Der Beauftragte als Mittel der Kommunalaufsicht

Gerald Buck

doi:10.3790/978-3-428-53077-9

Der Beauftragte als Mittel der Kommunalaufsicht

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Buck, G. (2009). Der Beauftragte als Mittel der Kommunalaufsicht. Einordnung und Ausgestaltung des kommunalaufsichtsrechtlichen Instruments der Beauftragtenbestellung nach § 124 und § 75 Abs. 5 S. 2 der nordrhein-westfälischen Gemeindeordnung. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53077-9

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Der Beauftragte als Mittel der Kommunalaufsicht

Einordnung und Ausgestaltung des kommunalaufsichtsrechtlichen Instruments der Beauftragtenbestellung nach § 124 und § 75 Abs. 5 S. 2 der nordrhein-westfälischen Gemeindeordnung

Buck, Gerald

Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 1135

(2009)

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Additional Information

Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-53077-9
978-3-428-13077-1 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-53077-9
Edition: 1
Language: German
Pages: 410
Collections: NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Administrative jurisdiction & public administration

Pricing

Institution: € 136.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 89.90 (incl. local VAT if applicable)

Abstract

In der Kommunalaufsicht hat die Beauftragtenbestellung bis heute eine untergeordnete Rolle gespielt. Vielfach ist sie allein als Teil eines abstrakten Drohpotenzials wahrgenommen worden, dessen bloße Existenz ein aus Sicht des Staates kooperatives Verhalten kommunaler Körperschaften sicherte. Eine Änderung der öffentlichen Wahrnehmung insbesondere in Nordrhein-Westfalen erscheint nun allerdings möglich: Ende 2005 wurde der Stadt Waltrop aufgrund der finanziellen Lage eine Beauftragtenbestellung konkret in Aussicht gestellt. Gleichzeitig befinden sich viele Gemeinden in kaum weniger großen finanziellen Nöten. In der Mehrzahl der Fälle werden einzelne Eingriffe nicht genügen. Umfassende, komplexere Problemlösungen statt vereinzelter von außen kommender Anweisungen sind die Domäne der Beauftragtenbestellung.

Dabei befindet sich der Beauftragte als Mittel der Kommunalaufsicht naturgemäß in einem Spannungsfeld zwischen kommunaler Selbstverwaltung und dem Grundsatz der Rechtsstaatlichkeit.

