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Buck, G. (2009). Der Beauftragte als Mittel der Kommunalaufsicht. Einordnung und Ausgestaltung des kommunalaufsichtsrechtlichen Instruments der Beauftragtenbestellung nach § 124 und § 75 Abs. 5 S. 2 der nordrhein-westfälischen Gemeindeordnung. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53077-9
Buck, Gerald. Der Beauftragte als Mittel der Kommunalaufsicht: Einordnung und Ausgestaltung des kommunalaufsichtsrechtlichen Instruments der Beauftragtenbestellung nach § 124 und § 75 Abs. 5 S. 2 der nordrhein-westfälischen Gemeindeordnung. Duncker & Humblot, 2009. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53077-9
Buck, G, (2009): Der Beauftragte als Mittel der Kommunalaufsicht: Einordnung und Ausgestaltung des kommunalaufsichtsrechtlichen Instruments der Beauftragtenbestellung nach § 124 und § 75 Abs. 5 S. 2 der nordrhein-westfälischen Gemeindeordnung, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-53077-9

Format

Der Beauftragte als Mittel der Kommunalaufsicht

Einordnung und Ausgestaltung des kommunalaufsichtsrechtlichen Instruments der Beauftragtenbestellung nach § 124 und § 75 Abs. 5 S. 2 der nordrhein-westfälischen Gemeindeordnung

Buck, Gerald

Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 1135

(2009)

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Abstract

In der Kommunalaufsicht hat die Beauftragtenbestellung bis heute eine untergeordnete Rolle gespielt. Vielfach ist sie allein als Teil eines abstrakten Drohpotenzials wahrgenommen worden, dessen bloße Existenz ein aus Sicht des Staates kooperatives Verhalten kommunaler Körperschaften sicherte. Eine Änderung der öffentlichen Wahrnehmung insbesondere in Nordrhein-Westfalen erscheint nun allerdings möglich: Ende 2005 wurde der Stadt Waltrop aufgrund der finanziellen Lage eine Beauftragtenbestellung konkret in Aussicht gestellt. Gleichzeitig befinden sich viele Gemeinden in kaum weniger großen finanziellen Nöten. In der Mehrzahl der Fälle werden einzelne Eingriffe nicht genügen. Umfassende, komplexere Problemlösungen statt vereinzelter von außen kommender Anweisungen sind die Domäne der Beauftragtenbestellung.

Dabei befindet sich der Beauftragte als Mittel der Kommunalaufsicht naturgemäß in einem Spannungsfeld zwischen kommunaler Selbstverwaltung und dem Grundsatz der Rechtsstaatlichkeit.

Diese rechtliche Herausforderung im Einklang mit dem Verfassungs- und Kommunalverfassungsrecht zu lösen, bildet den Kern der Arbeit. Gerald Buck stellt dabei die Beauftragtenbestellung unter Einbeziehung der historischen wie aktuellen Entwicklungen kommunal- und verfassungsrechtlicher Art dar und führt die sich dabei ergebenden zahlreichen Probleme einer auch praktisch verwertbaren Lösung zu. Die Untersuchung beinhaltet eine umfassende Darstellung der mit dem Beauftragten, seiner Bestellung und seiner Tätigkeit verbundenen rechtlichen Regelungen und Fragestellungen. Besondere Beachtung wird der Stellung des Beauftragten in der Kommunalverfassung gewidmet.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsübersicht 7
Inhaltsverzeichnis 11
§ 1 Zweck und Gang der Untersuchung 31
Kapitel 1: Der Beauftragte als Rechtsinstitut 34
§ 2 Der Begriff des Beauftragten und des Staatskommissars 34
A. Bedeutung des Beauftragten im Zusammenhang mit § 124 S. 1 GO NW 34
I. Bedeutung des Auftrages im bürgerlichen Recht 35
II. Der Beauftragte im öffentlichen Recht 36
1. Ableitung aus dem bürgerlichen Recht 36
a) Analoge oder rechtsgrundsätzliche Anwendung 36
b) Abweichender öffentlich-rechtlicher Begriff des Beauftragten 36
2. Eigenständiger öffentlich-rechtlicher Begriff des Beauftragten 38
III. Der Beauftragte im Hinblick auf § 124 S. 1 GO NW 38
B. Der Begriff des Staatskommissars 39
C. Übereinstimmung der Begriffe des Beauftragten und des Staatskommissars 41
D. Veränderungen durch die Bezeichnung als Beauftragter? 42
E. Zusammenfassung 43
§ 3 Anwendung und Ausgestaltung des Mittels im Rahmen von Aufsicht 44
A. Der Beauftragte bzw. Kommissar in früheren Rechtsordnungen 44
I. Der Kommissar vor der Stein’schen Städteordnung von 1808 44
II. Von der Stein’schen Städteordnung bis zum Ende der Kaiserzeit 47
III. Das Kommissarwesen in der Weimarer Republik 48
1. Einsetzung von Staatskommissaren 48
2. Rechtliche Situation in Preußen 49
a) Rechtsansicht der preußischen Landesverwaltung 50
b) Ableitung aus dem Begriff der Staatsaufsicht 50
c) Unzulässigkeit der Bestellung mangels Rechtsgrundlage 52
IV. Der Kommissar in der nationalsozialistischen Staatsordnung 53
1. Das preußische Gemeindeverfassungsgesetz von 1933 54
a) Zustandekommen und Ziele der Neufassung 54
