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Rechtsschutz bei der Vergabe von Aufträgen unterhalb der Schwellenwerte
Tübinger Schriften zum Staats- und Verwaltungsrecht, Vol. 80
(2009)
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Abstract
Jan Knöbl befasst sich mit dem Rechtsschutz bei der Auftragsvergabe unterhalb der Schwellenwerte und behandelt dabei verschiedene auf der Schnittstelle von öffentlichem Recht und Privatrecht angesiedelte Fragestellungen, die auch schon Gegenstand höchstrichterlicher Rechtsprechung waren. Vor allem die vom Bundesverfassungsgericht angenommene Vereinbarkeit der für den Rechtsschutz bedeutenden Zweiteilung des Vergaberechts mit dem Grundgesetz wird kritisch hinterfragt und auch vor dem Hintergrund des Europarechts erörtert. Der Autor kommt zu dem Ergebnis, dass die derzeitige Rechtslage den Anforderungen der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 IV 1 GG nicht entspricht. Auch eine Vereinbarkeit mit der Rechtsschutzgarantie des Europarechts wird verneint, weil diese wie jene eine faktische Verweisung auf Sekundärrechtsschutz nicht gestattet. Eine völlige Angleichung des Rechtsschutzsystems unterhalb der Schwellenwerte an das oberhalb der Schwellenwerte ist allerdings nicht erforderlich. Knöbl entwickelt Lösungsmöglichkeiten für die Herstellung verfassungs- und europarechtskonformer Zustände und behandelt dabei weitere umstrittene Fragen wie z. B. die des Rechtswegs in vergaberechtlichen Streitigkeiten unterhalb der Schwellenwerte. Entgegen dem Bundesverwaltungsgericht vertritt der Autor, dass für die Beantwortung der Rechtswegfrage auf die Rechtsnatur des geltend gemachten Anspruchs abzustellen ist mit der Folge, dass regelmäßig der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist.This doctoral thesis deals with the legal protection of a private legal subject when a contract is awarded by a public authority to another private party containing a contract volume below the threshold amounts. The threshold amounts are used, among other things, to distinguish between two different ways of legal protection dependent on the contract volume in question. The thesis examines several questions which affect public law as well as private law and which have also been a subject of the highest judicial authority. In particular, there is an analysis of the legal opinion of the Federal Constitutional Court of Germany (Bundesverfassungsgericht) whereby the dichotomy of the German public procurement law does not violate the constitution. The matter is also discussed in the context of EC Law. The author draws the conclusion that the legal situation neither matches the standard of Art. 19 IV 1 German Basic Law, an article which defines the core principles of legal protection in Germany, nor the European guarantee of legal protection. Neither legal system allows that unsuccessful bidders are left to actions for damages after a contract is concluded. However, an entire harmonisation of the different systems of legal protection below the threshold amounts on the one hand and above on the other is not legally required by the Equal Protection Clause. The thesis