Diese rechtliche Herausforderung im Einklang mit dem Verfassungs- und Kommunalverfassungsrecht zu lösen, bildet den Kern der Arbeit. Gerald Buck stellt dabei die Beauftragtenbestellung unter Einbeziehung der historischen wie aktuellen Entwicklungen kommunal- und verfassungsrechtlicher Art dar und führt die sich dabei ergebenden zahlreichen Probleme einer auch praktisch verwertbaren Lösung zu. Die Untersuchung beinhaltet eine umfassende Darstellung der mit dem Beauftragten, seiner Bestellung und seiner Tätigkeit verbundenen rechtlichen Regelungen und Fragestellungen. Besondere Beachtung wird der Stellung des Beauftragten in der Kommunalverfassung gewidmet.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	5
Inhaltsübersicht	7
Inhaltsverzeichnis	11
§ 1 Zweck und Gang der Untersuchung	31
Kapitel 1: Der Beauftragte als Rechtsinstitut	34
§ 2 Der Begriff des Beauftragten und des Staatskommissars	34
A. Bedeutung des Beauftragten im Zusammenhang mit § 124 S. 1 GO NW	34
I. Bedeutung des Auftrages im bürgerlichen Recht	35
II. Der Beauftragte im öffentlichen Recht	36
1. Ableitung aus dem bürgerlichen Recht	36
a) Analoge oder rechtsgrundsätzliche Anwendung	36
b) Abweichender öffentlich-rechtlicher Begriff des Beauftragten	36
2. Eigenständiger öffentlich-rechtlicher Begriff des Beauftragten	38
III. Der Beauftragte im Hinblick auf § 124 S. 1 GO NW	38
B. Der Begriff des Staatskommissars	39
C. Übereinstimmung der Begriffe des Beauftragten und des Staatskommissars	41
D. Veränderungen durch die Bezeichnung als Beauftragter?	42
E. Zusammenfassung	43
§ 3 Anwendung und Ausgestaltung des Mittels im Rahmen von Aufsicht	44
A. Der Beauftragte bzw. Kommissar in früheren Rechtsordnungen	44
I. Der Kommissar vor der Stein’schen Städteordnung von 1808	44
II. Von der Stein’schen Städteordnung bis zum Ende der Kaiserzeit	47
III. Das Kommissarwesen in der Weimarer Republik	48
1. Einsetzung von Staatskommissaren	48
2. Rechtliche Situation in Preußen	49
a) Rechtsansicht der preußischen Landesverwaltung	50
b) Ableitung aus dem Begriff der Staatsaufsicht	50
c) Unzulässigkeit der Bestellung mangels Rechtsgrundlage	52
IV. Der Kommissar in der nationalsozialistischen Staatsordnung	53
1. Das preußische Gemeindeverfassungsgesetz von 1933	54
a) Zustandekommen und Ziele der Neufassung	54
b) Positivrechtliche Regelung der Bestellung von Staatskommissaren	54
2. Die deutsche Gemeindeordnung von 1935	55
3. Praktische Bedeutung des Beauftragten in der Zeit des Nationalsozialismus	55
B. Kommunalrechtliche Beauftragtenbestellungen in den Ländern der Bundesrepublik Deutschland	56
I. Der Beauftragte in den revidierten Gemeindeordnungen	56
II. Beauftragtenbestellungen in der kommunalen Neugliederung	56
III. Bestellungen zur Herstellung einer rechtmäßigen Verwaltung	57
C. Beauftragte bei anderen Selbstverwaltungskörperschaften	58
Kapitel 2: Aufgaben und Befugnisse des Beauftragten	59
§ 4 Bestellung und Aufgaben des Beauftragten im Gefüge der Aufsicht	59
A. Die Selbstverwaltungsgarantien als Quelle der kommunalen Selbständigkeit	59
I. Die Selbstverwaltungsgarantie des Grundgesetzes	59
1. Die institutionelle Rechtssubjektgarantie	60
2. Die objektive Rechtsinstitutsgarantie	61
a) Die Universalität der gemeindlichen Aufgabenwahrnehmung	61
b) Eigenverantwortliche Regelung	63
3. Die subjektive Rechtsstellungsgarantie	65
4. Ergänzende Gewährleistungen der kommunalen Selbstverwaltung	65
II. Das Gebot der gewählten Gemeindevertretung des Art. 28 Abs. 1 S. 2 GG	66
III. Die Selbstverwaltungsgarantie des Art. 78 der nordrhein-westfälischen Verfassung	67
1. Die institutionelle Garantie als Gebietskörperschaft	67
2. Selbstverwaltung durch ihre gewählten Organe	68
a) Der Organbegriff im Allgemeinen	68
b) Der Begriff der gewählten Organe in Art. 78 Abs. 1 Verf. NW	69
3. Die Trägerschaft der öffentlichen Verwaltung in Art. 78 Abs. 2 Verf. NW	70
B. Grundlagen und Wesen der Kommunalaufsicht	71
I. Begriff und Wesen der Aufsicht über die kommunalen Gebietskörperschaften	71
1. Einflussmöglichkeit als Teil der Aufsicht	71
2. Verhältnis von Aufsicht und kommunaler Selbstverwaltung	72
II. Ziele der staatlichen Aufsicht über die Gemeinden	73
1. Bewahrung der Interessen des Staatsganzen	73
2. Langfristige und umfassende Bewahrung der Selbstverwaltung	74
C. Ableitung der Aufgaben des Beauftragten	75
I. Ziel und Zweck der Beauftragtenbestellung in genereller Hinsicht	75
II. Besondere Berücksichtigung des § 75 Abs. 5 GO NW	77
1. Der Begriff der Haushaltswirtschaft	77
2. Das Ziel der geordneten Haushaltswirtschaft	78
a) Die Ordnung der Haushaltswirtschaft	78
b) Die dauerhafte Sicherung der gemeindlichen Aufgabenerfüllung	79
§ 5 Art und Umfang der Beauftragtenbestellung	80
A. Teilweise oder umfassende Beauftragtenbestellung	81
I. Der Umfang gemeindlicher Aufgaben	81
1. Rückgriff auf andere GO-Bestimmungen	81
a) Kein Rückgriff auf § 3 GO NW	81
b) Verwendung des Begriffs in § 123 Abs. 1 GO NW	82
c) Die Berücksichtigung der Allzuständigkeit des § 2 GO NW	83
2. Berücksichtigung der Aufgaben und Zuständigkeiten von Gemeindeorganen	84