b) Positivrechtliche Regelung der Bestellung von Staatskommissaren 54
2. Die deutsche Gemeindeordnung von 1935 55
3. Praktische Bedeutung des Beauftragten in der Zeit des Nationalsozialismus 55
B. Kommunalrechtliche Beauftragtenbestellungen in den Ländern der Bundesrepublik Deutschland 56
I. Der Beauftragte in den revidierten Gemeindeordnungen 56
II. Beauftragtenbestellungen in der kommunalen Neugliederung 56
III. Bestellungen zur Herstellung einer rechtmäßigen Verwaltung 57
C. Beauftragte bei anderen Selbstverwaltungskörperschaften 58
Kapitel 2: Aufgaben und Befugnisse des Beauftragten 59
§ 4 Bestellung und Aufgaben des Beauftragten im Gefüge der Aufsicht 59
A. Die Selbstverwaltungsgarantien als Quelle der kommunalen Selbständigkeit 59
I. Die Selbstverwaltungsgarantie des Grundgesetzes 59
1. Die institutionelle Rechtssubjektgarantie 60
2. Die objektive Rechtsinstitutsgarantie 61
a) Die Universalität der gemeindlichen Aufgabenwahrnehmung 61
b) Eigenverantwortliche Regelung 63
3. Die subjektive Rechtsstellungsgarantie 65
4. Ergänzende Gewährleistungen der kommunalen Selbstverwaltung 65
II. Das Gebot der gewählten Gemeindevertretung des Art. 28 Abs. 1 S. 2 GG 66
III. Die Selbstverwaltungsgarantie des Art. 78 der nordrhein-westfälischen Verfassung 67
1. Die institutionelle Garantie als Gebietskörperschaft 67
2. Selbstverwaltung durch ihre gewählten Organe 68
a) Der Organbegriff im Allgemeinen 68
b) Der Begriff der gewählten Organe in Art. 78 Abs. 1 Verf. NW 69
3. Die Trägerschaft der öffentlichen Verwaltung in Art. 78 Abs. 2 Verf. NW 70
B. Grundlagen und Wesen der Kommunalaufsicht 71
I. Begriff und Wesen der Aufsicht über die kommunalen Gebietskörperschaften 71
1. Einflussmöglichkeit als Teil der Aufsicht 71
2. Verhältnis von Aufsicht und kommunaler Selbstverwaltung 72
II. Ziele der staatlichen Aufsicht über die Gemeinden 73
1. Bewahrung der Interessen des Staatsganzen 73
2. Langfristige und umfassende Bewahrung der Selbstverwaltung 74
C. Ableitung der Aufgaben des Beauftragten 75
I. Ziel und Zweck der Beauftragtenbestellung in genereller Hinsicht 75
II. Besondere Berücksichtigung des § 75 Abs. 5 GO NW 77
1. Der Begriff der Haushaltswirtschaft 77
2. Das Ziel der geordneten Haushaltswirtschaft 78
a) Die Ordnung der Haushaltswirtschaft 78
b) Die dauerhafte Sicherung der gemeindlichen Aufgabenerfüllung 79
§ 5 Art und Umfang der Beauftragtenbestellung 80
A. Teilweise oder umfassende Beauftragtenbestellung 81
I. Der Umfang gemeindlicher Aufgaben 81
1. Rückgriff auf andere GO-Bestimmungen 81
a) Kein Rückgriff auf § 3 GO NW 81
b) Verwendung des Begriffs in § 123 Abs. 1 GO NW 82
c) Die Berücksichtigung der Allzuständigkeit des § 2 GO NW 83
2. Berücksichtigung der Aufgaben und Zuständigkeiten von Gemeindeorganen 84
a) Aufgaben der Gemeinde als solche 84
aa) Wortlaut der Gemeindeordnung und rechtsvergleichende Aspekte 84
bb) Systematik der §§ 123, 124 GO NW 85
b) Gemeindeaufgaben als Organzuständigkeiten 85
aa) Historische Auslegung 85
bb) Kein zwingender systematischer Unterschied zur Ersatzvornahme 86
cc) Zwischenergebnis 87
c) Umfassendes Verständnis der gemeindlichen Aufgaben 87
3. Gemeindliche Aufgaben bei Nichtzuständigkeit 88
a) Umfassender Entzug aller wahrgenommenen Tätigkeiten 89
b) Rechtmäßiges Aufgabenspektrum als Grenze der Übertragung 91
aa) Keine Kompetenzverlagerung durch bloße Wahrnehmung 91
bb) Bundesverfassungsrechtliche Aspekte bei der Auslegung 91
cc) Landesverfassungs- und landesrechtliche Kompetenzordnung 92
dd) Keine Wahrnehmung von Aufgaben anderer Gemeinden aufgrund Verfassungsrechts? 93
ee) Einschränkende Auslegung aufgrund Sinns und Zwecks der Kommunalaufsicht 93
c) Bewertung der verschiedenen Argumentationsstränge 94
II. Bestellung nicht nur für Selbstverwaltungsaufgaben 95
1. Freiwillige und pflichtige Selbstverwaltungsaufgaben 95
2. Auftragsangelegenheiten 95
3. Pflichtaufgaben zur Erfüllung nach Weisung 97
4. Zusammenfassung 98
III. Abgrenzung von übergehenden und verbleibenden Aufgaben 98
B. Organisatorischer Bezugspunkt für die Beauftragtenbestellung 99
I. Verdrängung kommunaler Organe durch Beauftragte 99
1. Der Begriff des Organs 99
a) Merkmale des Organbegriffs 100
2. Bürgermeister und Gemeinderat als gemeindliche Organe 101
3. Organqualität weiterer gemeindlicher Funktionsträger 102
a) Die Beigeordneten nach § 71 Abs. 1 GO NW 102
b) Der Verwaltungsvorstand der Gemeinde 103
c) Der Kämmerer 103
d) Die Leitung des Rechnungsprüfungsamtes 104
e) Der Verantwortliche für die Zahlungsabwicklung 105
f) Der allgemeine Stellvertreter 105
g) Der Standesbeamte 106
h) Die Ausschüsse des Rates 106
i) Die Bezirksvertretungen 107
4. Kein engerer Organbegriff in § 124 GO? 107
