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Freigang, J. (2009). Verträge als Instrumente der Privatisierung, Liberalisierung und Regulierung in der Wasserwirtschaft. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53039-7
Freigang, Jan. Verträge als Instrumente der Privatisierung, Liberalisierung und Regulierung in der Wasserwirtschaft. Duncker & Humblot, 2009. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53039-7
Freigang, J (2009): Verträge als Instrumente der Privatisierung, Liberalisierung und Regulierung in der Wasserwirtschaft, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-53039-7
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Verträge als Instrumente der Privatisierung, Liberalisierung und Regulierung in der Wasserwirtschaft
Schriften zum Umweltrecht, Vol. 164
(2009)
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Abstract
Jan Freigang entwickelt am Referenzbeispiel der Wasserwirtschaft ein Modell der Regulierung durch Verträge zwischen öffentlicher Hand und Privaten nach Privatisierung öffentlicher Aufgaben. Verträge sind Instrumente zur Wahrnehmung der nach einer Privatisierung öffentlicher Aufgaben dem Staat obliegenden Gewährleistungsverantwortung. Die Regulierungswirkung dieser Verträge wird von der Vertragsgestaltung, der Durchführung (dem "Vertragsmanagement") und den institutionellen und gesetzlichen Rahmenbedingungen bestimmt. Eine Einordnung der Privatisierungsverträge und des für diese geltenden Vertragsrechts in die Regulierungstheorien verdeutlicht die tatsächlichen Steuerungswirkungen vertraglicher Gestaltungsformen und deren mögliche Defizite. Der Autor richtet das Augenmerk dabei auf die Spielräume vertraglicher Selbstregulierung und die Optionen institutioneller und normativer Förderung und Ergänzung der Regulierungsfunktion von Verträgen durch Rahmenregulierung. Die Analyse der Regulierungsfunktionen von Verträgen in ihrem institutionellen und rechtlichen Kontext zeigt Möglichkeiten und Grenzen staatlicher Steuerung in solchen Organisationsmodellen auf und liefert damit Abwägungselemente für die Entscheidung über das "Ob" und "Wie" von Privatisierungen. Der Fokus auf den Vertrag als entscheidendes Privatisierungsinstrument entwickelt die Typologie der Privatisierungsformen weiter und leistet dadurch einen Beitrag zur noch im Fluss befindlichen Privatisierungsdogmatik.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Inhaltsverzeichnis | 5 | ||
| Abkürzungsverzeichnis | 18 | ||
| Einleitung | 25 | ||
| A. Problemstellung | 25 | ||
| B. Gang und Methodik der Untersuchung | 27 | ||
| Erster Teil: Institutionelle und organisatorische Rahmenbedingungen für eine Regulierung der Wasserwirtschaft durch Verträge | 29 | ||
| A. Parameter der Entwicklung und Organisation der Wasserwirtschaft in Deutschland | 30 | ||
| I. Historische Entwicklung, Organisation und Reformdiskussion | 31 | ||
| 1. historische Entwicklung und Organisation der Wasserwirtschaft | 31 | ||
| a) Institutionelle Parameter der historischen Entwicklung | 31 | ||
| b) Strukturmerkmale: die Organisationsformen | 33 | ||
| c) Paradigma: Das Stadtwerkemodell | 35 | ||
| d) Markante Einzelfälle | 37 | ||
| aa) Der Ruhrverband als Organisationsmodell im Ballungsraum | 37 | ||