a) Aufgaben der Gemeinde als solche	84
aa) Wortlaut der Gemeindeordnung und rechtsvergleichende Aspekte	84
bb) Systematik der §§ 123, 124 GO NW	85
b) Gemeindeaufgaben als Organzuständigkeiten	85
aa) Historische Auslegung	85
bb) Kein zwingender systematischer Unterschied zur Ersatzvornahme	86
cc) Zwischenergebnis	87
c) Umfassendes Verständnis der gemeindlichen Aufgaben	87
3. Gemeindliche Aufgaben bei Nichtzuständigkeit	88
a) Umfassender Entzug aller wahrgenommenen Tätigkeiten	89
b) Rechtmäßiges Aufgabenspektrum als Grenze der Übertragung	91
aa) Keine Kompetenzverlagerung durch bloße Wahrnehmung	91
bb) Bundesverfassungsrechtliche Aspekte bei der Auslegung	91
cc) Landesverfassungs- und landesrechtliche Kompetenzordnung	92
dd) Keine Wahrnehmung von Aufgaben anderer Gemeinden aufgrund Verfassungsrechts?	93
ee) Einschränkende Auslegung aufgrund Sinns und Zwecks der Kommunalaufsicht	93
c) Bewertung der verschiedenen Argumentationsstränge	94
II. Bestellung nicht nur für Selbstverwaltungsaufgaben	95
1. Freiwillige und pflichtige Selbstverwaltungsaufgaben	95
2. Auftragsangelegenheiten	95
3. Pflichtaufgaben zur Erfüllung nach Weisung	97
4. Zusammenfassung	98
III. Abgrenzung von übergehenden und verbleibenden Aufgaben	98
B. Organisatorischer Bezugspunkt für die Beauftragtenbestellung	99
I. Verdrängung kommunaler Organe durch Beauftragte	99
1. Der Begriff des Organs	99
a) Merkmale des Organbegriffs	100
2. Bürgermeister und Gemeinderat als gemeindliche Organe	101
3. Organqualität weiterer gemeindlicher Funktionsträger	102
a) Die Beigeordneten nach § 71 Abs. 1 GO NW	102
b) Der Verwaltungsvorstand der Gemeinde	103
c) Der Kämmerer	103
d) Die Leitung des Rechnungsprüfungsamtes	104
e) Der Verantwortliche für die Zahlungsabwicklung	105
f) Der allgemeine Stellvertreter	105
g) Der Standesbeamte	106
h) Die Ausschüsse des Rates	106
i) Die Bezirksvertretungen	107
4. Kein engerer Organbegriff in § 124 GO?	107
a) Berücksichtigung des Wortlauts sowie der vergangenen Änderungen der Gemeindeordnung NW	108
b) Sinn und Zweck der Vorschrift	108
aa) Bestellung für andere Organe als milderes Mittel	108
bb) Übernahme aller Aufgaben gemäß § 124 S. 1 GO NW	109
5. Besonderheiten bei Organen der Kreise	109
a) Der Landrat in der Organleihe	109
b) Der Kreisausschuss	110
II. Anknüpfung auch an Funktionsträger ohne Organstellung?	111
C. Verdrängung mehrerer Organe durch einen Beauftragten	111
I. Historischer Kontext	111
II. Situation in anderen Bundesländern	112
III. Die Rechtslage in Nordrhein-Westfalen	113
1. In der Literatur vertretene Ansätze	113
a) Notwendigkeit der Bestellung eines Beauftragten für jedes Organ	113
b) Gesetzeslage erlaubt ausschließlich die Bestellung eines Beauftragten	115
c) Bestellung eines oder mehrerer Beauftragter für eine Gemeinde	115
2. Verfahrensweisen in der praktischen Handhabung	116
3. Mögliche Determinanten für eine Lösung	116
a) Der Grundsatz der Gewaltenteilung	116
b) Das System von checks and balances als Ausdruck einer dualistischen Gemeindeverfassung	118
c) Das Gebot der Rechtmäßigkeit der Verwaltung	119
4. Auflösung zu Gunsten der Möglichkeit der Bestellung nur eines Beauftragten	119
D. Verdrängung nur eines Organteils durch einen Beauftragten	121
E. Einsetzung von Kollegialgremien als Beauftragte	122
F. Bloße Einsetzung zur Beobachtung	124
G. Die Unterscheidungzwischen Präventiv- und Repressivkommissar – eine notwendige Kategorisierung?	125
I. Unterscheidung zwischen beiden Arten	125
II. Gesetzliche Herleitung des sog. Präventivkommissars	126
III. Berechtigung der Unterscheidung	126
IV. Zusammenfassung	127
§ 6 Grenzen der Bestellung eines Beauftragten	128
A. Die grundgesetzlichen Vorgaben für die gemeindliche Selbstverwaltung	128
I. Die Garantie der kommunalen Selbstverwaltung in Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG	128
1. Die Beeinträchtigung der objektiven Rechtsinstitutsgarantie	128
a) Die Universalität der Aufgabenerfüllung	129
b) Die Eigenverantwortlichkeit	130
2. Die Rechtfertigung von Beeinträchtigungen	131
a) Der Begriff des gesetzlichen Rahmens	131
b) Der Kernbereich der Selbstverwaltung	132
aa) Der Kernbereich des Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG als Mindeststandard	132
bb) Wahrung dieses Kerns bei der Beauftragtenbestellung	134
(1) Verkürzung des Kernbereichs durch die Beauftragtenbestellung	134
(a) Die Aufsicht als Begrenzung der Selbstverwaltung im Grundgesetz	135
(b) Der Beauftragte als Teil der hergebrachten Aufsicht?	137
(c) Einschränkendes Verständnis des Kernbereichs in Notsituationen	141
(2) Kollidierendes Verfassungsrecht als Eingriffslegitimation	142
II. Die Grundsätze der Demokratie in Art. 28 Abs. 1 S. 1 und 2 GG	144
1. Folgen für die Bestellung eines Beauftragten für die Aufgaben des Bürgermeisters	144
2. Die Verdrängung des Rates im Lichte des Art. 28 Abs. 1 S. 2 GG	145
3. Ausnahmen im Bereich des Art. 28 Abs. 1 S. 2 GG	146
4. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung der Beauftragtenbestellung im Hinblick auf Art. 28 Abs. 1 S. 2 GG	147