a) Berücksichtigung des Wortlauts sowie der vergangenen Änderungen der Gemeindeordnung NW 108
b) Sinn und Zweck der Vorschrift 108
aa) Bestellung für andere Organe als milderes Mittel 108
bb) Übernahme aller Aufgaben gemäß § 124 S. 1 GO NW 109
5. Besonderheiten bei Organen der Kreise 109
a) Der Landrat in der Organleihe 109
b) Der Kreisausschuss 110
II. Anknüpfung auch an Funktionsträger ohne Organstellung? 111
C. Verdrängung mehrerer Organe durch einen Beauftragten 111
I. Historischer Kontext 111
II. Situation in anderen Bundesländern 112
III. Die Rechtslage in Nordrhein-Westfalen 113
1. In der Literatur vertretene Ansätze 113
a) Notwendigkeit der Bestellung eines Beauftragten für jedes Organ 113
b) Gesetzeslage erlaubt ausschließlich die Bestellung eines Beauftragten 115
c) Bestellung eines oder mehrerer Beauftragter für eine Gemeinde 115
2. Verfahrensweisen in der praktischen Handhabung 116
3. Mögliche Determinanten für eine Lösung 116
a) Der Grundsatz der Gewaltenteilung 116
b) Das System von checks and balances als Ausdruck einer dualistischen Gemeindeverfassung 118
c) Das Gebot der Rechtmäßigkeit der Verwaltung 119
4. Auflösung zu Gunsten der Möglichkeit der Bestellung nur eines Beauftragten 119
D. Verdrängung nur eines Organteils durch einen Beauftragten 121
E. Einsetzung von Kollegialgremien als Beauftragte 122
F. Bloße Einsetzung zur Beobachtung 124
G. Die Unterscheidungzwischen Präventiv- und Repressivkommissar – eine notwendige Kategorisierung? 125
I. Unterscheidung zwischen beiden Arten 125
II. Gesetzliche Herleitung des sog. Präventivkommissars 126
III. Berechtigung der Unterscheidung 126
IV. Zusammenfassung 127
§ 6 Grenzen der Bestellung eines Beauftragten 128
A. Die grundgesetzlichen Vorgaben für die gemeindliche Selbstverwaltung 128
I. Die Garantie der kommunalen Selbstverwaltung in Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG 128
1. Die Beeinträchtigung der objektiven Rechtsinstitutsgarantie 128
a) Die Universalität der Aufgabenerfüllung 129
b) Die Eigenverantwortlichkeit 130
2. Die Rechtfertigung von Beeinträchtigungen 131
a) Der Begriff des gesetzlichen Rahmens 131
b) Der Kernbereich der Selbstverwaltung 132
aa) Der Kernbereich des Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG als Mindeststandard 132
bb) Wahrung dieses Kerns bei der Beauftragtenbestellung 134
(1) Verkürzung des Kernbereichs durch die Beauftragtenbestellung 134
(a) Die Aufsicht als Begrenzung der Selbstverwaltung im Grundgesetz 135
(b) Der Beauftragte als Teil der hergebrachten Aufsicht? 137
(c) Einschränkendes Verständnis des Kernbereichs in Notsituationen 141
(2) Kollidierendes Verfassungsrecht als Eingriffslegitimation 142
II. Die Grundsätze der Demokratie in Art. 28 Abs. 1 S. 1 und 2 GG 144
1. Folgen für die Bestellung eines Beauftragten für die Aufgaben des Bürgermeisters 144
2. Die Verdrängung des Rates im Lichte des Art. 28 Abs. 1 S. 2 GG 145
3. Ausnahmen im Bereich des Art. 28 Abs. 1 S. 2 GG 146
4. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung der Beauftragtenbestellung im Hinblick auf Art. 28 Abs. 1 S. 2 GG 147
B. Die landesverfassungsrechtlichen Vorgaben des Art. 78 Verf. NW 148
I. Die Einschränkung des Selbstverwaltungsrechts in Art. 78 Verf. NW 148
1. Der Gesetzesvorbehalt in Art. 78 Verf. NW 148
2. Die Überwachung der Gesetzmäßigkeit als Grenze des Selbstverwaltungsrechts 150
II. Ist die Beauftragtenbestellung überhaupt noch ein Aufsichtsmittel? 151
C. Das Prinzip der Verhältnismäßigkeit 152
I. Legitimität des angestrebten Zwecks 153
II. Die Zwecktauglichkeit der Beauftragtenbestellung 153
III. Das Gebot des Interventionsminimums 154
1. Zweistufige Prüfung der Erforderlichkeit 155
2. Beschränkungen der Beauftragtenbestellung selbstals milderes Mittel 155
a) Messung der Eingriffsintensität 156
b) Bestellung nicht für Hauptorgane 157
3. Das Verhältnis zu den anderen Aufsichtsmitteln 157
a) Das Verhältnis zum Informationsrecht 157
b) Das Verhältnis zur Ersatzvornahme 158
aa) Allgemeines Verhältnis von Ersatzvornahme und Beauftragtenbestellung 158
bb) Die Ersatzvornahme als Alternativmittel im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung 159
c) Das Verhältnis zur Aufhebung 159
d) Die Ratsauflösung als Alternative? 160
4. Der externe Sparberater als milderes Mittel? 161
a) Die Bestellung eines externen Beraters durch die Bezirksregierung Münster 161
aa) Die haushaltsrechtliche Situation der Stadt Waltrop vor der Bestellung 161
bb) Das Mittel des bestellten externen Beraters 162
cc) Die rechtlichen Ausführungen der Bezirksregierung Münster 163
b) Der externe Berater als nicht zulässiges Mittel 164