offers various reasoned solutions for the creation of lawful conditions and it also deals with other disputed questions such as the legal process which has to be undertaken below the threshold amounts if a bidder does not achieve the award of contract. In opposition to the Federal Administrative Court of Germany (Bundesverwaltungsgericht) the author argues that the legal form of the asserted claim is crucial, which means finally that the administrative courts are regularly open to discussion on the matter.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 7 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 9 | ||
| Abkürzungsverzeichnis | 14 | ||
| A. Einleitung | 19 | ||
| B. Verletzung der nicht berücksichtigten Bieter in ihren Rechten | 25 | ||
| I. Subjektive Rechte im Vergabeverfahren unterhalb der Schwellenwerte | 25 | ||
| 1. Subjektive Rechte aus dem Haushaltsrecht und den Verdingungsordnungen | 25 | ||
| 2. Subjektive Rechte aus dem Verfassungsrecht | 29 | ||
| a) Die Fiskalgeltung der Grundrechte | 29 | ||
| b) Art. 3 I GG – Allgemeiner Gleichheitssatz | 33 | ||
| c) Art. 12 I GG – Berufsfreiheit | 38 | ||
| aa) „Normale“ Auftragsvergabe | 39 | ||
| bb) Marktbeherrschende Stellung des Staates | 41 | ||
| cc) Auftragssperre | 42 | ||
| dd) Verfolgung vergabefremder Zwecke | 46 | ||
| ee) Ergebnis zu Art. 12 I GG | 47 | ||
| d) Art. 14 I GG – Eigentumsfreiheit | 48 | ||
| e) Ergebnis | 48 | ||
| 3. Subjektive Rechte aus dem Europarecht | 48 | ||
| II. Ergebnis des Abschnitts | 54 | ||
| C. Konsequenzen eines Verstoßes gegen Bieterrechte für die Wirksamkeit des abgeschlossenen Vertrages | 55 | ||
| I. Rechtsnatur des Vertrages | 55 | ||
| II. Rechtsfolgen des Verstoßes gegen Bieterrechte | 56 | ||
| 1. Rechtsfolgen des Verstoßes gegen Grundrechte | 59 | ||
| 2. Rechtsfolgen des Verstoßes gegen subjektive Rechte aus dem Europarecht | 67 | ||
| a) Primärrecht als Verbotsgesetz i. S. d. § 134 BGB | 67 | ||
| b) Pflicht zur Beendigung des Vertrages | 70 | ||
| III. Ergebnis des Abschnitts | 76 | ||
| D. Konsequenzen des Verstoßes gegen Bieterrechte für den Rechtsschutz | 78 | ||
| I. Leistungsklagen im Falle des Bestandes des Vertrages | 78 | ||
| 1. Unterlassungsansprüche | 80 | ||
| a) Ansprüche, die sich auf die Verletzung der festgestellten subjektiven Bieterrechte beziehen | 81 | ||
| aa) Zivilrechtliche Ansprüche | 81 | ||
| (1) § 1004 BGB analog in Verbindung mit § 823 II BGB in Verbindung mit den Grundrechten, insbesondere Art. 3 I GG | 82 | ||
| (2) § 1004 BGB analog in Verbindung mit § 823 II BGB in Verbindung mit den Grundfreiheiten und dem allgemeinen Diskriminierungsverbot | 83 | ||
| bb) Öffentlich-rechtliche Ansprüche | 84 | ||
| (1) Ansprüche aus den Grundrechten | 84 | ||
| (2) Ansprüche aus den Grundfreiheiten und dem Diskriminierungsverbot | 86 | ||
| (3) Ergebnis | 87 | ||
| b) Ansprüche, die sich nicht auf die Verletzung der festgestellten subjektiven Bieterrechte beziehen | 87 | ||
| aa) Spezialgesetzliche Unterlassungsansprüche | 87 | ||
| (1) Unterlassungsansprüche aus dem UWG: § 8 UWG in Verbindung mit § 3 UWG | 87 | ||