B. Die landesverfassungsrechtlichen Vorgaben des Art. 78 Verf. NW	148
I. Die Einschränkung des Selbstverwaltungsrechts in Art. 78 Verf. NW	148
1. Der Gesetzesvorbehalt in Art. 78 Verf. NW	148
2. Die Überwachung der Gesetzmäßigkeit als Grenze des Selbstverwaltungsrechts	150
II. Ist die Beauftragtenbestellung überhaupt noch ein Aufsichtsmittel?	151
C. Das Prinzip der Verhältnismäßigkeit	152
I. Legitimität des angestrebten Zwecks	153
II. Die Zwecktauglichkeit der Beauftragtenbestellung	153
III. Das Gebot des Interventionsminimums	154
1. Zweistufige Prüfung der Erforderlichkeit	155
2. Beschränkungen der Beauftragtenbestellung selbstals milderes Mittel	155
a) Messung der Eingriffsintensität	156
b) Bestellung nicht für Hauptorgane	157
3. Das Verhältnis zu den anderen Aufsichtsmitteln	157
a) Das Verhältnis zum Informationsrecht	157
b) Das Verhältnis zur Ersatzvornahme	158
aa) Allgemeines Verhältnis von Ersatzvornahme und Beauftragtenbestellung	158
bb) Die Ersatzvornahme als Alternativmittel im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung	159
c) Das Verhältnis zur Aufhebung	159
d) Die Ratsauflösung als Alternative?	160
4. Der externe Sparberater als milderes Mittel?	161
a) Die Bestellung eines externen Beraters durch die Bezirksregierung Münster	161
aa) Die haushaltsrechtliche Situation der Stadt Waltrop vor der Bestellung	161
bb) Das Mittel des bestellten externen Beraters	162
cc) Die rechtlichen Ausführungen der Bezirksregierung Münster	163
b) Der externe Berater als nicht zulässiges Mittel	164
aa) Die Beraterbestellung unter Erforderlichkeits- Gesichtspunkten	164
bb) Rechtliche Zulässigkeit der Einsetzung eines Beraters	165
(1) Rechtsgrundlage 124 GO NW analog	165
(a) Vorhandensein einer Regelungslücke im Gesetz	165
(b) Planwidrigkeit der Regelungslücke	166
(2) Die Zulässigkeit der Bestellung aufgrund Erst-Recht-Schlusses	167
(3) Ableitung einer Bestellungsbefugnis aus dem Prinzip der Verhältnismäßigkeit	169
(4) Zuständigkeit der Bezirksregierung für die Bestellung	170
IV. Die Proportionalität der Beauftragtenbestellung	171
Kapitel 3: Voraussetzungen der Bestellung und Rechtsfolge	173
§ 7 Die Voraussetzungen der Beauftragtenbestellung	173
A. Ermächtigung und Zuständigkeit im Behördenaufbau	173
I. Die Zuständigkeit nach § 124 S. 1 GO NW	173
II. Die Zuständigkeit der Aufsichtsbehörde nach § 75 Abs. 5 S. 2 GO NW	174
B. Verfahrensrechtliche Voraussetzungen	174
I. Anhörungserfordernis nach § 28 Abs. 1 VwVfG NW	175
II. Bedeutung von Schriftform und Begründung	175
III. Notwendigkeit einer förmlichen Androhung	176
1. Zweck der Androhung in der Vollstreckung	177
2. Ableitung aus dem Prinzip der Verhältnismäßigkeit	177
3. Keine völlige Überrumpelung der Gemeinde	178
C. Die materiellen Voraussetzungen des § 124 GO NW	179
I. Das Nichtausreichen der anderen Aufsichtsmittel	179
1. Nichtausreichen als rechtliche Kategorie	179
2. Inhaltliche und zeitliche Subsidiarität der Bestellung	180
a) Das sachliche ultima ratio-Erfordernis des § 124 S. 1 GO NW	180
aa) Striktes Verständnis im Sinne einer Stufenfolge	180
bb) Erforderlichkeit als offensichtliches Nichtausreichen milderer Mittel	181
cc) Kein striktes Verständnis aus Gründen der Verhältnismäßigkeit erforderlich	182
b) Die zeitliche Dimension des ultima-ratio-Prinzips	183
aa) Der Beginn der Bestellung	183
bb) Die Beendigung der Bestellung	184
II. Der Verzicht insbesondere auf die Voraussetzung der Gewährleistung der ordnungsgemäßen Verwaltung	185
1. Regelungsinhalt in der Vergangenheit sowie in anderen Bundesländern	185
a) Das Erfordernis des geordneten Gangs der Verwaltung der Gemeinde	186
aa) Materieller Inhalt des Erfordernisses	186
bb) Beschränkung der Reichweite der Aufsicht	188
b) Gleichschaltung durch die „Ziele der Staatsführung“	189
2. Gründe für den Verzicht in den Beratungen zur GO NW	189
III. Auswirkungen auf die Voraussetzungendes § 124 S. 1 GO NW	190
1. Keine materiellrechtliche Änderung durch Streichung	191
2. Das Nichtausreichen der §§ 121 bis 123 GO NW als alleinige Voraussetzung	192
3. Die schwere Erschütterung des Gemeindelebens als Aspekt der Verhältnismäßigkeit	192
a) Aus den Gesetzgebungsmaterialien zu entnehmender Wille des Gesetzgebers	192
b) Die Schwere der Beeinträchtigung als Aspekt der Verhältnismäßigkeit	193
D. Voraussetzungen der Bestellungnach § 75 Abs. 5 GO NW	194
I. Die Voraussetzungen des § 75 Abs. 5 S. 2 GO NW	194
1. Der Fall des § 75 Abs. 5 S. 1 GO NW	194
2. Das Nichtausreichen anderer Befugnisse des § 75 Abs. 5 S. 2 GO NW	194
3. Die zwingende Finalität der Maßnahme	195
II. Die sinngemäße Anwendung des § 124 GO	195
III. Zusammenfassung	196
§ 8 Die Rechtsfolgen des § 124 GO NW	197
A. Entschließungsermessen bei der Bestellung von Beauftragten?	197
I. Das Verständnis des Legalitätsprinzips des Art. 114 Bayrische GO	197
II. Die Eröffnung von Entschließungsermessenin den §§ 124 S. 1 bzw. 75 Abs. 5 S. 2 GO NW	198
1. Aufsichtsmaßnahmen und generelle Eröffnung von Ermessen	198
2. Der Wortlaut der §§ 124 S. 1, 75 Abs. 5 S. 2 GO NWund seine Auslegung	199
3. Die Ermessensreduktion im Rahmen der Bestellung	200
