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Povel, L. (2009). Das Fremd- und Mehrbesitzverbot für Apotheker. Eine Untersuchung am Maßstab des Verfassungs- und Gemeinschaftsrechts. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53052-6
Povel, Lara M.. Das Fremd- und Mehrbesitzverbot für Apotheker: Eine Untersuchung am Maßstab des Verfassungs- und Gemeinschaftsrechts. Duncker & Humblot, 2009. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53052-6
Povel, L (2009): Das Fremd- und Mehrbesitzverbot für Apotheker: Eine Untersuchung am Maßstab des Verfassungs- und Gemeinschaftsrechts, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-53052-6
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Das Fremd- und Mehrbesitzverbot für Apotheker
Eine Untersuchung am Maßstab des Verfassungs- und Gemeinschaftsrechts
Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 1142
(2009)
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Abstract
Mit der Niederlassung der niederländischen Apothekenkette »DocMorris« im deutschen Bundesgebiet im Jahre 2006 wurde das Fremd- und Mehrbesitzverbot für Apotheker erneut Diskussionsgegenstand. Der EuGH hat sich mittlerweile überraschend für die gemeinschaftsrechtliche Konformität des Fremd- und Mehrbesitzverbotes ausgesprochen. Wenngleich mit dieser Entscheidung die europarechtliche Zulässigkeit des Fremd- und Mehrbesitzverbotes geklärt ist, stellt sich die Frage, ob aus nationaler Perspektive ein Festhalten am althergebrachten Berufsbild des »Apothekers in seiner Apotheke« gerechtfertigt ist.Lara M. Povel untersucht das Fremd- und Mehrbesitzverbot am Maßstab des Grundgesetzes und zeigt auf, dass wegen der veränderten tatsächlichen Gegebenheiten eine Novellierung des Apothekenbetriebsrechts aus nationaler Sicht längst überfällig ist. Zwar verfolgt das Fremd- und Mehrbesitzverbot primär den Schutz der öffentlichen Gesundheit und damit einen legitimen Zweck. Es ist zur Erreichung dieses Ziels indes nicht erforderlich und somit verfassungswidrig. Der Gesundheitsschutz kann ebenso effektiv durch die Schaffung eines »qualifizierten Fremdbesitzes« erreicht werden.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 7 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 9 | ||
| Problemstellung und Gang der Untersuchung | 17 | ||
| Einführung: Normative Grundstrukturen und terminologische Vorklärungen | 22 | ||
| A. Normative Grundstrukturen des Apothekenrechts | 22 | ||
| I. Das Apothekenrecht als gewerbliches Sonderrecht | 22 | ||
| II. Die Standesorganisation und behördliche Überwachung des Apothekers | 23 | ||
| B. Terminologische Vorklärungen | 24 | ||
| 1. Kapitel: Zum Inhalt des Fremd- und Mehrbesitzverbots | 26 | ||
| A. Das Fremdbesitzverbot | 27 | ||
| I. Das Fremdbesitzverbot als Fremdnutzungsverbot | 27 | ||
| II. Instrumente des Fremdbesitzverbots | 28 | ||
| 1. Das Verbot des Fremdbetriebs | 28 | ||
| a) Grundsatz: Verbot des Betriebs einer Apotheke durch einen Nichtapotheker | 28 | ||
| b) Unteraspekt: Verbot des Betriebs einer Apotheke in einer anderen Rechtsform als der einer OHG oder GbR | 28 | ||
| 2. Verbot der Verpachtung | 29 | ||
| 3. Verbot der Beteiligung sowie umsatzabhängiger Vereinbarungen | 30 | ||
| 4. Pflicht zur persönlichen Leitung in eigener Verantwortung | 32 | ||
| III. Ausnahmen vom Fremdbesitzverbot | 33 | ||
| B. Das Mehrbesitzverbot | 34 | ||
| I. Das Mehrbesitzverbot als Mehrbetriebsverbot | 35 | ||
| II. Weitere Beschränkungen der Nutzung und wirtschaftlichen Verwertung mehrerer Apotheken durch einen Apotheker | 36 | ||
| C. Zusammenfassung | 37 | ||
| 2. Kapitel: Das Berufsbild des „Apothekers in seiner Apotheke“ | 39 | ||
| A. Historische Entwicklung des Apothekerberufs und des Systems der Betriebserlaubnis | 39 | ||
| I. Die Geschichte des Apothekerberufs und der Rechtsquellen des Apothekenrechts | 39 | ||