aa) Die Beraterbestellung unter Erforderlichkeits- Gesichtspunkten 164
bb) Rechtliche Zulässigkeit der Einsetzung eines Beraters 165
(1) Rechtsgrundlage 124 GO NW analog 165
(a) Vorhandensein einer Regelungslücke im Gesetz 165
(b) Planwidrigkeit der Regelungslücke 166
(2) Die Zulässigkeit der Bestellung aufgrund Erst-Recht-Schlusses 167
(3) Ableitung einer Bestellungsbefugnis aus dem Prinzip der Verhältnismäßigkeit 169
(4) Zuständigkeit der Bezirksregierung für die Bestellung 170
IV. Die Proportionalität der Beauftragtenbestellung 171
Kapitel 3: Voraussetzungen der Bestellung und Rechtsfolge 173
§ 7 Die Voraussetzungen der Beauftragtenbestellung 173
A. Ermächtigung und Zuständigkeit im Behördenaufbau 173
I. Die Zuständigkeit nach § 124 S. 1 GO NW 173
II. Die Zuständigkeit der Aufsichtsbehörde nach § 75 Abs. 5 S. 2 GO NW 174
B. Verfahrensrechtliche Voraussetzungen 174
I. Anhörungserfordernis nach § 28 Abs. 1 VwVfG NW 175
II. Bedeutung von Schriftform und Begründung 175
III. Notwendigkeit einer förmlichen Androhung 176
1. Zweck der Androhung in der Vollstreckung 177
2. Ableitung aus dem Prinzip der Verhältnismäßigkeit 177
3. Keine völlige Überrumpelung der Gemeinde 178
C. Die materiellen Voraussetzungen des § 124 GO NW 179
I. Das Nichtausreichen der anderen Aufsichtsmittel 179
1. Nichtausreichen als rechtliche Kategorie 179
2. Inhaltliche und zeitliche Subsidiarität der Bestellung 180
a) Das sachliche ultima ratio-Erfordernis des § 124 S. 1 GO NW 180
aa) Striktes Verständnis im Sinne einer Stufenfolge 180
bb) Erforderlichkeit als offensichtliches Nichtausreichen milderer Mittel 181
cc) Kein striktes Verständnis aus Gründen der Verhältnismäßigkeit erforderlich 182
b) Die zeitliche Dimension des ultima-ratio-Prinzips 183
aa) Der Beginn der Bestellung 183
bb) Die Beendigung der Bestellung 184
II. Der Verzicht insbesondere auf die Voraussetzung der Gewährleistung der ordnungsgemäßen Verwaltung 185
1. Regelungsinhalt in der Vergangenheit sowie in anderen Bundesländern 185
a) Das Erfordernis des geordneten Gangs der Verwaltung der Gemeinde 186
aa) Materieller Inhalt des Erfordernisses 186
bb) Beschränkung der Reichweite der Aufsicht 188
b) Gleichschaltung durch die „Ziele der Staatsführung“ 189
2. Gründe für den Verzicht in den Beratungen zur GO NW 189
III. Auswirkungen auf die Voraussetzungendes § 124 S. 1 GO NW 190
1. Keine materiellrechtliche Änderung durch Streichung 191
2. Das Nichtausreichen der §§ 121 bis 123 GO NW als alleinige Voraussetzung 192
3. Die schwere Erschütterung des Gemeindelebens als Aspekt der Verhältnismäßigkeit 192
a) Aus den Gesetzgebungsmaterialien zu entnehmender Wille des Gesetzgebers 192
b) Die Schwere der Beeinträchtigung als Aspekt der Verhältnismäßigkeit 193
D. Voraussetzungen der Bestellungnach § 75 Abs. 5 GO NW 194
I. Die Voraussetzungen des § 75 Abs. 5 S. 2 GO NW 194
1. Der Fall des § 75 Abs. 5 S. 1 GO NW 194
2. Das Nichtausreichen anderer Befugnisse des § 75 Abs. 5 S. 2 GO NW 194
3. Die zwingende Finalität der Maßnahme 195
II. Die sinngemäße Anwendung des § 124 GO 195
III. Zusammenfassung 196
§ 8 Die Rechtsfolgen des § 124 GO NW 197
A. Entschließungsermessen bei der Bestellung von Beauftragten? 197
I. Das Verständnis des Legalitätsprinzips des Art. 114 Bayrische GO 197
II. Die Eröffnung von Entschließungsermessenin den §§ 124 S. 1 bzw. 75 Abs. 5 S. 2 GO NW 198
1. Aufsichtsmaßnahmen und generelle Eröffnung von Ermessen 198
2. Der Wortlaut der §§ 124 S. 1, 75 Abs. 5 S. 2 GO NWund seine Auslegung 199
3. Die Ermessensreduktion im Rahmen der Bestellung 200
a) Generelle Überlegungen zur Ermessensreduktion 201
b) Die verschiedenen Ursachen der Reduktion 201
aa) Sinn und Zweck der Ermessensnorm 201
bb) Reduktion aufgrund Tatbestandsintensivierung 202
cc) Überlagerung des Ermessens durch andere Normen 203
dd) Anspruch gegen die Kommunalaufsicht auf Einschreiten 204
(1) Anspruch der betroffenen Gemeinde auf Einschreiten 204
(2) Anspruch Dritter auf Einschreiten gegen die Gemeinde 205
B. Das Auswahlermessen im Rahmen der Beauftragtenbestellung 205
I. Der Umfang der Bestellung 205
II. Die Person des Beauftragten 206
III. Die Ausgestaltung des Rechtsverhältnisses mit dem Beauftragten 207
Kapitel 4: Die Rechtsstellung des Beauftragten 208
§ 9 Der Beauftragte als Staats- oder Gemeindeorgan 208
A. Der Beauftragte als Gemeindeorgan 208
B. Qualifizierung als staatliches Organ 210
C. Differenzierung nach der Art der Beauftragung 212
D. Doppelstellung der Beauftragten als Staats- und Gemeindeorgan 213
E. Die Ableitung der Organstellungaus dem Begriff des Organs 214
I. Der Begriff des Organs als Zuordnungsobjekt im Recht der Körperschaften 214
II. Die Zuordnung des kommunalaufsichtsrechtlichen Beauftragten 215
