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Knöbl, J. (2009). Rechtsschutz bei der Vergabe von Aufträgen unterhalb der Schwellenwerte. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53075-5
Knöbl, Jan. Rechtsschutz bei der Vergabe von Aufträgen unterhalb der Schwellenwerte. Duncker & Humblot, 2009. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53075-5
Knöbl, J, (2009): Rechtsschutz bei der Vergabe von Aufträgen unterhalb der Schwellenwerte, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-53075-5

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Rechtsschutz bei der Vergabe von Aufträgen unterhalb der Schwellenwerte

Knöbl, Jan

Tübinger Schriften zum Staats- und Verwaltungsrecht, Vol. 80

(2009)

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Abstract

Jan Knöbl befasst sich mit dem Rechtsschutz bei der Auftragsvergabe unterhalb der Schwellenwerte und behandelt dabei verschiedene auf der Schnittstelle von öffentlichem Recht und Privatrecht angesiedelte Fragestellungen, die auch schon Gegenstand höchstrichterlicher Rechtsprechung waren. Vor allem die vom Bundesverfassungsgericht angenommene Vereinbarkeit der für den Rechtsschutz bedeutenden Zweiteilung des Vergaberechts mit dem Grundgesetz wird kritisch hinterfragt und auch vor dem Hintergrund des Europarechts erörtert. Der Autor kommt zu dem Ergebnis, dass die derzeitige Rechtslage den Anforderungen der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 IV 1 GG nicht entspricht. Auch eine Vereinbarkeit mit der Rechtsschutzgarantie des Europarechts wird verneint, weil diese wie jene eine faktische Verweisung auf Sekundärrechtsschutz nicht gestattet. Eine völlige Angleichung des Rechtsschutzsystems unterhalb der Schwellenwerte an das oberhalb der Schwellenwerte ist allerdings nicht erforderlich. Knöbl entwickelt Lösungsmöglichkeiten für die Herstellung verfassungs- und europarechtskonformer Zustände und behandelt dabei weitere umstrittene Fragen wie z. B. die des Rechtswegs in vergaberechtlichen Streitigkeiten unterhalb der Schwellenwerte. Entgegen dem Bundesverwaltungsgericht vertritt der Autor, dass für die Beantwortung der Rechtswegfrage auf die Rechtsnatur des geltend gemachten Anspruchs abzustellen ist mit der Folge, dass regelmäßig der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist.This doctoral thesis deals with the legal protection of a private legal subject when a contract is awarded by a public authority to another private party containing a contract volume below the threshold amounts. The threshold amounts are used, among other things, to distinguish between two different ways of legal protection dependent on the contract volume in question. The thesis examines several questions which affect public law as well as private law and which have also been a subject of the highest judicial authority. In particular, there is an analysis of the legal opinion of the Federal Constitutional Court of Germany (Bundesverfassungsgericht) whereby the dichotomy of the German public procurement law does not violate the constitution. The matter is also discussed in the context of EC Law. The author draws the conclusion that the legal situation neither matches the standard of Art. 19 IV 1 German Basic Law, an article which defines the core principles of legal protection in Germany, nor the European guarantee of legal protection. Neither legal system allows that unsuccessful bidders are left to actions for damages after a contract is concluded. However, an entire harmonisation of the different systems of legal protection below the threshold amounts on the one hand and above on the other is not legally required by the Equal Protection Clause. The thesis offers various reasoned solutions for the creation of lawful conditions and it also deals with other disputed questions such as the legal process which has to be undertaken below the threshold amounts if a bidder does not achieve the award of contract. In opposition to the Federal Administrative Court of Germany (Bundesverwaltungsgericht) the author argues that the legal form of the asserted claim is crucial, which means finally that the administrative courts are regularly open to discussion on the matter.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsverzeichnis 9