| bb) Beteiligung Privater: das Beispiel Gelsenwasser | 38 | ||
| e) Entwicklung im Gebiet der ehemaligen DDR | 39 | ||
| f) Zwischenergebnis | 40 | ||
| 2. Parameter der Reformdebatte | 40 | ||
| a) Verlauf der Privatisierungsdiskussion | 41 | ||
| b) Elemente der gegenwärtigen „Modernisierungsstrategie“ | 43 | ||
| c) Kategorien der Privatisierungskritik | 45 | ||
| 3. Zusammenfassung der institutionellen Parameter | 46 | ||
| II. Marktstrukturen | 47 | ||
| 1. Markteigenschaften | 47 | ||
| a) Marktbegriff | 47 | ||
| b) Marktunvollkommenheiten und Marktfehler | 50 | ||
| aa) Natürliche Monopole | 50 | ||
| bb) Öffentliche Güter | 51 | ||
| cc) Externe Effekte | 52 | ||
| 2. Marktvolumina und -bedürfnisse | 53 | ||
| 3. Marktakteure | 54 | ||
| a) Unmittelbare Akteure der Wasserwirtschaft | 55 | ||
| b) Weitere Akteure | 55 | ||
| B. Staatlicher Ordnungsrahmen der Wasserwirtschaft | 58 | ||
| I. Determinanten des Staats- und Verwaltungsaufbaus | 58 | ||
| 1. Kommunale Selbstverwaltungsgarantie | 58 | ||
| a) Rechtlicher Gehalt der kommunalen Selbstverwaltung in Bezug auf die Wasserwirtschaft | 59 | ||
| aa) Schutzgegenstand der Selbstverwaltungsgarantie: Wasserversorgung und Abwasserentsorgung als örtliche Angelegenheit | 59 | ||
| bb) Schutzrichtung der Selbstverwaltungsgarantie | 61 | ||
| b) Schranken der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie | 64 | ||
| aa) Schrankenlose Gewährleistung des Kernbereichs | 64 | ||
| bb) Sonstige Einschränkungen | 66 | ||
| c) Zwischenergebnis | 67 | ||
| 2. Verteilung der Kompetenzen für die Regulierung der Wasserwirtschaft | 68 | ||
| a) Kompetenzverteilung durch Gewaltenteilung | 68 | ||
| aa) Vertikale Aufteilung von Gesetzgebungskompetenzen | 68 | ||
| bb) Vertikale Aufteilung von Verwaltungskompetenzen | 75 | ||
| b) Kompetenzverteilung durch Funktionsteilung | 76 | ||
| c) Zwischenergebnis | 77 | ||
| II. Wasserwirtschaft als öffentliche Aufgabe der Daseinsvorsorge | 78 | ||
| 1. Begriffsklärungen | 78 | ||
| a) Begriff der „öffentlichen Aufgabe“ | 78 | ||
| b) Begriff der „Daseinsvorsorge“ | 80 | ||
| 2. Auswirkungen auf den rechtlichen Ordnungsrahmen der Wasserwirtschaft | 82 | ||
| III. Steuerrechtliche Behandlung der Wasserwirtschaft | 84 | ||
| 1. Steuerrechtliche Behandlung von Wasserversorgung und Abwasserbeseitigung | 84 | ||
| a) Abwasserentsorgung | 84 | ||
| b) Trinkwasserversorgung | 87 | ||
| 2. Diskussion über die Herstellung steuerrechtlicher Gleichbehandlung | 88 | ||
| IV. Zwischenergebnis | 92 | ||
| C. Europäische und internationale Veränderungsdynamiken | 93 | ||
| I. Veränderungsdynamiken durch Gemeinschaftsrecht und internationales Recht | 93 | ||
| 1. Gemeinschaftsrechtliche Veränderungsdynamiken | 93 | ||
| a) Regelungsbereiche des geltenden Gemeinschaftsrechts mit Bezug zur Wasserwirtschaft | 94 | ||
| b) Weitere Vorhaben der EU-Kommission | 95 | ||
| aa) Binnenmarktstrategie 2003 – 2006 | 95 | ||
| bb) Öffentlich-private Partnerschaften und Konzessionen | 96 | ||
| 2. Impulse aus internationalem Recht | 97 | ||
| a) Vorhaben der WTO | 98 | ||
| b) Diskussion um ein Menschenrecht auf Wasser | 100 | ||
| II. Veränderungsdynamiken durch die Globalisierung der Wassermärkte | 102 | ||
