen	83
d) Fazit	84
B. Wirtschaftliche Berechtigung im kommunalen Hochbau	85
I. Der kommunale Hochbau	85
1. Das Referenzgebiet des kommunalen Hochbaus	86
a) Definition „kommunaler Hochbau“	86
b) Das Arbeiten mit Referenzgebieten	87
c) Eignung des Referenzgebiets	88
2. Die Bedeutung des kommunalen	88
II. Das Problem der kommunalen Investitionsstaus	89
1. Ursache der kommunalen Investitionsstaus	91
a) Die Einnahmenentwicklung der Kommunen	92
b) Zunahme der Aufgabenlasten	94
2. Lösungsmöglichkeiten	95
a) Die Finanzierung von Investitionen durch Kredite	96
b) Private Vorfinanzierung	97
III. PPP im Hochbau	99
1. Innovationen im Hochbau durch das Phänomen PPP	99
a) Beschaffungsprozess	99
aa) Bedarfsfeststellung und Maßnahmenidentifizierung	100
bb) Vorbereitung und Konzeption	100
cc) Ausschreibung und Vergabe	101
dd) Implementierung und Vertragscontrolling	101
ee) Verwertung	101
b) Realisierungsform: Lebenszyklusansatz	104
c) Verändertes Beschaffungsverhalten: Leistungsorientierte Vergütungsmechanismen	105
d) Sachgerechte Verteilung der Projektrisiken	106
2. PPP-Typen im Hochbau	107
a) Typen	107
aa) Sinn einer Typologie	107
bb) Ausgangslage: Die Entwicklung von Kriterien	107
cc) Typenbildung	109
(1) Eigentümerstellung vor Beginn der Betriebsphase (Inhaber-Vertragstyp)	111
(2) Fest vereinbarter Eigentumserwerb nach Abschluss der Betriebsphase (Erwerber-Vertragstyp)	111
(3) Optional vereinbarter Eigentumserwerb nach Abschluss der Betriebsphase mit Ausübung der Erwerbsoption (Leasing-Vertragstyp)	112
(4) Miet-Vertragstyp	112
b) Beispiele für Projekte in England, Frankreich und Deutschland	112
IV. Existenzberechtigung „Wirtschaftlichkeitsvergleich“: Potentielle Vorteile der PPP im kommunalen Hochbau	116
1. Finanzwirtschaftliche Vorteile?	119
2. Leistungswirtschaftliche Vorteile	120
Kapitel 2: Zweckzuweisungen als Barriere für Public Private Partnership-Strukturen: Die Verwaltungspraxis am Beispiel des kommunalen Hochbaus	123
A. Vereinbarkeit von Zweckzuweisungen und PPP-Strukturen	123
I. Systematische und begriffliche Verortung der Zweckzuweisungen	124
1. Zweckzuweisungen als Teil des Finanzausgleichs oder Gewährung aufgrund eigener Gesetze	124
a) Der Finanzausgleich	124
b) Die Zweckzuweisungen als Ausschnitt der Finanzausgleichsmasse oder aufgrund eigenständiger Gesetze	126
2. Der Begriff der Zweckzuweisung	128
a) Zweckzuweisungen im Gesetz	128
b) Die Auffassungen in der Literatur	128
c) Diskussion	129
d) Das Merkmal der Zweckbindung	131
II. Typologie der Zweckzuweisungen und Abgrenzung zu anderen Begriffen	133
1. Typologie der Zweckzuweisungen	133
a) Sinn einer Typologie	134
b) Gliederung nach dem Fördergegenstand	134
c) Gliederung nach der Art der Zuweisung	136
d) Einteilung nach der Bemessungsgrundlage	138
2. Zweckzuweisungen im kommunalen Hochbau	138
a) Zuweisungsgeber	139
b) Zweckzuweisungen im kommunalen Hochbau	139
III. Vereinbarkeit der PPP-Strukturen mit den Zweckzuweisungen im Hochbau	140
1. Der Befund im Bereich der Schulinfrastrukturförderung	141
a) Die Schulinfrastrukturzuweisungen im Lichte der Zweckzuweisungstypologie	143