1. Keine Differenzierung nach der Art des Beauftragten 216
2. Der Zweck der Beauftragtenbestellung und die Art der wahrgenommenen Aufgaben 216
a) Der Zweck der Beauftragung als Maßstab für das institutionell-organisatorische Verständnis des Beauftragten 216
aa) Zweck der Beauftragtenbestellung 217
bb) Der Inhalt der Beauftragung 217
cc) Folgerungen für die institutionelle Stellung des Beauftragten 218
dd) Die gesetzliche Rechtsstellungs-Fiktion des § 124 S. 2 GO NW 219
(1) Gesetzgebungsverfahren 219
(2) Vergleichbarkeit mit der Gestaltung des § 26 Abs. 2 S. 1, 2. HS BGB 219
(3) Zusammenfassung 220
b) Untersuchung der funktionellen Auswirkungen auf die organschaftliche Zuordnung 220
aa) Rechtsdogmatische Ansatzpunkte 220
(1) Die Arten der Zuständigkeit 220
(a) Die Begriffe der Verbands- und Organkompetenz 221
(b) Die Unterscheidung zwischen Sach- und Wahrnehmungskompetenz 221
(2) Parallelen zu anderen Rechtsinstituten 222
(a) Parallelen zur Situation der Organleihe 222
(b) Parallelen zur Ersatzvornahme 223
bb) Die gesetzliche Rechtsstellungs-Fiktion und ihre Auswirkungen auf das Aufgabenverständnis 225
cc) Nur funktionelle Übernahme der Aufgaben 225
3. Differenzierte Darstellung der Organschaft als Ausdruck bipolaren Handelns 225
§ 10 Weisungsgebundenheit und Berücksichtigung gemeindlicher Belange 226
A. Der Grundsatz des hierarchischen Verwaltungsaufbaus 226
B. Weisungsabhängigkeit auch für den Beauftragten 227
I. Abweichende Ansichten zur Weisungsabhängigkeit des Beauftragten 228
1. Weisungsmöglichkeit der Kommunalaufsicht 228
2. Zwang zur weisungsfreien Wahrnehmung gemeindlicher Aufgaben 229
II. Die rechtlich determinierte Weisungsabhängigkeitdes Beauftragten 230
1. Die Pflicht zur Befolgung von Weisungen beim bürgerlich-rechtlichen Auftrag 230
2. Möglichkeit des Bestehens weisungsfreier Räume in der Verwaltung 230
a) Existenz und Zulässigkeit derartiger Freiräume 230
aa) Vorhandensein nicht weisungsgebundener Stellen in der Exekutive 230
bb) Zulässigkeit weisungsfreier Räume in der Exekutive 231
(1) Leitungsbefugnis und Verantwortlichkeit des Ministers 231
(2) Verfassungsrechtliche Begrenzungen der Leitungsbefugnis des Ministers 232
(3) Die demokratische Legitimation der Verwaltung 232
(4) Zusammenfassung 233
b) Der nordrhein-westfälische Datenschutzbeauftragte als verfassungsrechtlich vorgesehener weisungsfreier Beauftragter 234
3. Keine Weisungsfreiheit nach § 124 GO NW 234
4. Keine Notwendigkeit weisungsfreier Räume nach höherrangigem Recht 235
a) Generelle Weisungsfreiheit aufgrund der Wahrnehmung kommunaler Selbstverwaltungsaufgaben 235
aa) Keine Erfassung des Instituts des Beauftragten von der Selbstverwaltungsgarantie 236
bb) Keine Weisungsunabhängigkeit des Beauftragten aufgrund der Wahrnehmung von Selbstverwaltungsaufgaben 236
cc) Zusammenfassung 237
b) Keine Beschränkung der Weisungen auf die Rechtmäßigkeitskontrolle 237
5. Die Weisungsabhängigkeit des Beauftragten als Folge des Verfassungsrechts 238
C. Faktisches Bestehen von Spielräumen mangels detaillierter Vorgaben der Aufsichtsbehörde 238
I. Allgemeine Anweisungen für die Beauftragten als Verwaltungsvorschriften 238
1. Regelungsinhalt der Verwaltungsvorschriften 239
2. Regelungsdichte und Entscheidungsspielräume bei der praktischen Anwendung 240
3. Möglichkeiten zur Abweichung von Verwaltungsvorschriften im Einzelfall 240
II. Ausfüllen faktisch vorhandener weisungsfreier Räume 240
1. Eigener Entscheidungsspielraum des Amtswalters 241
2. Rechtliche Vorgaben für das faktisch weisungsfreie Handeln des Beauftragten 241
a) Staatliches und gemeindliches Wohl als Bezugspunkte des Handelns 241
b) Bestehen einer Pflicht zur zurückhaltenden Amtsführung 243
aa) Rechtliche Basis für eine Pflicht zur Zurückhaltung 243
bb) Folgerungen hieraus für die Aufgabenwahrnehmung 243
c) Pflicht zur Bestellung eines Beirates 244
§ 11 Stellung des Beauftragten in der Gemeindeverfassung 244
A. Die Rechtsstellung nach § 124 S. 2 GO 245
I. Der generelle Umfang der Gleichstellung mit gemeindlichen Organen 245
1. Weitgehende Gleichstellung mit den verfassungsmäßigen Gemeindeorganen 245
a) Möglichst weitreichendes Einfügenin die Struktur der Kommunalverfassung 245
b) Berücksichtigung der besonderen Stellung des Beauftragten 247
2. Die Stellung als Organ der Gemeinde bei Zusammenfassung von Zuständigkeiten 247
II. Stellung gegenüber der Gemeinde als Ganzes 248
1. Keine besondere Treuepflicht gegenüber der Gemeinde 248
a) Die Treuepflicht insbesondere nach § 32 GO NW 248
b) Anwendbarkeit auf den Beauftragten 249
2. Bestehen einer gemeindlichen Pflichtzur Unterstützung des Beauftragten 250