| (2) Unterlassungsansprüche aus dem GWB: § 33 GWB in Verbindung mit §§ 19, 20 GWB | 89 | ||
| bb) Unterlassungsansprüche aus dem zivilrechtlichen Deliktsrecht | 90 | ||
| (1) § 1004 BGB analog in Verbindung mit § 823 II BGB in Verbindung mit den haushaltsrechtlichen Vorschriften | 90 | ||
| (2) § 1004 BGB analog in Verbindung mit § 826 BGB | 91 | ||
| (3) § 1004 BGB analog in Verbindung mit § 823 I BGB | 92 | ||
| c) Ergebnis zu den Unterlassungsansprüchen | 92 | ||
| 2. Weitere Ansprüche | 93 | ||
| a) Kartellrechtlicher Kontrahierungszwang | 93 | ||
| b) Ansprüche aus den Grundrechten | 94 | ||
| c) Ansprüche aus den Grundfreiheiten | 95 | ||
| d) Zwischenergebnis | 96 | ||
| 3. Rechtsweg | 97 | ||
| a) Die Zweistufentheorie als Ansatzpunkt | 98 | ||
| b) Der Streitgegenstand als Ansatzpunkt | 101 | ||
| c) Grenzüberschreitende Streitigkeiten | 107 | ||
| d) Ergebnis zur Rechtswegfrage | 112 | ||
| 4. Praktische Durchsetzbarkeit der Ansprüche im Eilrechtsschutz | 112 | ||
| 5. Ergebnis zu den Leistungsklagen | 115 | ||
| II. Feststellungsklage im Falle des nichtigen Vertrages | 115 | ||
| III. Ergebnis des Abschnitts | 116 | ||
| E. Verfassungsmäßigkeit bzw. Europarechtskonformität der dargestellten Rechtsschutzmöglichkeiten | 118 | ||
| I. Verstoß gegen den Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes | 118 | ||
| 1. Vereinbarkeit mit Art. 19 IV GG | 118 | ||
| a) Anspruchsvoraussetzungen | 119 | ||
| aa) Vorliegen öffentlicher Gewalt | 119 | ||
| bb) Die subjektiven Rechte bzw. deren Verletzung als Bezugspunkt | 124 | ||
| b) Rechtsfolge: Anspruch auf effektiven Rechtsschutz | 125 | ||
| aa) Umsetzung von Europarecht | 128 | ||
| bb) Öffentliches Interesse an der Funktionsfähigkeit der Verwaltung | 130 | ||
| (1) Kosten des Verfahrens | 131 | ||
| (2) Dauer des Verfahrens | 133 | ||
| (3) Mangel an „Prüfungsstellen“ | 134 | ||
| (4) Gefahr des Rechtsmissbrauchs | 136 | ||
| cc) Vertrauensschutz des obsiegenden Bieters | 136 | ||
| c) Ergebnis | 137 | ||
| 2. Vereinbarkeit mit dem allgemeinen Justizgewährleistungsanspruch | 138 | ||
| 3. Europarechtskonformität der Zweiteilung | 139 | ||
| 4. Ergebnis | 143 | ||
| II. Vereinbarkeit mit Art. 3 I GG | 143 | ||
| 1. Ungleichbehandlung | 143 | ||
| a) Grundsätzlich: Ungleichbehandlung der Bereiche der Auftragsvergabe | 143 | ||
| b) Speziell unter dem Gesichtspunkt der Zurechenbarkeit | 145 | ||
| 2. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung | 147 | ||
| a) Umsetzung der EG-Richtlinien als Zweck der Gesetzgebung | 148 | ||
| b) Typisierungsbefugnisse des Gesetzgebers | 149 | ||
| c) Verfahrensökonomische Gesichtspunkte | 150 | ||
| 3. Ergebnis | 152 | ||
| III. Ergebnis des Abschnitts | 152 | ||
| F. Möglichkeiten der Schaffung eines effektiven Rechtsschutzes: Die Vorabinformationspflicht als Lösung? | 153 | ||
| I. Die verschiedenen Lösungsmöglichkeiten | 153 | ||
| 1. Die Absenkung der Schwellenwerte | 153 | ||
| a) Die Einführung von Bagatellgrenzen | 154 | ||
| aa) Regelungszuständigkeit | 154 | ||
| (1) Bund | 154 | ||
| (a) Grundsätzlich: Zuständigkeit der Legislative | 154 | ||
| (b) Speziell: Regelungsmöglichkeiten durch Rechtsverordnung | 157 | ||