aa) Pauschalierte oder projektorientierte Zweckzuweisung	144
bb) Allgemeine Hochbauzweckzuweisung oder spezielle Hochbauzweckzuweisung	145
cc) Zweckbindung für entweder „Bau“ oder „Investition“ oder „Bau, Sanierung, Erwerb, Miete, Leasing“	146
b) Vereinbarkeit der Schulinfrastrukturzuweisungstypen mit den PPP-Vertragstypen	148
aa) Vereinbarkeit des ersten Zweckzuweisungskriteriums der Pauschale oder projektbezogene Förderung mit den PPP-Vertragstypen?	148
bb) Vereinbarkeit des zweiten Zweckzuweisungskriteriums der allgemeinen oder speziellen Förderung mit den PPP-Vertragstypen?	148
cc) Vereinbarkeit der PPP-Vertragstypen mit dem Zweckzuweisungskriterium „Bau“?	149
(1) Die Zweckbindung „Bau“	150
(2) Die Vertragstypen	155
(a) Der Inhaber-Vertragstyp	156
(b) Erwerber-Vertragstyp	159
(c) Der Leasing-Vertragstyp	164
(d) Miet-Vertragstyp	169
dd) Die Vereinbarkeit der PPP-Vertragstypen mit der Zweckbindung „Investition“	171
(1) Begriff der Investition	171
(2) Vereinbarkeit	174
(a) Inhaber-Vertragstyp	174
(b) Erwerber-Vertragstyp	177
(c) Leasing-Vertragstyp	178
(d) Miet-Vertragstyp	180
ee) Die Vereinbarkeit der PPP-Vertragstypen mit der Zweckbindung „Bau, Sanierung, Erwerb, Miete, Leasing“	180
(1) Zweckbindung „Bau, Modernisierung, Sanierung, Erwerb, Miete, Leasing“	181
(2) Vereinbarkeit der Vertragstypen mit der Schulpauschale in Nordrhein-Westfalen	182
(a) Inhaber-Vertragstyp	182
(b) Erwerber-Vertragstyp	182
(c) Leasing-Vertragstyp	183
(d) Miet-Vertragstyp	183
2. Unvereinbarkeit mit anderen Referenzgebieten im kommunalen Hochbau	183
IV. Zusammenfassende Betrachtung: Unvereinbare und vereinbare Elemente	185
1. Teilweise unvereinbare Elemente: Zweckbindung „Bau“ und Zweckbindung „Investition“	185
a) Das grundsätzliche Problem der Vereinbarkeit von Zweckzuweisungen und PPP-Vertragstypen	185
b) Zweckbindung „Bau“	186
c) Zweckbindung „Investition“	187
d) Öffnung der Zweckzuweisungsstrukturen gegenüber PPP-Strukturen	188
2. Uneingeschränkte Vereinbarkeit mit allen PPP-Vertragstypen: Zweckbindung „Bau, Modernisierung, Sanierung, Erwerb, Miete, Leasing“	189
a) Die Regelungen in NRW vor der Einführung des § 18 GFG NRW n. F.	189
b) Die Neuerung durch § 18 GFG NRW	189
c) Motivation für die Einführung des § 18 GFG NRW n. F.	190
d) Projekte, Erfahrungen	191
B. Zweckzuweisungen als Barriere: Steuerungswirkung	191
I. Höhe der Zweckzuweisungen	191
1. Prozentuale Anteilsfinanzierung	192
2. Festbetragsfinanzierung pro Fläche oder pro Schülerzahl und andere Finanzierungsformen	192
II. Auswirkungen auf PPP	193
III. Wirtschaftliche Folgen	194
1. Planungskosten	194
2. Sonstige Effizienzverluste	194
IV. Fazit	195
1. Zweckzuweisungen als Barriere für PPP-Strukturen	195
2. Rechtsvergleichende Aspekte	195
Kapitel 3: Bewertung der Behinderung von PPP-Strukturen durch restriktive Zuweisungsgestaltungen	198
A. Die Sicht von Zuweisungsgebern und Zuweisungsempfängern	198
I. Erreichbarkeit des Ziels der Zweckzuweisungen durch PPP-Strukturen?	199
1. Ziele der Zweckzuweisungen	199
2. Zielerreichung durch PPP-Strukturen?	203