| 1. Export von Organisationsformen | 103 | ||
| a) Privatsektorbeteiligung – Export des französischen Konzessionsmodells | 103 | ||
| b) Globales Engagement der deutschen Wasserwirtschaft Lockerung des Örtlichkeitsprinzips | 105 | ||
| 2. Import bzw. Anpassung von Organisationsformen | 109 | ||
| a) „Public-Private-Partnership“ als Modell für globale Wettbewerbsfähigkeit? | 109 | ||
| b) Anpassung nationaler Rahmenbedingungen zur Erweiterung der Optionen | 111 | ||
| Zweiter Teil: Verträge als Instrumente der Privatisierung und Liberalisierung der Wasserwirtschaft | 116 | ||
| A. Verträge als Instrumente der Privatisierung der Wasserwirtschaft | 116 | ||
| I. Privatisierungsformen in der Wasserwirtschaft | 117 | ||
| 1. Begriff | 117 | ||
| 2. Kategorien von Privatisierungen im Bereich der Wasserwirtschaft | 117 | ||
| a) Traditionelle Kategorienbildung | 118 | ||
| aa) Streitige Einordnung von Pflichtenübertragung und Konzessionsmodellen | 118 | ||
| (1) Pflichtenübertragung als Beleihung? | 118 | ||
| (2) Pflichtenübertragung und Konzessionsmodelle als funktionale Privatisierung? | 120 | ||
| bb) Vermengung der Differenzierungskriterien | 121 | ||
| (1) Schwächen der Kategorie der Organisationsprivatisierung | 122 | ||
| (2) „Unechte“ und „echte“ funktionale und Aufgabenprivatisierungen | 123 | ||
| b) Reformulierung der Kategorien | 125 | ||
| II. Funktionalität von Verträgen bei Privatisierungsvorgängen in der Wasserwirtschaft | 127 | ||
| 1. Güter- bzw. Personalübertragung auf andere Rechtsträger | 128 | ||
| a) Modalitäten der Güterübertragung | 128 | ||
| b) Personalübertragung | 129 | ||
| 2. Gesellschaftsrechtliche Beteiligung des Staates | 130 | ||
| a) Innergemeindliche Delegationen: Umwandlung in Privatrechtsform | 130 | ||
| aa) Umwandlung nach §§ 168 ff. UmwG | 130 | ||
| bb) Einbringung von Sachkapital | 131 | ||
| b) Gemischt-wirtschaftliche Unternehmen: Gesellschafts - und Kooperationsvertrag | 133 | ||
| aa) Modell der Kooperationsgesellschaft | 133 | ||
| bb) Holding-Modell | 136 | ||
| 3. Festlegung der Aufgabenverteilung zwischen Kommune und Privatem | 138 | ||
| a) Betrieb und Unterhaltung des Netzes | 139 | ||
| b) Erhaltungs- und Erweiterungsinvestitionen | 139 | ||
| c) Rechtsbeziehungen zu Dritten | 140 | ||
| aa) Zulassungsansprüche Dritter gegen die Gemeinde und den privaten Betreiber | 140 | ||
| bb) Zulässigkeit und Auswirkungen eines Anschluss- und Benutzungszwangs | 141 | ||
| 4. Festlegung der Aufgabenträgerschaft | 143 | ||
| a) Begriff der Aufgabenträgerschaft | 143 | ||
| aa) Selbständigkeit des Privaten als Kriterium der Aufgabenträgerschaft? | 144 | ||
| bb) Haftung als Inhalt der Aufgabenträgerschaft? | 145 | ||
| cc) Aufgabenträgerschaft als Aufgabenverantwortung | 148 | ||
| b) Funktionsdelegation oder Privatisierung der Durchführung der Aufgabe | 150 | ||
| c) Aufgabendelegation und Pflichtenübertragung | 155 | ||
| III. Rechtliche Zulässigkeit der Privatisierung durch Verträge | 157 | ||
| 1. Privatisierungsgebote? | 157 | ||
| a) Privatisierungsgebote aus Gemeinschaftsrecht | 157 | ||
| aa) Keine unmittelbaren Privatisierungspflichten | 158 | ||
| bb) Mittelbare Privatisierungspflichten? | 159 | ||