a) Unterstützungspflicht keine Auflage im Sinne des VwVfG NW 250
b) Keine Ableitung aus der Vorschrift des § 124 GO NW 251
c) Bestehen einer gemeindlichen Pflicht zu staatsfreundlichem Verhalten? 251
d) Intrakommunale Pflicht zu organfreundlichem Verhalten 252
e) Zusammenfassung 253
3. Der Beauftragte im Rahmen gemeindlicher Wahlen 253
a) Ende der Wahlzeit und Schicksal des Beauftragten 253
b) Die Wahl der Organe trotz andauernder Beauftragung 254
III. Wirkung der Bestellung innerhalb der Gemeindeverwaltung 255
1. Bindung an die Verfahrens- und Formvorschriften der Gemeindeordnung 255
a) Beschränkung der Bestellung auf Aufgaben eines Organs 255
aa) Die Bekanntgabe der Tagesordnung im Vorwege 256
bb) Die Öffentlichkeit von Ratssitzungen 256
b) Verfahrensvorschriften bei organübergreifender Beauftragung 257
2. Die Eigenschaft als Dienstvorgesetzter 258
IV. Abweichungen in der gemeindlichen Organisation 259
1. Anstellung zusätzlichen Personals 259
a) Notwendigkeit weiteren Personals zur Zweckerreichung 259
b) Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes 260
2. Die Bestellung eines stellvertretenden Beauftragten 260
a) Der ständige Vertreter nach § 68 Abs. 1 GO NW 260
b) Die Vertretung des Beauftragten bei Verhinderung 262
3. Stellung eines Beirats und seiner Mitglieder 263
a) Die Bestellung von Beiräten in NRW 263
b) Berufung und Rechtsstellung der Beiratsmitglieder 263
aa) Kein Ehrenamt i. S. d. § 28 Abs. 1 GO NW 264
bb) Anwendbarkeit des VwVfG NW 264
B. Die Wirkung der Beauftragtenbestellung gegenüber der Kommunalaufsicht 265
I. Genehmigungen durch die Kommunalaufsichtsbehörde 265
II. Die Anwendung von Aufsichtsmitteln gegenüber der Gemeinde 266
III. Keine Möglichkeit zum Selbsteintritt durch die einsetzende Aufsichtsbehörde 267
C. Direktdemokratische Elemente und Beauftragtenbestellung 268
I. Die unmittelbare Partizipation der Bürger als verstärkte Einbindung in die gemeindliche Verwaltung 268
II. Bürgerbegehren und - entscheid als Beispiel für plebiszitäre Elemente der Kommunalverfassung 268
1. Bürgerbegehren und -entscheid als Ausnahme zur repräsentativen Demokratie 269
2. Die Auswirkungen der Beauftragtenbestellung auf Bürgerbegehren und -entscheid 270
a) Das Spannungsfeld möglicher Kompetenzüberschneidungen 270
b) Aspekte des systematischen Verhältnisses 270
aa) Der Wortlaut der §§ 26 Abs. 1 und 124 S. 2 GO NW und die Stellung des Beauftragten in der Gemeindeordnung 270
bb) Der Katalog der Ausschlussgründe in § 26 Abs. 5 GO NW 271
cc) Unzulässigkeit eines Bürgerentscheides wegen differierender Legitimationsbezüge 273
c) Zwischenergebnis 273
§ 12 Auswirkung der Beauftragtenbestellung auf die gewählten Gemeindeorgane 274
A. Gänzliche Übertragung der Aufgaben zumindest eines Organs 274
I. Der Ansatzpunkt für die Übertragung von Zuständigkeiten 275
1. Die Beschränkung der Geschäftsführungsbefugnis im Organwalterverhältnis 275
2. Das Organ als Bezugspunkt der Übertragung 276
a) Die Beeinträchtigung im Innenverhältnis 277
aa) Die Unterscheidung von Vertretungsmacht und Wahrnehmungsbefugnis 277
bb) Die Begrenzung der Wahrnehmungszuständigkeit im Innenverhältnis 277
cc) Rechtliche Folgen bei der Beschränkung nur im Innenverhältnis 278
(1) Die Vertretungsmacht des Bürgermeisters nach § 63 GO NW 278
(2) Begrenzung der Vertretungsmacht in Missbrauchsfällen 279
b) Die Beeinträchtigung im Außenverhältnis 279
3. Detaillierte Betrachtung des Instituts der Beauftragtenbestellung sowie ihrer praktischen Auswirkungen 280
a) Das gemeindliche Organ als Ansatzpunkt der Beauftragtenbestellung 280
aa) Die organbezogene Regelung des § 124 S. 2 GO NW 280
bb) Der systematische Unterschied zu den Art. 57, 61 Abs. 2 S. 2 GG 281
b) Die Änderung der durch die Gemeindeverfassung vorgegebenen Zuständigkeitsordnung 281
aa) Möglichkeit der Änderung durch Verwaltungsakt 282
bb) Unterschiedliche Auswirkungen der Änderung in Abhängigkeit von der Rechtsqualität 282
(1) Auswirkungen auf gemeindliche Rechtsetzungsakte 283
(2) Die Rechtswidrigkeit von Verwaltungsakten wegen Unzuständigkeit 283
(a) Die Voraussetzungen der Nichtigkeit nach§ 44 Abs. 1 VwVfG NW 284
(b) Keine Nichtigkeit bei Handeln des verdrängten Organs 285
(c) Rechtswidrigkeit als einheitliche Folge 285
(3) Die Vorgesetzten eigenschaft des Organs 286
(4) Keine Zuständigkeit des verdrängten Bürgermeisters in zivilrechtlichen Angelegenheiten 286
c) Organschaftliche Vertretungsmacht in zivilrechtlichen Angelegenheiten 287
aa) Die organschaftliche Vertretungsmacht als öffentlich-rechtliches Rechtsinstitut 287
bb) Die Vertretungsmacht des Beauftragten nach §§ 63 Abs. 1 S. 1, 124 GO NW 287
cc) Grundsätzliche Möglichkeit paralleler umfassender Vertretungsmacht 288