II. Strukturelle Vereinbarkeit von Zweckzuweisungen und PPP?	214
1. Konzeptionelle und politische Vereinbarkeit	214
a) Wandel vom zwei- zum dreipoligen Verhältnis	214
b) Politische Vereinbarkeit	217
c) Steuerrecht	218
aa) Steuerrechtliche Ausgangssituation	219
bb) Analyse der PPP-Vertragstypen	220
cc) Lösungen der Bundesländer	221
dd) Diskussion und eigener Lösungsvorschlag	223
2. Rechtliche Vereinbarkeit	224
a) Haushaltsrecht	224
b) Europarecht	227
aa) Der Begriff der Beihilfe	228
bb) Begünstigung	229
cc) Zuwendungen als Kompensation für die Erfüllung öffentlicher Aufgaben?	230
(1) Die Ferring-Rechtsprechung des EuGH („Ausgleichsansatz“)	230
(2) Der Beihilfenansatz des EuG und die Bedeutung eines Ausschreibungsverfahrens	231
(3) Ergebnis	233
c) Drittschutz und Rechtsschutz	233
III. Staatsschuldenrechtliche Probleme durch PPP?	234
1. PPP als Flucht aus dem Budget	234
a) Das Budgetrecht des Parlaments	234
b) Verstoß gegen Haushaltsgrundsätze	236
c) Schattenhaushalte	237
d) Lösungsvorschlag	237
2. PPP als Mittel, um über seine Verhältnisse zu leben	239
a) Staatsfinanzierung im Schuldenstaat	239
b) Staatsschuldenrechtliche Kritik an PPP-Strukturen	241
c) Stellungnahme	244
d) Tatsächliche Probleme und Lösungsvorschläge	246
IV. Generelles Misstrauen gegenüber PPP	249
1. Probleme in Zusammenhang mit dem Lebenszyklus-Ansatz	250
a) Allmählicher Verlust der Steuerungsfähigkeit (Informationsasymmetrien)	250
b) Angemessene Verteilung der Risiken	251
c) Schlechtleistung	253
d) Insolvenz	254
2. Probleme der Umstellung auf PPP-Strukturen	255
a) Wirtschaftlichkeitsuntersuchung	255
b) Vergaberecht	257
c) Vertragsverhandlungen	258
d) Steuerung/Rechtsaufsicht	259
B. Der Grundsatz der Entscheidungsneutralität	261
I. Der Grundsatz der Entscheidungsneutralität als Grundsatz der Wirtschaftswissenschaften	262
1. Die ökonomischen Grundlagen der Entscheidungsneutralität der Besteuerung	262
a) Ökonomischer Ausgangspunkt	263
b) Betriebswirtschaftlicher Begründungsstrang	263
c) Volkswirtschaftlicher Begründungsstrang (Beeinträchtigung der gesamtwirtschaftlichen Allokationseffizienz)	264
d) Darstellung am Zweigütermodell	265
2. Übertragung der Erkenntnisse auf Subventionen	266
a) Verbindungslinie zwischen Steuern und Subventionen (Zuweisungen)	266
b) Übertragung des Modells	267
c) Der Lenkungszweck bei Steuern und Subventionen	268
d) Der Grundsatz der Entscheidungsneutralität innerhalb des Lenkungszwecks	269
II. Übertragbarkeit des finanzwissenschaftlichen Grundsatzes der Entscheidungsneutralität auf die rechtliche Gestaltung und den Einsatz von Zuweisungen	269
1. Der Grundsatz der Entscheidungsneutralität als verfassungsrechtliches Prinzip	273
a) Der Grundsatz der Entscheidungsneutralität als Ausfluss des Leistungsfähigkeitsprinzips (Art. 3 GG)	274
b) Der Grundsatz der Entscheidungsneutralität als Subprinzip des Effizienzprinzips nach Art. 114 Abs. 2 S. 1 GG	274
aa) Der Grundsatz der Entscheidungsneutralität als Prinzip	275
bb) Das Prinzip der Entscheidungsneutralität als Rechtsprinzip	276