| (1) Gemeinschaftsrechtliche Beurteilung staatlicher Monopole | 159 | ||
| (2) Privatisierungspflicht aus dem Beihilfenverbot | 160 | ||
| b) Aus nationalem Recht | 160 | ||
| aa) Privatisierungsgebote aus Verfassungsrecht? | 160 | ||
| (1) Privatisierungsgebote aus Art. 12 GG und dem Subsidiaritätsprinzip | 162 | ||
| (2) Privatisierungsgebote oder -impulse aus der Haushaltsverfassung | 164 | ||
| bb) Privatisierungsgebote aus einfachem Recht? | 166 | ||
| (1) Kommunalrechtliches Subsidiaritätsgebot | 166 | ||
| (2) Wirtschaftlichkeitsgebot | 167 | ||
| 2. Absolute Privatisierungsschranken | 168 | ||
| a) Verfassungsrechtliche absolute Privatisierungsschranken | 168 | ||
| aa) Obligatorische Staatsaufgaben als Privatisierungsschranken | 168 | ||
| (1) Normative Bedeutung obligatorischer Staatsaufgaben | 169 | ||
| (2) Obligatorische Staatsaufgaben in der Wasserwirtschaft | 170 | ||
| bb) Art. 33 Abs. 4 GG als Privatisierungsschranke | 171 | ||
| cc) Art. 28 Abs. 2 GG als Privatisierungsschranke | 173 | ||
| (1) Heteronome Privatisierungen und Art. 28 Abs. 2 GG | 173 | ||
| (2) Art. 28 Abs. 2 GG als generelle Privatisierungsschranke? | 175 | ||
| b) Privatisierungsschranken aus einfachem Recht | 175 | ||
| aa) Ausschluss der Aufgabendelegation in der Abwasserentsorgung | 175 | ||
| bb) Privatisierungsgesetz der Freien und Hansestadt Hamburg | 176 | ||
| cc) Aufgabendelegation bei pflichtigen Selbstverwaltungsaufgaben? | 178 | ||
| 3. Relative Privatisierungsschranken | 180 | ||
| a) Vorgaben des Verfassungsrechts | 181 | ||
| aa) Vorgaben des Demokratieprinzips | 181 | ||
| (1) Beteiligung Privater an Verwaltungseinheiten | 181 | ||
| (a) Problematik bei kooperativen Delegationen | 182 | ||
| (b) Beteiligung Privater an öffentlich-rechtlichen Körperschaften | 187 | ||
| (2) Strukturierung privater Entscheidungsverfahren | 189 | ||
| bb) Vorgaben aus dem Grundrecht des Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG | 191 | ||
| cc) Bindung privater Aufgaben - und Funktionsträger an Grundrechte und andere Verfassungsnormen | 201 | ||
| b) Vorgaben des Völkerrechts | 203 | ||
| c) Vorgaben des einfachen Rechts | 206 | ||
| aa) Beschränkungen der Auswahl des Privatisierungspartners | 206 | ||
| (1) Vorgaben des Vergaberechts | 206 | ||
| (a) Differenzierung nach Vertragstypen | 206 | ||
| (b) Differenzierung nach dem Vertragspartner | 211 | ||
| (c) Differenzierung nach Tätigkeitsbereichen | 218 | ||
| (2) Beschränkungen kooperativer Delegationen | 223 | ||
| (3) Landesrechtliche Vorgaben für die Auswahl des Privatisierungspartners | 224 | ||
| bb) Beschränkungen der Vertragsgestaltung | 225 | ||
| (1) Im Wasserrecht | 226 | ||
| (2) Im Gebührenrecht | 227 | ||
| cc) Vorgaben für die Vertragsdurchführung | 231 | ||
| 4. Tabellarische Übersicht über die Zulässigkeit von Privatisierungsverträgen | 231 | ||
| B. Verträge als Instrumente der Liberalisierung und Modernisierung der Wasserwirtschaft | 232 | ||
| I. Begriffe der Liberalisierung und Modernisierung in Bezug auf die Wasserwirtschaft | 233 | ||
| 1.Wettbewerb im Markt | 233 | ||
| a) Begriff und Formen | 233 | ||
| aa) Wettbewerb durch Eigenleistung | 234 | ||
| bb) Wettbewerb durch freien Leitungsbau | 234 | ||