(1) Rechtliche Möglichkeit mehrerer unabhängig handelnder gesetzlicher Vertreter 288
(2) § 80 InsO und die Stellung des Schuldners und seiner Organe in der Insolvenz 289
(3) Zusammenfassung 291
dd) Die Erforderlichkeit des Schutzes Dritter als Kriterium für die Annahme einer fortbestehenden Vertretungsmacht des Bürgermeisters 291
(1) Die Schutzwürdigkeit des Drittvertrauens 292
(a) Die Bekanntmachung der Bürgermeistereigenschaft 292
(b) Die Beschränkung der Vertretungsmacht durch das Erfordernis aufsichtsbehördlicher Genehmigung 293
(2) Keine Nachforschungspflicht des Dritten hinsichtlich der Vertretungsmacht 294
(3) Zusammenfassung 294
ee) Das Ruhen der Aufgaben bei einer Beauftragten bestellung 294
4. Das Fortbestehen der Vertretungsmacht nach § 63 Abs. 1 GO NW aus Verkehrsschutzgründen 295
5. Zwischenergebnis 297
II. Übergang der Befugnisse auf den Beauftragten 297
III. Auswirkungen auf die Rechtsstellung der Organwalter 298
1. Die Auswirkungen auf die kommunalen Wahlbeamten 298
a) Die beamtenrechtliche Stellung der Wahlbeamten 298
b) Auswirkungen auf Besoldung und ähnliche Leistungen des Dienstherren 299
2. Die Auswirkungen auf die Mitglieder der Vertretungen 301
IV. Zusammenfassung 302
B. Teilweise Übernahme der Stellung 302
§ 13 Die Geschäftsführung durch den Beauftragtenim Außenverhältnis 303
A. Die Rechtsqualität außenwirksamer Akte 303
I. Die zivilrechtliche Vertretungsmacht des Beauftragten nach §§ 124, 63 Abs. 1 S. 1 GO NW 304
II. Die Wirkung öffentlich-rechtlicher Akte des Beauftragten 304
1. Materiellrechtlich wirkende Entscheidungen 304
2. Die prozessualen Maßnahmen während der Beauftragtenbestellung 305
a) Vertretung vor den Verwaltungs- und Verfassungsgerichten allgemein 305
b) Die Prozessführung bei Klage gegen die Bestellungsverfügung 305
aa) Ausschließliche Übernahme der Aufgaben des Bürgermeisters 306
(1) Gerichtliche Vertretung der Gemeinde durch den Beauftragten 306
(2) Verwaltungsgerichtliche Vertretung durch den Beauftragten bei diesbezüglicher Weisungsfreiheit 307
(3) Die Vertretung der Gemeinde durch den insoweit verdrängten Bürgermeister 307
(4) Die Vertretung der Gemeinde durch den Stellvertreter des Bürgermeisters analog § 53 Abs. 2 lit. b) GO NW 308
(5) Bewertung der verschiedenen Vertretungsmodelle 309
bb) Übertragung nur der Aufgaben des Rates 310
cc) Wahrnehmung der Aufgaben von Rat und Bürgermeister durch den Beauftragten 310
c) Prozessvertretung bei anderweitigen Klagen gegen die staatlichen Aufsichtsbehörden 311
B. Die Notwendigkeit der Beachtung von durch die Gemeindeordnung angeordneten Formvorschriften 311
C. Das Erfordernis der Zeichnung als Beauftragter 312
D. Nichtigkeit der Bestellung sowie Rücknahme für die Vergangenheit und die Folgen für die Geschäftsführung des Beauftragten 313
I. Die Rechtsfolgen nichtiger bzw. zurückgenommener Beamtenernennungen 314
II. Die fehlerhafte Wahl der Volksvertretung und ihre Auswirkungen 314
III. Die Folgen der Unwirksamkeit der Beauftragtenbestellung 315
§ 14 Die persönliche Stellung des Beauftragten 316
A. Das Verhältnis des Beauftragten zum Land als Träger der Kommunalaufsicht 316
I. Überblick über die im Schrifttum vertretenen Ansichten 316
II. Die gesetzliche Regelung des § 141 S. 2 Hess. GO 317
III. Die Herleitung der rechtlichen Stellung des Beauftragten aus dem öffentlichen Dienstrecht 318
1. Die rechtliche Kategorisierung der Leistung von Diensten im Bereich der Verwaltung 318
a) Die Bestellung von Beamten als besonderes rechtliches Verhältnis 318
aa) Das Amt in statusrechtlicher Hinsicht 319
bb) Das funktionelle Amtsverständnis 319
b) Die Beschäftigung von Angestellten und Arbeitern 320
c) Besondere öffentlich-rechtliche Amtsverhältnisse 320
2. Die Rechtsposition des Beauftragten unter Berücksichtigung seiner Funktion in allgemeiner Betrachtung 321
a) Die dienstrechtlich relevanten Besonderheiten der Beauftragtenbestellung 321
b) Kein genereller Zwang zur Beamtenbestellung aus Art. 33 Abs. 4 GG und § 4 Abs. 2 LBG NW 321
aa) Die Reichweite des Funktionsvorbehalts des Grundgesetzes und seine Ausprägung im LBG NW 322
bb) Die Tätigkeit des Beauftragten im Lichte des Funktionsvorbehalts 323
(1) Der Beauftragte als Mittel der Kommunalaufsicht gegenüber der Gemeinde 323
(2) Die außenwirksame Wahrnehmung gemeindlicher Aufgaben 324
(3) Die Stellung des Beauftragten als Disziplinarvorgesetzter 325
cc) Zusammenfassung 325
c) Kein öffentlich-rechtlich strukturiertes Amtsverhältnis sui generis 325
d) Grundsätzliche Wahlfreiheit bei der Bestellung hinsichtlich des Grundverhältnisses 326
B. Die Ausgestaltung des Grundverhältnisses in exemplarischer Darstellung 326
I. Der Einsatz von Beamten als Beauftragte 326