(1) Effizienzprinzip als Verfassungsprinzip	277
(2) Das Prinzip der Entscheidungsneutralität als Subprinzip des Effizienzprinzips	280
(a) Entscheidungsneutralität als Konkretisierung des Effizienzprinzips	280
(b) Regelungsgegenstand und -dichte	284
(c) Erforderlichkeit des Prinzips der Entscheidungsneutralität	284
2. Einführung des Prinzips der Entscheidungsneutralität im Wege der objektiv-teleologischen Auslegung	285
Kapitel 4: Folgerungen für Auslegung und Gestaltung der Zweckzuweisungsregelung	287
A. Folgerungen für die rechtliche Gestaltung	287
I. Folgerungen aus dem Prinzip der Entscheidungsneutralität für die Zweckzuweisungen de lege lata	288
1. Nutzung der Auslegungsspielräume bei Zweckzuweisungsregelungen	288
a) Die verfassungskonforme und die objektiv-teleologische (wirtschaftliche) Auslegung	288
b) Auslegungsspielräume und Auslegungsmethoden	289
c) Beachtung der Zweckbindung	290
d) Auslegung der einzelnen Zweckzuweisungstypen	290
aa) Zuweisungen mit der Zweckbindung „Bau“	291
(1) Bisherige Auslegung	291
(2) Die PPP-Vertragstypen	291
(a) Inhaber-Vertragstyp	291
(b) Erwerber-Vertragstyp	292
(c) Leasing-Vertragstyp	294
(d) Miet-Vertragstyp	297
bb) Zuweisungen mit der Zweckbindung „Investition“	298
(1) Bisherige Auslegung	298
(2) Die PPP-Vertragstypen	298
(a) Inhaber-Vertragstyp	298
(b) Erwerber-Vertragstyp	299
(c) Leasing-Vertragstyp	299
(d) Miet-Vertragstyp	302
cc) Zuweisungen mit der Zweckbindung „Bau, Erwerb, Sanierung, Modernisierung, Leasing, Miete“	305
2. Verbleibende Probleme	305
II. Folgerungen de lege ferenda	306
1. Rechtsvergleichende Analyse	306
a) Frankreich und England im Bereich des Steuerrechts	306
aa) Ausdehnung steuerlicher Privilegierungen für Hoheitsbetriebe auf Private	307
bb) Gleichstellung von Hoheitsträgern mit Privaten	308
b) Gleichstellung von PPP-Strukturen im Rahmen des Finanzausgleichs in Frankreich	309
c) Hochschulbauförderungsgesetz	310
d) Schulpauschale in Nordrhein-Westfalen	311
2. Folgerungen für die Neuformulierung	311
a) Methoden	311
b) Schaffung einer vollständigen Entscheidungsneutralität zwischen der klassischen Realisierungsform und allen PPP-Vertragstypen?	312
c) Lösungsvorschlag	315
d) Die verbliebenen Probleme	316
B. Folgerungen für das Verfahren	317
I. Organisation der Zuweisung	317
II. Sicherung der Zweckbindung	318
III. Rückforderung	320
IV. Ergebnis für die Verfahrensgestaltung	320
Schlussbetrachtungen und Perspektive	321
Zusammenfassung	329
Einleitung	329
Kapitel 1: Die Grundlagen: Das allgemeine Phänomen der PPP und seine potentielle wirtschaftliche Berechtigung im kommunalen Hochbau	330
Kapitel 2: Zweckzuweisungen als Barriere für Public Private Partnership-Strukturen: Die Verwaltungspraxis am Beispiel des kommunalen Hochbaus	331
Kapitel 3: Bewertung der Behinderung von PPP-Strukturen durch restriktive Zuweisungsgestaltungen	333
Kapitel 4: Folgerungen für die Auslegung und Gestaltung der Zweckzuweisungsregelungen	335
Schlussbetrachtungen und Perspektive	336
Literaturverzeichnis	338
Sachwortverzeichnis	370

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