| cc) Wettbewerb durch gemeinsame Netznutzung | 234 | ||
| dd) Wettbewerb durch Einschaltung von Zwischenhändlern | 235 | ||
| b) Vertragsbeziehungen | 236 | ||
| c) Stellungnahme | 237 | ||
| 2.Wettbewerb um den Markt | 240 | ||
| a) Begriff und Formen | 240 | ||
| b) Vertragsbeziehungen | 241 | ||
| c) Stellungnahme | 241 | ||
| II. Funktionalität von Verträgen bei der Liberalisierung bzw. Modernisierung der Wasserwirtschaft | 243 | ||
| 1.Wettbewerbsdruck durch Selektion des Kooperationspartners | 243 | ||
| a) Ökonomische Funktion und Probleme von Vergabeverfahren | 243 | ||
| b) Funktionen und Problematik der Begrenzung der Vertragsdauer | 245 | ||
| 2.Wettbewerbsdruck durch Marktinformationen bei Vertragsschluss und Vertragsdurchführung | 247 | ||
| a) Benchmarking | 248 | ||
| aa) Begriff | 248 | ||
| bb) Einsatzmöglichkeiten | 248 | ||
| cc) Problematik | 250 | ||
| b) Yardstick Competition/Vergleichsmarktmodell | 250 | ||
| aa) Begriffe | 250 | ||
| bb) Einsatzmöglichkeiten | 251 | ||
| cc) Probleme | 252 | ||
| 3. Ergebnis | 252 | ||
| III. Rechtliche Zulässigkeit der Liberalisierung und Modernisierung | 253 | ||
| 1. Liberalisierungsgebote? | 253 | ||
| a) Aus Gemeinschaftsrecht | 253 | ||
| aa) Wettbewerbsrecht als Liberalisierungsmotor? | 254 | ||
| (1) Anwendungsbereich der Art. 81 ff. EG | 254 | ||
| (2) Art. 81 Abs. 1 EG | 255 | ||
| (3) Art. 86 Abs. 1 i. V. m. Art. 82 EG | 256 | ||
| (4) Rechtfertigung nach Art. 86 Abs. 2 EG | 258 | ||
| (5) Zwischenergebnis | 260 | ||
| bb) Grundfreiheiten | 261 | ||
| b) Aus nationalem Recht | 262 | ||
| aa) Art. 12 GG | 262 | ||
| bb) § 3 Abs. 1 S. 1 AVBWasserVO | 263 | ||
| 2. Absolute Liberalisierungsschranken | 264 | ||
| a) Gemeinschaftsrecht, Art. 16 EG | 264 | ||
| b) Nationales Recht | 265 | ||
| aa) Vorgaben des Verfassungsrechts | 265 | ||
| bb) Vorgaben des einfachen Rechts | 268 | ||
| (1) § 103 GWB a.F. | 268 | ||
| (2) Anschluss- und Benutzungszwang | 269 | ||
| 3. Relative Liberalisierungsschranken | 269 | ||
| Dritter Teil: Verträge als Instrumente der Regulierung der Wasserwirtschaft | 272 | ||
| A. Verträge in der Regulierungsdebatte | 272 | ||
| I. Begriff der Regulierung | 273 | ||
| 1. Bedeutungsgehalt | 273 | ||
| a) Verwendung in wissenschaftlichen Diskursen | 273 | ||
| aa) Ökonomie | 273 | ||
| bb) Soziologie | 274 | ||
| cc) Politik- und Verwaltungswissenschaft | 274 | ||
| b) Verwendung in der Rechtssprache | 275 | ||
| aa) In Deutschland | 276 | ||
| bb) In der EU | 278 | ||
| c) Konsequenzen und Stellungnahme | 278 | ||
| 2. Anwendung im Privatisierungs- und Liberalisierungsfolgenrecht | 280 | ||
| a) Regulierungsziele | 281 | ||
| aa) Umsetzung der Gewährleistungs- und Leitungsverantwortung | 281 | ||
| bb) Ausgleich von Marktunvollkommenheiten | 281 | ||
| cc) Politisch-demokratische Einflussnahme | 282 | ||
| b) Regulierungsformen | 282 | ||
| aa) Kategorisierung nach Regulierungsmedien | 283 | ||
| (1) Hierarchie | 283 | ||
| (2) Markt | 283 | ||
| (3) Gemeinschaft | 284 | ||
| bb) Kategorisierung nach Regulierungsakteuren | 285 | ||
| (1) Fremdregulierung | 285 | ||
| (2) Selbstregulierung | 286 | ||
| (3) Mischformen | 287 | ||
| cc) Zusammenführung und eigene Stellungnahme | 288 | ||