| (2) Länder | 162 | ||
| bb) Die Vereinbarkeit von Bagatellschwellen mit höherrangigem Recht | 166 | ||
| (1) Die Einführung von Bagatellschwellen in verfassungsrechtlicher Hinsicht | 167 | ||
| (2) Die Einführung von Bagatellschwellen in europarechtlicher Hinsicht | 169 | ||
| (3) Zwischenergebnis | 172 | ||
| cc) Nachteile der Absenkung der Schwellenwerte | 172 | ||
| (1) Überlastung der Vergabekammern und -senate | 172 | ||
| (2) Effektivität der Auftragsvergabe | 173 | ||
| dd) Abschließende Bewertung der Einführung von Bagatellschwellen | 173 | ||
| b) Die Abschaffung der Zweiteilung des Vergaberechts | 174 | ||
| 2. Die Einführung eines vergaberechtlichen Primärrechtsschutzes oberhalb einer Bagatellschwelle, der sich in bestehende Primärrechtsschutzmöglichkeiten eingliedert | 175 | ||
| a) Die Vorabinformation als Kernstück effektiven Rechtsschutzes | 175 | ||
| aa) Pflicht zur Normierung einer Vorabinformationspflicht im Unterschwellenbereich | 176 | ||
| (1) Die Garantie effektiven Rechtsschutzes und die subjektiven Rechte der Bieter als Grundlage | 176 | ||
| (a) Die Vorabinformationspflicht im Beamtenrecht | 176 | ||
| (b) Zusammenstellung der Parallelen zwischen Beamtenrecht und Vergaberecht | 184 | ||
| (c) Folgerungen für eine Vorabinformationspflicht im Vergaberecht unterhalb der Schwellenwerte | 185 | ||
| (2) Zwischenergebnis | 187 | ||
| bb) Gestalt und Grenzen einer Regelung der Vorabinformationspflicht | 187 | ||
| (1) Gesetzgebungskompetenz für die Einführung der Vorabinformationspflicht | 187 | ||
| (2) Inhalt der Norm | 188 | ||
| (a) Rechtzeitige und umfangreiche Information der Bieter | 189 | ||
| (b) Zuschlagsverbot | 192 | ||
| (c) Regelung der „De-facto-Vergabe“ | 193 | ||
| (aa) Ausgangslage im Bereich der Auftragsvergabe oberhalb der Schwellenwerte | 193 | ||
| (bb) Möglichkeiten zur Schaffung einer angemessenen Regelung für den Bereich der Auftragsvergabe unterhalb der Schwellenwerte | 199 | ||
| α) Entwürfe eines Gesetzes zur Neuregelung bzw. Modernisierung des Vergaberechts | 200 | ||
| β) Vorschlag der Europäischen Kommission zur Änderung der Rechtsmittelrichtlinien | 201 | ||
| γ) Richtlinie 2007/66/EG | 204 | ||
| δ) Schlussfolgerungen für eine Regelung der „De-facto-Vergabe“ | 205 | ||
| (3) Ergebnis | 206 | ||
| b) Notwendigkeit der Schaffung weiterer Vorschriften zu Gunsten der Bieter | 206 | ||
| aa) Grundsätzliche Pflicht zur öffentlichen Ausschreibung | 206 | ||
| bb) Zuschlagsverbot bei Nachprüfungsantrag | 210 | ||
| c) Im Ermessen des Gesetzgebers liegende Ausgestaltungsmöglichkeiten für den vergaberechtlichen Rechtsschutz | 213 | ||
| d) Einführung von Bagatellschwellen | 216 | ||
| e) Nachteile dieser Lösungsmöglichkeit | 217 | ||
| f) Abschließende Beurteilung dieser Lösungsmöglichkeit | 218 | ||
| 3. Abschließende Bewertung der Lösungsmöglichkeiten | 218 | ||
| a) Eignung im Hinblick auf Ziel der Schaffung verfassungs- und europarechtskonformer Zustände | 218 | ||
| b) Funktionsadäquanz | 219 | ||
| c) Ergebnis | 220 | ||
| II. Ergebnis des Abschnitts | 220 | ||
| G. Zusammenfassung und Schluss | 221 | ||
| Literaturverzeichnis | 223 | ||
| Sachverzeichnis | 268 |