Abkürzungsverzeichnis 14
A. Einleitung 19
B. Verletzung der nicht berücksichtigten Bieter in ihren Rechten 25
I. Subjektive Rechte im Vergabeverfahren unterhalb der Schwellenwerte 25
1. Subjektive Rechte aus dem Haushaltsrecht und den Verdingungsordnungen 25
2. Subjektive Rechte aus dem Verfassungsrecht 29
a) Die Fiskalgeltung der Grundrechte 29
b) Art. 3 I GG – Allgemeiner Gleichheitssatz 33
c) Art. 12 I GG – Berufsfreiheit 38
aa) „Normale“ Auftragsvergabe 39
bb) Marktbeherrschende Stellung des Staates 41
cc) Auftragssperre 42
dd) Verfolgung vergabefremder Zwecke 46
ee) Ergebnis zu Art. 12 I GG 47
d) Art. 14 I GG – Eigentumsfreiheit 48
e) Ergebnis 48
3. Subjektive Rechte aus dem Europarecht 48
II. Ergebnis des Abschnitts 54
C. Konsequenzen eines Verstoßes gegen Bieterrechte für die Wirksamkeit des abgeschlossenen Vertrages 55
I. Rechtsnatur des Vertrages 55
II. Rechtsfolgen des Verstoßes gegen Bieterrechte 56
1. Rechtsfolgen des Verstoßes gegen Grundrechte 59
2. Rechtsfolgen des Verstoßes gegen subjektive Rechte aus dem Europarecht 67
a) Primärrecht als Verbotsgesetz i. S. d. § 134 BGB 67
b) Pflicht zur Beendigung des Vertrages 70
III. Ergebnis des Abschnitts 76
D. Konsequenzen des Verstoßes gegen Bieterrechte für den Rechtsschutz 78
I. Leistungsklagen im Falle des Bestandes des Vertrages 78
1. Unterlassungsansprüche 80
a) Ansprüche, die sich auf die Verletzung der festgestellten subjektiven Bieterrechte beziehen 81
aa) Zivilrechtliche Ansprüche 81
(1) § 1004 BGB analog in Verbindung mit § 823 II BGB in Verbindung mit den Grundrechten, insbesondere Art. 3 I GG 82
(2) § 1004 BGB analog in Verbindung mit § 823 II BGB in Verbindung mit den Grundfreiheiten und dem allgemeinen Diskriminierungsverbot 83
bb) Öffentlich-rechtliche Ansprüche 84
(1) Ansprüche aus den Grundrechten 84
(2) Ansprüche aus den Grundfreiheiten und dem Diskriminierungsverbot 86
(3) Ergebnis 87
b) Ansprüche, die sich nicht auf die Verletzung der festgestellten subjektiven Bieterrechte beziehen 87
aa) Spezialgesetzliche Unterlassungsansprüche 87
(1) Unterlassungsansprüche aus dem UWG: § 8 UWG in Verbindung mit § 3 UWG 87
(2) Unterlassungsansprüche aus dem GWB: § 33 GWB in Verbindung mit §§ 19, 20 GWB 89
bb) Unterlassungsansprüche aus dem zivilrechtlichen Deliktsrecht 90
(1) § 1004 BGB analog in Verbindung mit § 823 II BGB in Verbindung mit den haushaltsrechtlichen Vorschriften 90
(2) § 1004 BGB analog in Verbindung mit § 826 BGB 91
(3) § 1004 BGB analog in Verbindung mit § 823 I BGB 92
c) Ergebnis zu den Unterlassungsansprüchen 92
2. Weitere Ansprüche 93
a) Kartellrechtlicher Kontrahierungszwang 93
b) Ansprüche aus den Grundrechten 94
c) Ansprüche aus den Grundfreiheiten 95
d) Zwischenergebnis 96
3. Rechtsweg 97
a) Die Zweistufentheorie als Ansatzpunkt 98
b) Der Streitgegenstand als Ansatzpunkt 101
c) Grenzüberschreitende Streitigkeiten 107
d) Ergebnis zur Rechtswegfrage 112
4. Praktische Durchsetzbarkeit der Ansprüche im Eilrechtsschutz 112
5. Ergebnis zu den Leistungsklagen 115
II. Feststellungsklage im Falle des nichtigen Vertrages 115
III. Ergebnis des Abschnitts 116
E. Verfassungsmäßigkeit bzw. Europarechtskonformität der dargestellten Rechtsschutzmöglichkeiten 118
I. Verstoß gegen den Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes 118
1. Vereinbarkeit mit Art. 19 IV GG 118
a) Anspruchsvoraussetzungen 119
aa) Vorliegen öffentlicher Gewalt 119
bb) Die subjektiven Rechte bzw. deren Verletzung als Bezugspunkt 124
b) Rechtsfolge: Anspruch auf effektiven Rechtsschutz 125
aa) Umsetzung von Europarecht 128
bb) Öffentliches Interesse an der Funktionsfähigkeit der Verwaltung 130