| (1) Überschneidungen | 288 | ||
| (2) Fremdgesteuerte Selbstregulierung | 289 | ||
| (3) Selbstregulierung und Rahmenregulierung | 289 | ||
| II. Regulierung durch Verträge | 290 | ||
| 1. Theorien der Regulierung durch Verträge | 290 | ||
| a) Stand der Diskussion | 290 | ||
| aa) Franchise-Verträge als „Tool of Government“ | 291 | ||
| bb) Regulierung durch Contracting-Out | 291 | ||
| cc) Verträge als konsensuales Verwaltungshandeln | 292 | ||
| b) Funktionsweise und Steuerungswirkungen von Langzeitverträgen | 293 | ||
| aa) Prinzipal-Agent-Theorien | 294 | ||
| bb) Theorien impliziter oder sich selbst durchsetzender Verträge | 296 | ||
| cc) Theorien unvollständiger Verträge | 297 | ||
| (1) Austausch von Geiseln | 297 | ||
| (2) „Wie-du-mir-so-ich-dir“-Strategie | 298 | ||
| (3) Private Durchsetzung mit Hilfe Dritter | 299 | ||
| dd) Ergebnisse der ökonomischen Vertragstheorien für die Regulierungsfunktionalität von Verträgen | 299 | ||
| 2. Modell einer Regulierung durch Verträge | 300 | ||
| a) Verhältnis von Vertrag und Vertragsrecht | 300 | ||
| b) Einordnung von Vertrag und Vertragsrecht in die Regulierungsformen | 302 | ||
| aa) Vertrag als Selbstregulierung | 302 | ||
| (1) Normsetzung | 303 | ||
| (a) Vertragliche Normsetzung und Selbstregulierung | 304 | ||
| (b) Selbstregulierung und (funktionale) Privatisierung | 305 | ||
| (c) Selbstregulierung und Selbstverwaltung | 306 | ||
| (2) Überwachung | 307 | ||
| (3) Sanktion | 308 | ||
| bb) Fremd- oder Rahmenregulierung | 308 | ||
| (1) Selbstregulierungsfördernd | 309 | ||
| (2) Selbstregulierungsergänzend | 309 | ||
| (3) Selbstregulierungsersetzend | 310 | ||
| III. Spielräume und Techniken vertraglicher Selbstregulierung | 311 | ||
| 1. Selbstregulierung über Delegationsverträge | 311 | ||
| a) Standardsetzung | 311 | ||
| aa) Performance-Standards | 312 | ||
| bb) Preis-Standards | 314 | ||
| cc) Betriebswirtschaftliche Standards und Beschäftigungsstandards | 316 | ||
| dd) Leistungsfremde Vereinbarungen | 317 | ||
| ee) Regelungstechniken | 318 | ||
| (1) Standardsetzung in Vergabeverfahren | 318 | ||
| (2) Präzision von Standards | 320 | ||
| (3) Flexibilisierungsstandards | 321 | ||
| b) Verfahren zur Kontrolle, Neuverhandlung, Streitschlichtung | 322 | ||
| aa) Kontrolle der Einhaltung von Standards (Verhaltenskontrolle) | 323 | ||
| bb) Kontrolle der Erreichung von Regulierungszielen (Standardkontrolle) | 324 | ||
| c) Sanktionen und Rückabwicklung | 325 | ||
| aa) Definition von Leistungsstörungsszenarien | 325 | ||
| bb) Festlegung von Sanktionsrechten | 326 | ||
| (1) Sanktionen der Vertragsbeendigung und Vertragsfortführung | 326 | ||
| (2) Durchgriffsrechte der Kommune | 327 | ||
| cc) Rückfallregeln bei Vertragsbeendigung | 328 | ||
| 2. Selbstregulierung über Gesellschaftsverträge | 328 | ||
| a) Standardsetzung | 329 | ||
| aa) Standardsetzung in der GmbH | 329 | ||
| (1) Festlegung des Gesellschaftszwecks | 329 | ||
| (2) Institutionelle Vorkehrungen | 330 | ||
| (3) Privilegien zugunsten des kommunalen Gesellschafters | 332 | ||
| bb) Standardsetzung in der Aktiengesellschaft | 334 | ||
| b) Kontrolle | 335 | ||
| c) Sanktionen und Rückabwicklung | 337 | ||