1. Landesbeamte als Beauftragte der staatlichen Kommunalaufsicht 326
a) Die beamtenrechtliche Einordnung des Einsetzungsbescheides 327
aa) Die Wahrnehmung der Tätigkeit im Hauptamt 327
(1) Die Beauftragung als Umsetzung oder Abordnung 327
(2) Die Beauftragung als unterwertige Tätigkeit i. S. d. Beamtenrechts? 328
bb) Die Beauftragung als Nebenamt 329
b) Die Alimentation des Beauftragten 329
aa) Das Alimentationsprinzip als Grundsatz des Berufsbeamtentums 329
bb) Die Ansprüche des Beauftragen nach geltendem Recht 330
(1) Die Dienstbezüge des Beamten 330
(2) Der Anspruch auf Aufwandsentschädigung 331
2. Die Verwendung Beamter anderer Dienstherren 332
II. Die Beauftragung von bisher nicht im Beamtenverhältnis stehenden Personen 333
1. Die Ernennung zum Beamten auf Widerruf bzw. zum Ehrenbeamten 333
a) Die Berufung in das Beamtenverhältnis auf Widerruf 333
b) Die Berufung in ein Ehrenbeamtenverhältnis nach § 5 Abs. 4 LBG NW 335
2. Die Begründung oder Fortsetzung eines Angestelltenverhältnisses 335
3. Der Abschluss eines Geschäftsbesorgungsvertrages 335
C. Das Verhältnis des Beauftragten zur Gemeinde 337
§ 15 Kostentragungspflicht und Haftungsrecht 338
A. Die Pflicht zur Erstattung der Kosten nach § 124 S. 1 GO NW 338
I. Die Kosten für veranlasste Maßnahmen 339
II. Die Aufwendungen für den Beauftragten selbst 339
1. Keine Pflicht zur Übernahme der Kosten für den Beauftragten 340
2. Weites Verständnis der Kostentragungspflicht 340
3. Differenzierte Kostentragungspflicht der Gemeinde 341
a) Grundsätzliche Pflicht zur Übernahme aller Kosten 341
b) Einschränkungen der Kostentragungspflicht 342
aa) Bei der Kostentragung zu berücksichtigende Positionen 342
(1) Weiter Spielraum der Kommunalaufsicht 342
(2) Keine Umlagefähigkeit allgemeiner Aufsichtskosten 343
(3) Die Besoldung eines Landesbeamten als Kosten gemäß § 124 S. 1 GO NW 343
bb) Das Verhältnismäßigkeitsprinzip als Grenze der Kostenaufbürdung 344
(1) Die Ermessensentscheidung über die Kostentragung im Ordnungsrecht 344
(2) Die Übertragbarkeit auf die Kostentragung im Kommunalaufsichtsrecht 345
III. Die Festsetzung der zu erstattenden Kosten durch die Aufsicht 345
B. Haftungsrechtliche Aspekte der Beauftragtenbestellung 345
I. Die Haftung für Handlungen des Beauftragten gegenüber Dritten 346
1. Die Staatshaftung nach § 839 BGB, Art. 34 GG 346
a) Die Ausübung eines öffentlichen Amtes 346
b) Der Anspruchsgegner bei Verletzung von Amtspflichten 346
aa) Die differierenden Ansichten in Rechtsprechung und Literatur 347
(1) Das bestellende Land als Träger der Haftungslast 347
(2) Die staatshaftungsrechtliche Zuordnung zur Gemeinde 348
bb) Die Bestimmung des Staatshaftungssubjekts im Rahmen des gegebenen Rechts 349
(1) Die theoretischen Modelle zur Bestimmung des Haftungssubjekts 349
(a) Die Anstellung als entscheidendes Element 350
(b) Die Bestimmung des Haftungssubjekts nach der ausgeübten Funktion 350
(c) Die Unterscheidung nach der Übertragung des Amtes 351
(2) Das Land als Haftungssubjekt hinsichtlich der Handlungen des Beauftragten 351
(a) Die Haftung des Staates nach allgemeinen staatshaftungsrechtlichen Regeln 351
(b) Keine abweichende landesrechtliche Regelung durch § 124 GO NW 355
(c) Keine wertungsbedingte Korrektur zulasten der Gemeinde 356
cc) Zusammenfassung 357
c) Der Regress gegenüber dem Beauftragten 358
aa) Rechtliche Grundlagen des Regressanspruchs 358
bb) Der Anspruchsinhaber im Rahmen des § 84 Abs. 1 LBG NW 358
(1) § 84 Abs. 1 S. 1 LBG NW als bloßes Erfordernis der Dienstherreneigenschaft 359
(2) Das Dienst- und Treueverhältnis als zwingende Voraussetzung 360
(3) Die Auswirkungen auf den Rückgriffsanspruch gegenüber dem Beauftragten 360
(4) Das Beamtenverhältnis als Grundlage der Regelung 361
(5) Zusammenfassung 361
2. Die zivilrechtliche Zurechnung nach §§ 31, 89 BGB 361
3. Zusammenfassung 363
II. Die Haftung des Landes gegenüber der betroffenen Gemeinde 363
1. Die außenwirksame drittgerichtete Amtspflicht 364
2. Die Verletzung der gemeindebezogenen Amtspflicht 365
§ 16 Rechtsschutzmöglichkeiten der Betroffenen 365
A. Rechtsschutz für die Gemeinde 366
I. Die Einsetzung als Streitgegenstand 366
II. Rechtsschutz gegen einzelne Maßnahmen des Beauftragten 366
III. Die Verpflichtung des Landes zur Aufhebung oder Beschränkung der Bestellung 367
B. Rechtsschutzmöglichkeiten der Gemeindeorgane 368
I. Die Betroffenheit des Gemeinderats 368
II. Die Betroffenheit des Bürgermeisters 369
C. Betroffenheit des einzelnen Ratsmitgliedes 370
D. Keine Betroffenheit Außenstehender in eigenen Rechten 370
§ 17 Bewertung und Ausblick 370
Zusammenfassung in Leitsätzen 372
Literaturverzeichnis 379
Sachwortregister 407