a) Generelle Überlegungen zur Ermessensreduktion	201
b) Die verschiedenen Ursachen der Reduktion	201
aa) Sinn und Zweck der Ermessensnorm	201
bb) Reduktion aufgrund Tatbestandsintensivierung	202
cc) Überlagerung des Ermessens durch andere Normen	203
dd) Anspruch gegen die Kommunalaufsicht auf Einschreiten	204
(1) Anspruch der betroffenen Gemeinde auf Einschreiten	204
(2) Anspruch Dritter auf Einschreiten gegen die Gemeinde	205
B. Das Auswahlermessen im Rahmen der Beauftragtenbestellung	205
I. Der Umfang der Bestellung	205
II. Die Person des Beauftragten	206
III. Die Ausgestaltung des Rechtsverhältnisses mit dem Beauftragten	207
Kapitel 4: Die Rechtsstellung des Beauftragten	208
§ 9 Der Beauftragte als Staats- oder Gemeindeorgan	208
A. Der Beauftragte als Gemeindeorgan	208
B. Qualifizierung als staatliches Organ	210
C. Differenzierung nach der Art der Beauftragung	212
D. Doppelstellung der Beauftragten als Staats- und Gemeindeorgan	213
E. Die Ableitung der Organstellungaus dem Begriff des Organs	214
I. Der Begriff des Organs als Zuordnungsobjekt im Recht der Körperschaften	214
II. Die Zuordnung des kommunalaufsichtsrechtlichen Beauftragten	215
1. Keine Differenzierung nach der Art des Beauftragten	216
2. Der Zweck der Beauftragtenbestellung und die Art der wahrgenommenen Aufgaben	216
a) Der Zweck der Beauftragung als Maßstab für das institutionell-organisatorische Verständnis des Beauftragten	216
aa) Zweck der Beauftragtenbestellung	217
bb) Der Inhalt der Beauftragung	217
cc) Folgerungen für die institutionelle Stellung des Beauftragten	218
dd) Die gesetzliche Rechtsstellungs-Fiktion des § 124 S. 2 GO NW	219
(1) Gesetzgebungsverfahren	219
(2) Vergleichbarkeit mit der Gestaltung des § 26 Abs. 2 S. 1, 2. HS BGB	219
(3) Zusammenfassung	220
b) Untersuchung der funktionellen Auswirkungen auf die organschaftliche Zuordnung	220
aa) Rechtsdogmatische Ansatzpunkte	220
(1) Die Arten der Zuständigkeit	220
(a) Die Begriffe der Verbands- und Organkompetenz	221
(b) Die Unterscheidung zwischen Sach- und Wahrnehmungskompetenz	221
(2) Parallelen zu anderen Rechtsinstituten	222
(a) Parallelen zur Situation der Organleihe	222
(b) Parallelen zur Ersatzvornahme	223
bb) Die gesetzliche Rechtsstellungs-Fiktion und ihre Auswirkungen auf das Aufgabenverständnis	225
cc) Nur funktionelle Übernahme der Aufgaben	225
3. Differenzierte Darstellung der Organschaft als Ausdruck bipolaren Handelns	225
§ 10 Weisungsgebundenheit und Berücksichtigung gemeindlicher Belange	226
A. Der Grundsatz des hierarchischen Verwaltungsaufbaus	226
B. Weisungsabhängigkeit auch für den Beauftragten	227
I. Abweichende Ansichten zur Weisungsabhängigkeit des Beauftragten	228
1. Weisungsmöglichkeit der Kommunalaufsicht	228
2. Zwang zur weisungsfreien Wahrnehmung gemeindlicher Aufgaben	229
II. Die rechtlich determinierte Weisungsabhängigkeitdes Beauftragten	230
1. Die Pflicht zur Befolgung von Weisungen beim bürgerlich-rechtlichen Auftrag	230
2. Möglichkeit des Bestehens weisungsfreier Räume in der Verwaltung	230
a) Existenz und Zulässigkeit derartiger Freiräume	230
aa) Vorhandensein nicht weisungsgebundener Stellen in der Exekutive	230
bb) Zulässigkeit weisungsfreier Räume in der Exekutive	231
(1) Leitungsbefugnis und Verantwortlichkeit des Ministers	231
(2) Verfassungsrechtliche Begrenzungen der Leitungsbefugnis des Ministers	232
(3) Die demokratische Legitimation der Verwaltung	232
(4) Zusammenfassung	233
b) Der nordrhein-westfälische Datenschutzbeauftragte als verfassungsrechtlich vorgesehener weisungsfreier Beauftragter	234
3. Keine Weisungsfreiheit nach § 124 GO NW	234
4. Keine Notwendigkeit weisungsfreier Räume nach höherrangigem Recht	235
a) Generelle Weisungsfreiheit aufgrund der Wahrnehmung kommunaler Selbstverwaltungsaufgaben	235
aa) Keine Erfassung des Instituts des Beauftragten von der Selbstverwaltungsgarantie	236
bb) Keine Weisungsunabhängigkeit des Beauftragten aufgrund der Wahrnehmung von Selbstverwaltungsaufgaben	236
cc) Zusammenfassung	237
b) Keine Beschränkung der Weisungen auf die Rechtmäßigkeitskontrolle	237
5. Die Weisungsabhängigkeit des Beauftragten als Folge des Verfassungsrechts	238
C. Faktisches Bestehen von Spielräumen mangels detaillierter Vorgaben der Aufsichtsbehörde	238
I. Allgemeine Anweisungen für die Beauftragten als Verwaltungsvorschriften	238
1. Regelungsinhalt der Verwaltungsvorschriften	239
2. Regelungsdichte und Entscheidungsspielräume bei der praktischen Anwendung	240
3. Möglichkeiten zur Abweichung von Verwaltungsvorschriften im Einzelfall	240
II. Ausfüllen faktisch vorhandener weisungsfreier Räume	240
1. Eigener Entscheidungsspielraum des Amtswalters	241
2. Rechtliche Vorgaben für das faktisch weisungsfreie Handeln des Beauftragten	241
a) Staatliches und gemeindliches Wohl als Bezugspunkte des Handelns	241
b) Bestehen einer Pflicht zur zurückhaltenden Amtsführung	243
aa) Rechtliche Basis für eine Pflicht zur Zurückhaltung	243
bb) Folgerungen hieraus für die Aufgabenwahrnehmung	243
c) Pflicht zur Bestellung eines Beirates	244