| II. Die Geschichte der Betriebserlaubnis | 41 | ||
| 1. Das Realrecht/Privileg | 41 | ||
| 2. Die Konzession | 42 | ||
| 3. Die Lizenz | 44 | ||
| 4. Die Betriebserlaubnis | 45 | ||
| B. Das Berufsbild des Apothekers in der höchstrichterlichen Rechtsprechung | 45 | ||
| I. BVerfGE 5, 25 ff.: Das Apothekenstoppgesetz | 46 | ||
| II. BVerfGE 7, 377 ff.: Entwicklung der Drei-Stufen-Lehre | 46 | ||
| III. BVerfGE 17, 232 ff.: Zur Verfassungskonformität des Mehrbesitzverbots | 49 | ||
| IV. BVerfGE 75, 166 ff.: Zum Verbot der Selbstbedienung in Apotheken | 51 | ||
| V. Zusammenfassung | 52 | ||
| C. Der Apotheker – ein Freiberufler? | 53 | ||
| I. Der Begriff des freien Berufs – Definitionsansätze | 54 | ||
| II. Prägende Merkmale des freien Berufs | 55 | ||
| 1. Höchstpersönlichkeit der Leistungserbringung | 55 | ||
| 2. Qualifizierte Ausbildung | 55 | ||
| 3. Besonderes Vertrauensverhältnis | 56 | ||
| 4. Wirtschaftliche, fachliche und sachliche Unabhängigkeit | 56 | ||
| 5. Fehlen des Gewinnstrebens | 57 | ||
| 6. Recht zur Selbstorganisation | 58 | ||
| III. Der Apotheker zwischen freiem Beruf und Gewerbetreibendem | 58 | ||
| D. Das heutige „Berufsbild“ des Apothekers | 59 | ||
| I. Aufgaben des Apothekers im Umgang mit Arzneimitteln | 59 | ||
| II. Räumliche Besonderheiten, Vorratshaltung, Kontrahierungszwang | 61 | ||
| III. Die Ausbildung des Apothekers | 62 | ||
| IV. Die Haftung des Apothekers | 63 | ||
| V. Der Filialleiter | 64 | ||
| VI. Die Arzneimittelpreisverordnung | 65 | ||
| E. Zusammenfassung | 66 | ||
| 3. Kapitel: Das Fremd- und Mehrbesitzverbot im Lichte des Grundgesetzes | 67 | ||
| A. Vorbemerkung: Die Bindungswirkung früherer Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts | 67 | ||
| B. Das Fremd- und Mehrbesitzverbot auf dem Prüfstand des Art. 12 Abs. 1 GG | 69 | ||
| I. Der Apothekenbetreiber als eigenständiger Beruf | 69 | ||
| 1. Grundsätzliche Erwägungen zum sachlichen Schutzbereich der Berufsfreiheit | 69 | ||
| a) Beruf | 69 | ||
| b) Berufsbildfixierung | 71 | ||
| 2. Der Beruf des Apothekenbetreibers | 73 | ||
| a) Vom Fremdbesitzverbot betroffene Berufe | 74 | ||
| aa) Betroffene Berufe aus der Perspektive eines selbstständigen Apothekers | 74 | ||
| bb) Betroffene Berufe aus der Perspektive eines Berufsfremden | 74 | ||
| b) Vom Mehrbesitzverbot betroffene Berufe | 75 | ||
| 3. Zwischenergebnis | 76 | ||
| II. Zur Freiberuflerfähigkeit der Kapitalgesellschaft | 75 | ||
| 1. Grundsätzliche Erwägungen zum persönlichen Schutzbereich der Berufsfreiheit | 76 | ||
| 2. Die Grundrechtsfähigkeit der Kapitalgesellschaft, Art. 19 Abs. 3 GG | 76 | ||
| 3. Die Kapitalgesellschaft als Grundrechtsträgerin der Berufsfreiheit | 80 | ||
| 4. Die Kapitalgesellschaft als Grundrechtsträgerin der Berufsfreiheit im Rahmen freiberuflicher Tätigkeiten | 82 | ||
| 5. Zwischenergebnis | 86 | ||
| III. Das Fremd- und Mehrbesitzverbot als Eingriff in die Berufsfreiheit | 86 | ||
| IV. Das Fremd- und Mehrbesitzverbot als Gesetz im Sinne des Regelungsvorbehalts des Art. 12 Abs. 1 GG | 87 | ||
| V. Die Drei-Stufen-Lehre des Bundesverfassungsgerichts als Kriterium für die Prüfung der Verhältnismäßigkeit eines Eingriffs in die Berufsfreiheit? | 89 | ||
| 1. Eingriffsintensität des Fremd- und Mehrbesitzverbots bei Anwendung der Drei-Stufen-Lehre des Bundesverfassungsgerichts | 91 | ||
| a) Fremdbesitzverbot | 92 | ||
| aa) Eingriffsintensität aus der Perspektive eines Apothekers | 92 | ||
| bb) Eingriffsintensität aus der Perspektive einer berufsfremden natürlichen Person | 93 | ||
| cc) Eingriffsintensität aus der Perspektive einer Kapitalgesellschaft | 93 | ||
| dd) Zwischenergebnis | 94 | ||
| b) Mehrbesitzverbot | 94 | ||
| 2. Relation von Eingriffszweck und Eingriffsintensität als Maßstab für die Verhältnismäßigkeit von Eingriffen in das Grundrecht der Berufsfreiheit | 95 | ||