| 3. Zwischenergebnis | 338 | ||
| B. Defizite der vertraglichen Selbstregulierung | 339 | ||
| I. Informationsasymmetrie | 340 | ||
| 1. Erscheinungsformen und Ursachen | 340 | ||
| a) In der Verhandlungsphase | 340 | ||
| b) In der Vertragsdurchführungsphase | 340 | ||
| 2. Folgen bei unregulierter Selbstregulierung | 341 | ||
| II. Machtasymmetrien | 342 | ||
| 1. Erscheinungsformen und Ursachen | 343 | ||
| 2. Folgen bei unregulierter Selbstregulierung | 344 | ||
| III. Opportunistisches Verhalten | 344 | ||
| 1. Erscheinungsformen und Ursachen | 345 | ||
| 2. Folgen bei unregulierter Selbstregulierung | 346 | ||
| IV. Negative Anreizstrukturen | 347 | ||
| 1. Erscheinungsformen und Ursachen | 347 | ||
| 2. Folgen bei unregulierter Selbstregulierung | 348 | ||
| V. Zwischenergebnis | 348 | ||
| C. Optionen zur vertraglichen Rahmenregulierung in der Wasserwirtschaft | 349 | ||
| I. Instrumente der Förderung vertraglicher Selbstregulierung in der Wasserwirtschaft | 349 | ||
| 1. Bereitstellen von Information | 350 | ||
| a) Bereitstellung von Marktinformationen | 350 | ||
| aa) Benchmarking | 350 | ||
| (1) Erfahrungen mit bestehenden Benchmarking-Modellen | 351 | ||
| (a) Frankreich | 351 | ||
| (b) Schweden | 353 | ||
| (2) Diskussion über ein verpflichtendes Benchmarking in der deutschen Wasserwirtschaft | 353 | ||
| bb) Zertifikate und Register | 361 | ||
| (1) Positive Zertifizierung | 361 | ||
| (2) „Naming and shaming“ | 362 | ||
| (3) Register über unzuverlässige Unternehmen | 366 | ||
| b) Bildung von Selbstregulierungskompetenzen | 367 | ||
| aa) Musterverträge | 368 | ||
| bb) Leitfäden | 369 | ||
| 2. Institutionelle Optionen | 371 | ||
| a) Schaffung und Vernetzung von Akteuren | 371 | ||
| aa) Aktivierung externen Sachverstandes | 371 | ||
| bb) Förderung von Selbstregulierung durch Koregulierung: die Rolle der Verbände | 372 | ||
| cc) Kommunale Beratungsgremien und staatliche Regulierungsbehörden | 374 | ||
| (1) Kommunale Beratungsgremien | 374 | ||
| (2) Staatliche Beratungsstellen | 376 | ||
| (3) Staatliche Regulierungsbehörden | 376 | ||
| b) Stärkung bestimmter Akteure | 378 | ||
| c) Trennung bestimmter Akteure | 380 | ||
| 3. Förderung durch Recht / „normativer Rückenwind“ | 381 | ||
| a) Spezielles Vertragsrecht für Privatisierungsverträge? | 381 | ||
| aa) Spezielles Vertragsrecht im besonderen Verwaltungsrecht | 382 | ||
| bb) Spezielles Vertragsrecht im allgemeinen Verwaltungsrecht | 383 | ||
| (1) Verwaltungskooperationsrecht nach Ziekow | 384 | ||
| (2) Verwaltungskooperationsrecht nach Schuppert | 387 | ||
| (3) Kritik von Becker | 389 | ||
| (4) Bewertung | 390 | ||
| b) Optionales Vertragsrecht – fakultative Vertragsklauseln | 391 | ||
| c) Normativer Rückenwind für vertragliche Selbstregulierung durch ÖPP-Gesetz? | 393 | ||
| d) Bewertung | 395 | ||
| 4. Zwischenergebnis | 395 | ||
| II. Instrumente zur Ergänzung vertraglicher Selbstregulierung in der Wasserwirtschaft | 396 | ||
| 1. Prozedurale Rahmenregulierung | 396 | ||
| a) Prozedurale Steuerung der Wahl des Vertragspartners | 396 | ||
| aa) Vergaberecht i.e.S. | 397 | ||
| bb) Verfahren bei Aufgabendelegationen nach dem Entwurf der SächsWPÜbVO | 401 | ||
| b) Prozedurale Vertragsinhaltssteuerung | 402 | ||