§ 11 Stellung des Beauftragten in der Gemeindeverfassung	244
A. Die Rechtsstellung nach § 124 S. 2 GO	245
I. Der generelle Umfang der Gleichstellung mit gemeindlichen Organen	245
1. Weitgehende Gleichstellung mit den verfassungsmäßigen Gemeindeorganen	245
a) Möglichst weitreichendes Einfügenin die Struktur der Kommunalverfassung	245
b) Berücksichtigung der besonderen Stellung des Beauftragten	247
2. Die Stellung als Organ der Gemeinde bei Zusammenfassung von Zuständigkeiten	247
II. Stellung gegenüber der Gemeinde als Ganzes	248
1. Keine besondere Treuepflicht gegenüber der Gemeinde	248
a) Die Treuepflicht insbesondere nach § 32 GO NW	248
b) Anwendbarkeit auf den Beauftragten	249
2. Bestehen einer gemeindlichen Pflichtzur Unterstützung des Beauftragten	250
a) Unterstützungspflicht keine Auflage im Sinne des VwVfG NW	250
b) Keine Ableitung aus der Vorschrift des § 124 GO NW	251
c) Bestehen einer gemeindlichen Pflicht zu staatsfreundlichem Verhalten?	251
d) Intrakommunale Pflicht zu organfreundlichem Verhalten	252
e) Zusammenfassung	253
3. Der Beauftragte im Rahmen gemeindlicher Wahlen	253
a) Ende der Wahlzeit und Schicksal des Beauftragten	253
b) Die Wahl der Organe trotz andauernder Beauftragung	254
III. Wirkung der Bestellung innerhalb der Gemeindeverwaltung	255
1. Bindung an die Verfahrens- und Formvorschriften der Gemeindeordnung	255
a) Beschränkung der Bestellung auf Aufgaben eines Organs	255
aa) Die Bekanntgabe der Tagesordnung im Vorwege	256
bb) Die Öffentlichkeit von Ratssitzungen	256
b) Verfahrensvorschriften bei organübergreifender Beauftragung	257
2. Die Eigenschaft als Dienstvorgesetzter	258
IV. Abweichungen in der gemeindlichen Organisation	259
1. Anstellung zusätzlichen Personals	259
a) Notwendigkeit weiteren Personals zur Zweckerreichung	259
b) Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes	260
2. Die Bestellung eines stellvertretenden Beauftragten	260
a) Der ständige Vertreter nach § 68 Abs. 1 GO NW	260
b) Die Vertretung des Beauftragten bei Verhinderung	262
3. Stellung eines Beirats und seiner Mitglieder	263
a) Die Bestellung von Beiräten in NRW	263
b) Berufung und Rechtsstellung der Beiratsmitglieder	263
aa) Kein Ehrenamt i. S. d. § 28 Abs. 1 GO NW	264
bb) Anwendbarkeit des VwVfG NW	264
B. Die Wirkung der Beauftragtenbestellung gegenüber der Kommunalaufsicht	265
I. Genehmigungen durch die Kommunalaufsichtsbehörde	265
II. Die Anwendung von Aufsichtsmitteln gegenüber der Gemeinde	266
III. Keine Möglichkeit zum Selbsteintritt durch die einsetzende Aufsichtsbehörde	267
C. Direktdemokratische Elemente und Beauftragtenbestellung	268
I. Die unmittelbare Partizipation der Bürger als verstärkte Einbindung in die gemeindliche Verwaltung	268
II. Bürgerbegehren und - entscheid als Beispiel für plebiszitäre Elemente der Kommunalverfassung	268
1. Bürgerbegehren und -entscheid als Ausnahme zur repräsentativen Demokratie	269
2. Die Auswirkungen der Beauftragtenbestellung auf Bürgerbegehren und -entscheid	270
a) Das Spannungsfeld möglicher Kompetenzüberschneidungen	270
b) Aspekte des systematischen Verhältnisses	270
aa) Der Wortlaut der §§ 26 Abs. 1 und 124 S. 2 GO NW und die Stellung des Beauftragten in der Gemeindeordnung	270
bb) Der Katalog der Ausschlussgründe in § 26 Abs. 5 GO NW	271
cc) Unzulässigkeit eines Bürgerentscheides wegen differierender Legitimationsbezüge	273
c) Zwischenergebnis	273
§ 12 Auswirkung der Beauftragtenbestellung auf die gewählten Gemeindeorgane	274
A. Gänzliche Übertragung der Aufgaben zumindest eines Organs	274
I. Der Ansatzpunkt für die Übertragung von Zuständigkeiten	275
1. Die Beschränkung der Geschäftsführungsbefugnis im Organwalterverhältnis	275
2. Das Organ als Bezugspunkt der Übertragung	276
a) Die Beeinträchtigung im Innenverhältnis	277
aa) Die Unterscheidung von Vertretungsmacht und Wahrnehmungsbefugnis	277
bb) Die Begrenzung der Wahrnehmungszuständigkeit im Innenverhältnis	277
cc) Rechtliche Folgen bei der Beschränkung nur im Innenverhältnis	278
(1) Die Vertretungsmacht des Bürgermeisters nach § 63 GO NW	278
(2) Begrenzung der Vertretungsmacht in Missbrauchsfällen	279
b) Die Beeinträchtigung im Außenverhältnis	279
3. Detaillierte Betrachtung des Instituts der Beauftragtenbestellung sowie ihrer praktischen Auswirkungen	280
a) Das gemeindliche Organ als Ansatzpunkt der Beauftragtenbestellung	280
aa) Die organbezogene Regelung des § 124 S. 2 GO NW	280
bb) Der systematische Unterschied zu den Art. 57, 61 Abs. 2 S. 2 GG	281
b) Die Änderung der durch die Gemeindeverfassung vorgegebenen Zuständigkeitsordnung	281
aa) Möglichkeit der Änderung durch Verwaltungsakt	282
bb) Unterschiedliche Auswirkungen der Änderung in Abhängigkeit von der Rechtsqualität	282
(1) Auswirkungen auf gemeindliche Rechtsetzungsakte	283
(2) Die Rechtswidrigkeit von Verwaltungsakten wegen Unzuständigkeit	283
(a) Die Voraussetzungen der Nichtigkeit nach§ 44 Abs. 1 VwVfG NW	284
(b) Keine Nichtigkeit bei Handeln des verdrängten Organs	285
(c) Rechtswidrigkeit als einheitliche Folge	285
(3) Die Vorgesetzten eigenschaft des Organs	286