(1) Kosten des Verfahrens 131
(2) Dauer des Verfahrens 133
(3) Mangel an „Prüfungsstellen“ 134
(4) Gefahr des Rechtsmissbrauchs 136
cc) Vertrauensschutz des obsiegenden Bieters 136
c) Ergebnis 137
2. Vereinbarkeit mit dem allgemeinen Justizgewährleistungsanspruch 138
3. Europarechtskonformität der Zweiteilung 139
4. Ergebnis 143
II. Vereinbarkeit mit Art. 3 I GG 143
1. Ungleichbehandlung 143
a) Grundsätzlich: Ungleichbehandlung der Bereiche der Auftragsvergabe 143
b) Speziell unter dem Gesichtspunkt der Zurechenbarkeit 145
2. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung 147
a) Umsetzung der EG-Richtlinien als Zweck der Gesetzgebung 148
b) Typisierungsbefugnisse des Gesetzgebers 149
c) Verfahrensökonomische Gesichtspunkte 150
3. Ergebnis 152
III. Ergebnis des Abschnitts 152
F. Möglichkeiten der Schaffung eines effektiven Rechtsschutzes: Die Vorabinformationspflicht als Lösung? 153
I. Die verschiedenen Lösungsmöglichkeiten 153
1. Die Absenkung der Schwellenwerte 153
a) Die Einführung von Bagatellgrenzen 154
aa) Regelungszuständigkeit 154
(1) Bund 154
(a) Grundsätzlich: Zuständigkeit der Legislative 154
(b) Speziell: Regelungsmöglichkeiten durch Rechtsverordnung 157
(2) Länder 162
bb) Die Vereinbarkeit von Bagatellschwellen mit höherrangigem Recht 166
(1) Die Einführung von Bagatellschwellen in verfassungsrechtlicher Hinsicht 167
(2) Die Einführung von Bagatellschwellen in europarechtlicher Hinsicht 169
(3) Zwischenergebnis 172
cc) Nachteile der Absenkung der Schwellenwerte 172
(1) Überlastung der Vergabekammern und -senate 172
(2) Effektivität der Auftragsvergabe 173
dd) Abschließende Bewertung der Einführung von Bagatellschwellen 173
b) Die Abschaffung der Zweiteilung des Vergaberechts 174
2. Die Einführung eines vergaberechtlichen Primärrechtsschutzes oberhalb einer Bagatellschwelle, der sich in bestehende Primärrechtsschutzmöglichkeiten eingliedert 175
a) Die Vorabinformation als Kernstück effektiven Rechtsschutzes 175
aa) Pflicht zur Normierung einer Vorabinformationspflicht im Unterschwellenbereich 176
(1) Die Garantie effektiven Rechtsschutzes und die subjektiven Rechte der Bieter als Grundlage 176
(a) Die Vorabinformationspflicht im Beamtenrecht 176
(b) Zusammenstellung der Parallelen zwischen Beamtenrecht und Vergaberecht 184
(c) Folgerungen für eine Vorabinformationspflicht im Vergaberecht unterhalb der Schwellenwerte 185
(2) Zwischenergebnis 187
bb) Gestalt und Grenzen einer Regelung der Vorabinformationspflicht 187
(1) Gesetzgebungskompetenz für die Einführung der Vorabinformationspflicht 187
(2) Inhalt der Norm 188
(a) Rechtzeitige und umfangreiche Information der Bieter 189
(b) Zuschlagsverbot 192
(c) Regelung der „De-facto-Vergabe“ 193
(aa) Ausgangslage im Bereich der Auftragsvergabe oberhalb der Schwellenwerte 193
(bb) Möglichkeiten zur Schaffung einer angemessenen Regelung für den Bereich der Auftragsvergabe unterhalb der Schwellenwerte 199
α) Entwürfe eines Gesetzes zur Neuregelung bzw. Modernisierung des Vergaberechts 200
β) Vorschlag der Europäischen Kommission zur Änderung der Rechtsmittelrichtlinien 201
γ) Richtlinie 2007/66/EG 204
δ) Schlussfolgerungen für eine Regelung der „De-facto-Vergabe“ 205
(3) Ergebnis 206
b) Notwendigkeit der Schaffung weiterer Vorschriften zu Gunsten der Bieter 206
aa) Grundsätzliche Pflicht zur öffentlichen Ausschreibung 206
bb) Zuschlagsverbot bei Nachprüfungsantrag 210
c) Im Ermessen des Gesetzgebers liegende Ausgestaltungsmöglichkeiten für den vergaberechtlichen Rechtsschutz 213
d) Einführung von Bagatellschwellen 216
e) Nachteile dieser Lösungsmöglichkeit 217
f) Abschließende Beurteilung dieser Lösungsmöglichkeit 218
3. Abschließende Bewertung der Lösungsmöglichkeiten 218
a) Eignung im Hinblick auf Ziel der Schaffung verfassungs- und europarechtskonformer Zustände 218
b) Funktionsadäquanz 219
c) Ergebnis 220
II. Ergebnis des Abschnitts 220
G. Zusammenfassung und Schluss 221
Literaturverzeichnis 223
Sachverzeichnis 268