| aa) Verhandlungspflichten mit Ergebnisoffenheit („Berücksichtigungsklauseln“) | 403 | ||
| bb) Unterwerfungsklauseln | 405 | ||
| cc) Regeln über Ablauf und Teilnehmer der Vertragsverhandlungen | 406 | ||
| c) Prozedurale Steuerung der Vertragsdurchsetzung | 407 | ||
| 2. Bereitstellungs- und Abschreckungsfunktion des Vertragsrechts als ergänzende Rahmenregulierung | 408 | ||
| a) Abschreckungsfunktion gesetzlicher Anpassungs- und Kündigungsrechte | 408 | ||
| aa) Transaktionskosten der Nutzung des Vertragsrechts | 409 | ||
| (1) Gesetzliche Unsicherheiten | 409 | ||
| (2) Kosten juristischer Eskalation | 412 | ||
| bb) Glaubhafte Eskalationsdrohung | 413 | ||
| b) Bereitstellungsfunktion des Vertragsrechts | 414 | ||
| aa) § 315 Abs. 3 BGB als Korrektiv vertraglicher Anpassungsflexibilität | 414 | ||
| bb) Bereitstellung effektiver Preiskontrolle durch § 315 Abs. 3 BGB? | 416 | ||
| 3. Zwischenergebnis | 420 | ||
| III. Instrumente zur Ersetzung vertraglicher Selbstregulierung | 421 | ||
| 1. Responsive Optionen – ultima ratio | 421 | ||
| a) Subsidiäre Eingriffskompetenzen | 421 | ||
| aa) Weisungen | 421 | ||
| bb) Geltendmachung von Vertragsrechten | 423 | ||
| cc) Vertragsbeendigung | 424 | ||
| b) Subsidiäre Normstrukturen | 425 | ||
| aa) Vertragsinhaltsersetzende Normen | 425 | ||
| (1) Kartellrechtliche Preiskontrolle als vertragsersetzende Regulierung | 426 | ||
| (a) Grundsätzeverstoß nach § 103 Abs. 5 S. 2 Nr. 1 GWB a.F. | 429 | ||
| (b) Preismissbrauch | 429 | ||
| (c) Zwischenergebnis | 435 | ||
| (2) Vertragssuspendierende Regime | 435 | ||
| bb) Sanktionsnormen | 436 | ||
| 2. Punktuell-präventive Optionen | 438 | ||
| a) Gesetzliche Standardsetzung | 438 | ||
| aa) Nicht-dispositive Normen | 438 | ||
| bb) Gesetzesdirigierte Vertragsklauseln | 440 | ||
| b) Genehmigungsvorbehalte / Beanstandungsrechte | 444 | ||
| c) Sektorspezifische Preisregulierung | 446 | ||
| aa) Konzepte der sektorspezifischen Preisregulierung | 446 | ||
| bb) Implementierung der Anreizregulierung | 449 | ||
| (1) Transparenz von Unternehmensdaten | 450 | ||
| (2) Zulässigkeit der Deckelung der Gesamterlöse unter Einbeziehung von Altinvestitionen | 451 | ||
| IV. Zusammenfassung der Instrumente der Rahmenregulierung zur Förderung, Ergänzung und Ersetzung vertraglicher Selbstregulierung | 452 | ||
| Zusammenfassung | 455 | ||
| Erster Teil: Institutionelle und organisatorische Rahmenbedingungen für eine Steuerung der Wasserwirtschaft durch Verträge | 455 | ||
| Zweiter Teil: Verträge als Instrumente der Privatisierung und Liberalisierung der Wasserwirtschaft | 456 | ||
| Dritter Teil: Verträge als Instrumente der Regulierung der Wasserwirtschaft | 458 | ||
| Anhang I: Entwurf der Sächsischen „Pf1ichtenübertragungs VO“ (Stand: 19. 2. 2001) | 461 | ||
| Anhang II: Regelungsvorschlag zur Änderung desVerwaltungsverfahrensgesetzes von J. Ziekow | 471 | ||
| Anhang III: Regelungsvorschlag von G.F. Schuppert für ein Verwaltungskooperationsrecht als Bestandteil des Verwaltungsverfahrensgesetzes | 480 | ||
| Anhang IV: Regelungsvorschlag von J. Becker zur Änderung der Verwaltungsverfahrensgesetze | 484 | ||
| Literaturverzeichnis | 486 | ||
| Sachverzeichnis | 511 |