(4) Keine Zuständigkeit des verdrängten Bürgermeisters in zivilrechtlichen Angelegenheiten	286
c) Organschaftliche Vertretungsmacht in zivilrechtlichen Angelegenheiten	287
aa) Die organschaftliche Vertretungsmacht als öffentlich-rechtliches Rechtsinstitut	287
bb) Die Vertretungsmacht des Beauftragten nach §§ 63 Abs. 1 S. 1, 124 GO NW	287
cc) Grundsätzliche Möglichkeit paralleler umfassender Vertretungsmacht	288
(1) Rechtliche Möglichkeit mehrerer unabhängig handelnder gesetzlicher Vertreter	288
(2) § 80 InsO und die Stellung des Schuldners und seiner Organe in der Insolvenz	289
(3) Zusammenfassung	291
dd) Die Erforderlichkeit des Schutzes Dritter als Kriterium für die Annahme einer fortbestehenden Vertretungsmacht des Bürgermeisters	291
(1) Die Schutzwürdigkeit des Drittvertrauens	292
(a) Die Bekanntmachung der Bürgermeistereigenschaft	292
(b) Die Beschränkung der Vertretungsmacht durch das Erfordernis aufsichtsbehördlicher Genehmigung	293
(2) Keine Nachforschungspflicht des Dritten hinsichtlich der Vertretungsmacht	294
(3) Zusammenfassung	294
ee) Das Ruhen der Aufgaben bei einer Beauftragten bestellung	294
4. Das Fortbestehen der Vertretungsmacht nach § 63 Abs. 1 GO NW aus Verkehrsschutzgründen	295
5. Zwischenergebnis	297
II. Übergang der Befugnisse auf den Beauftragten	297
III. Auswirkungen auf die Rechtsstellung der Organwalter	298
1. Die Auswirkungen auf die kommunalen Wahlbeamten	298
a) Die beamtenrechtliche Stellung der Wahlbeamten	298
b) Auswirkungen auf Besoldung und ähnliche Leistungen des Dienstherren	299
2. Die Auswirkungen auf die Mitglieder der Vertretungen	301
IV. Zusammenfassung	302
B. Teilweise Übernahme der Stellung	302
§ 13 Die Geschäftsführung durch den Beauftragtenim Außenverhältnis	303
A. Die Rechtsqualität außenwirksamer Akte	303
I. Die zivilrechtliche Vertretungsmacht des Beauftragten nach §§ 124, 63 Abs. 1 S. 1 GO NW	304
II. Die Wirkung öffentlich-rechtlicher Akte des Beauftragten	304
1. Materiellrechtlich wirkende Entscheidungen	304
2. Die prozessualen Maßnahmen während der Beauftragtenbestellung	305
a) Vertretung vor den Verwaltungs- und Verfassungsgerichten allgemein	305
b) Die Prozessführung bei Klage gegen die Bestellungsverfügung	305
aa) Ausschließliche Übernahme der Aufgaben des Bürgermeisters	306
(1) Gerichtliche Vertretung der Gemeinde durch den Beauftragten	306
(2) Verwaltungsgerichtliche Vertretung durch den Beauftragten bei diesbezüglicher Weisungsfreiheit	307
(3) Die Vertretung der Gemeinde durch den insoweit verdrängten Bürgermeister	307
(4) Die Vertretung der Gemeinde durch den Stellvertreter des Bürgermeisters analog § 53 Abs. 2 lit. b) GO NW	308
(5) Bewertung der verschiedenen Vertretungsmodelle	309
bb) Übertragung nur der Aufgaben des Rates	310
cc) Wahrnehmung der Aufgaben von Rat und Bürgermeister durch den Beauftragten	310
c) Prozessvertretung bei anderweitigen Klagen gegen die staatlichen Aufsichtsbehörden	311
B. Die Notwendigkeit der Beachtung von durch die Gemeindeordnung angeordneten Formvorschriften	311
C. Das Erfordernis der Zeichnung als Beauftragter	312
D. Nichtigkeit der Bestellung sowie Rücknahme für die Vergangenheit und die Folgen für die Geschäftsführung des Beauftragten	313
I. Die Rechtsfolgen nichtiger bzw. zurückgenommener Beamtenernennungen	314
II. Die fehlerhafte Wahl der Volksvertretung und ihre Auswirkungen	314
III. Die Folgen der Unwirksamkeit der Beauftragtenbestellung	315
§ 14 Die persönliche Stellung des Beauftragten	316
A. Das Verhältnis des Beauftragten zum Land als Träger der Kommunalaufsicht	316
I. Überblick über die im Schrifttum vertretenen Ansichten	316
II. Die gesetzliche Regelung des § 141 S. 2 Hess. GO	317
III. Die Herleitung der rechtlichen Stellung des Beauftragten aus dem öffentlichen Dienstrecht	318
1. Die rechtliche Kategorisierung der Leistung von Diensten im Bereich der Verwaltung	318
a) Die Bestellung von Beamten als besonderes rechtliches Verhältnis	318
aa) Das Amt in statusrechtlicher Hinsicht	319
bb) Das funktionelle Amtsverständnis	319
b) Die Beschäftigung von Angestellten und Arbeitern	320
c) Besondere öffentlich-rechtliche Amtsverhältnisse	320
2. Die Rechtsposition des Beauftragten unter Berücksichtigung seiner Funktion in allgemeiner Betrachtung	321
a) Die dienstrechtlich relevanten Besonderheiten der Beauftragtenbestellung	321
b) Kein genereller Zwang zur Beamtenbestellung aus Art. 33 Abs. 4 GG und § 4 Abs. 2 LBG NW	321
aa) Die Reichweite des Funktionsvorbehalts des Grundgesetzes und seine Ausprägung im LBG NW	322
bb) Die Tätigkeit des Beauftragten im Lichte des Funktionsvorbehalts	323
(1) Der Beauftragte als Mittel der Kommunalaufsicht gegenüber der Gemeinde	323
(2) Die außenwirksame Wahrnehmung gemeindlicher Aufgaben	324
(3) Die Stellung des Beauftragten als Disziplinarvorgesetzter	325
cc) Zusammenfassung	325
c) Kein öffentlich-rechtlich strukturiertes Amtsverhältnis sui generis	325
d) Grundsätzliche Wahlfreiheit bei der Bestellung hinsichtlich des Grundverhältnisses	326
B. Die Ausgestaltung des Grundverhältnisses in exemplarischer Darstellung	326
I. Der Einsatz von Beamten als Beauftragte	326
1. Landesbeamte als Beauftragte der staatlichen Kommunalaufsicht	326
a) Die beamtenrechtliche Einordnung des Einsetzungsbescheides	327
aa) Die Wahrnehmung der Tätigkeit im Hauptamt	327
(1) Die Beauftragung als Umsetzung oder Abordnung	327
(2) Die Beauftragung als unterwertige Tätigkeit i. S. d. Beamtenrechts?	328
bb) Die Beauftragung als Nebenamt	329
b) Die Alimentation des Beauftragten	329
aa) Das Alimentationsprinzip als Grundsatz des Berufsbeamtentums	329
bb) Die Ansprüche des Beauftragen nach geltendem Recht	330
(1) Die Dienstbezüge des Beamten	330
(2) Der Anspruch auf Aufwandsentschädigung	331
2. Die Verwendung Beamter anderer Dienstherren	332
II. Die Beauftragung von bisher nicht im Beamtenverhältnis stehenden Personen	333
1. Die Ernennung zum Beamten auf Widerruf bzw. zum Ehrenbeamten	333
a) Die Berufung in das Beamtenverhältnis auf Widerruf	333
b) Die Berufung in ein Ehrenbeamtenverhältnis nach § 5 Abs. 4 LBG NW	335
2. Die Begründung oder Fortsetzung eines Angestelltenverhältnisses	335
3. Der Abschluss eines Geschäftsbesorgungsvertrages	335
C. Das Verhältnis des Beauftragten zur Gemeinde	337
§ 15 Kostentragungspflicht und Haftungsrecht	338
A. Die Pflicht zur Erstattung der Kosten nach § 124 S. 1 GO NW	338
I. Die Kosten für veranlasste Maßnahmen	339
II. Die Aufwendungen für den Beauftragten selbst	339
1. Keine Pflicht zur Übernahme der Kosten für den Beauftragten	340
2. Weites Verständnis der Kostentragungspflicht	340
3. Differenzierte Kostentragungspflicht der Gemeinde	341
a) Grundsätzliche Pflicht zur Übernahme aller Kosten	341
b) Einschränkungen der Kostentragungspflicht	342
aa) Bei der Kostentragung zu berücksichtigende Positionen	342
(1) Weiter Spielraum der Kommunalaufsicht	342
(2) Keine Umlagefähigkeit allgemeiner Aufsichtskosten	343
(3) Die Besoldung eines Landesbeamten als Kosten gemäß § 124 S. 1 GO NW	343
bb) Das Verhältnismäßigkeitsprinzip als Grenze der Kostenaufbürdung	344
(1) Die Ermessensentscheidung über die Kostentragung im Ordnungsrecht	344
(2) Die Übertragbarkeit auf die Kostentragung im Kommunalaufsichtsrecht	345
III. Die Festsetzung der zu erstattenden Kosten durch die Aufsicht	345
B. Haftungsrechtliche Aspekte der Beauftragtenbestellung	345
I. Die Haftung für Handlungen des Beauftragten gegenüber Dritten	346
1. Die Staatshaftung nach § 839 BGB, Art. 34 GG	346
a) Die Ausübung eines öffentlichen Amtes	346
b) Der Anspruchsgegner bei Verletzung von Amtspflichten	346
aa) Die differierenden Ansichten in Rechtsprechung und Literatur	347
(1) Das bestellende Land als Träger der Haftungslast	347
(2) Die staatshaftungsrechtliche Zuordnung zur Gemeinde	348
bb) Die Bestimmung des Staatshaftungssubjekts im Rahmen des gegebenen Rechts	349
(1) Die theoretischen Modelle zur Bestimmung des Haftungssubjekts	349
(a) Die Anstellung als entscheidendes Element	350
(b) Die Bestimmung des Haftungssubjekts nach der ausgeübten Funktion	350
(c) Die Unterscheidung nach der Übertragung des Amtes	351
(2) Das Land als Haftungssubjekt hinsichtlich der Handlungen des Beauftragten	351
(a) Die Haftung des Staates nach allgemeinen staatshaftungsrechtlichen Regeln	351
(b) Keine abweichende landesrechtliche Regelung durch § 124 GO NW	355
(c) Keine wertungsbedingte Korrektur zulasten der Gemeinde	356
cc) Zusammenfassung	357
c) Der Regress gegenüber dem Beauftragten	358
aa) Rechtliche Grundlagen des Regressanspruchs	358
bb) Der Anspruchsinhaber im Rahmen des § 84 Abs. 1 LBG NW	358
(1) § 84 Abs. 1 S. 1 LBG NW als bloßes Erfordernis der Dienstherreneigenschaft	359
(2) Das Dienst- und Treueverhältnis als zwingende Voraussetzung	360
(3) Die Auswirkungen auf den Rückgriffsanspruch gegenüber dem Beauftragten	360
(4) Das Beamtenverhältnis als Grundlage der Regelung	361
(5) Zusammenfassung	361
2. Die zivilrechtliche Zurechnung nach §§ 31, 89 BGB	361
3. Zusammenfassung	363
II. Die Haftung des Landes gegenüber der betroffenen Gemeinde	363
1. Die außenwirksame drittgerichtete Amtspflicht	364
2. Die Verletzung der gemeindebezogenen Amtspflicht	365
§ 16 Rechtsschutzmöglichkeiten der Betroffenen	365
A. Rechtsschutz für die Gemeinde	366
I. Die Einsetzung als Streitgegenstand	366
II. Rechtsschutz gegen einzelne Maßnahmen des Beauftragten	366
III. Die Verpflichtung des Landes zur Aufhebung oder Beschränkung der Bestellung	367
B. Rechtsschutzmöglichkeiten der Gemeindeorgane	368
I. Die Betroffenheit des Gemeinderats	368
II. Die Betroffenheit des Bürgermeisters	369
C. Betroffenheit des einzelnen Ratsmitgliedes	370
D. Keine Betroffenheit Außenstehender in eigenen Rechten	370
§ 17 Bewertung und Ausblick	370
Zusammenfassung in Leitsätzen	372
Literaturverzeichnis	379
Sachwortregister	407

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Der Beauftragte als Mittel der Kommunalaufsicht

Einordnung und Ausgestaltung des kommunalaufsichtsrechtlichen Instruments der Beauftragtenbestellung nach § 124 und § 75 Abs. 5 S. 2 der nordrhein-westfälischen Gemeindeordnung

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