| a) Zum Wandel der Drei-Stufen-Lehre in die Prüfung der Relation von Eingriffszweck und -intensität | 96 | ||
| b) Zwischenergebnis | 100 | ||
| VI. Zur Verhältnismäßigkeit des Fremd- und Mehrbesitzverbots | 100 | ||
| 1. Diskussionsstand | 101 | ||
| a) Besonderheiten des Apothekenmarkts und des verkauften Produkts | 101 | ||
| b) Kostensenkung | 105 | ||
| c) Konzernbildung/vertikale Integration | 108 | ||
| d) Qualität der Beratung vs. Gewinnstreben | 111 | ||
| e) Vergleich mit anderen freien Berufen | 116 | ||
| aa) Arzt | 117 | ||
| bb) Rechtsanwalt | 120 | ||
| cc) Steuerberater | 122 | ||
| dd) Zwischenergebnis für die freien Berufe | 123 | ||
| f) Wandel im Beruf des Apothekers | 125 | ||
| g) Krankenhausapotheke | 126 | ||
| h) Möglichkeit der Verpachtung nach § 9 ApoG | 127 | ||
| i) Beschränkung des Mehrbesitzes auf drei Filialapotheken | 128 | ||
| j) Vergleich mit anderen Ländern | 130 | ||
| k) Möglichkeit des Versandhandels | 134 | ||
| l) Zusammenfassung | 135 | ||
| 2. Legitimer Zweck/Gemeinwohlbelang | 137 | ||
| a) Fremdbesitzverbot | 137 | ||
| aa) Gesundheitspolitische Ziele | 137 | ||
| (1) Schutz der „Volksgesundheit“ durch Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln | 137 | ||
| (2) Schutz der finanziellen Stabilität des Systems der sozialen Sicherung | 140 | ||
| bb) Wirtschaftspolitisches Ziel: Mittelstandsschutz | 141 | ||
| cc) Zwischenergebnis | 142 | ||
| b) Mehrbesitzverbot | 142 | ||
| 3. Geeignetheit | 143 | ||
| a) Fremdbesitzverbot | 144 | ||
| b) Mehrbesitzverbot | 145 | ||
| 4. Die fehlende Erforderlichkeit des Fremd- und Mehrbesitzverbots zum Schutze der öffentlichen Gesundheit | 147 | ||
| VII. Lösungsmodell: Qualifizierter Fremdbesitz durch Zulassung von Kapitalgesellschaften, deren Gesellschafter überwiegend Apotheker sind | 152 | ||
| VIII. Zum „Schicksal“ des Mehrbesitzverbots im Falle der Einführung des qualifizierten Fremdbesitzes | 156 | ||
| IX. Zusammenfassung | 157 | ||
| C. Das Fremd- und Mehrbesitzverbot auf dem Prüfstand des Art. 14 GG | 157 | ||
| D. Das Fremd- und Mehrbesitzverbot auf dem Prüfstand des Art. 3 GG | 160 | ||
| I. Zum Verhältnis des Gleichheitsrechts zum Grundrecht der Berufsfreiheit | 161 | ||
| II. Zur Ungleichbehandlung des Apothekers im Verhältnis zu anderen freien Berufen | 164 | ||
| 4. Kapitel: Das Fremd- und Mehrbesitzverbot für Apotheker im Lichte des Gemeinschaftsrechts | 168 | ||
| A. Das vom OVG Saarlouis initiierte Vorabentscheidungsverfahren vor dem EuGH | 168 | ||
| B. Die einschlägigen Rechtsquellen des Europarechts | 170 | ||
| C. Die Rechtsprechung des EuGH zum Apotheken- und Arzneimittelrecht sowie zum Fremd- und Mehrbesitzverbot bei griechischen Optikerbetrieben | 171 | ||
| I. Entscheidungen zum Apotheken- und Arzneimittelrecht | 172 | ||
| 1. Delattre, Monteil und Samanni | 172 | ||
| 2. Mac Quen | 173 | ||
| 3. Deutscher Apothekerverband (DocMorris I) | 174 | ||
| 4. Zwischenergebnis | 176 | ||
| II. Die Optikerentscheidung des EuGH | 177 | ||
| 1. Inhalt der Entscheidung | 177 | ||
| 2. Erwägungen des Generalanwalts | 179 | ||
| 3. Vergleichbarkeit mit dem apothekenrechtlichen Fremd- und Mehrbesitzverbot | 181 | ||
| a) Ähnliche Problemstruktur | 181 | ||
| b) Vergleich der Berufsbilder | 184 | ||
| c) Risikoprofil der Berufe unter Berücksichtigung der vertriebenen Ware | 185 | ||
| 4. Zwischenergebnis | 188 | ||
| D. Zur Vereinbarkeit des Fremd- und Mehrbesitzverbots mit der Niederlassungsfreiheit | 189 | ||
| I. Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit | 190 | ||
| 1. Sachlicher und persönlicher Anwendungsbereich | 189 | ||
| 2. Grenzüberschreitender Sachverhalt | 191 | ||
| 3. Harmonisierungsvorschriften | 193 | ||
| 4. Bereichsausnahme | 194 | ||
| a) Art. 45 Abs. 1 EG | 195 | ||
| b) Art. 86 Abs. 2 EG als Bereichsausnahme? | 197 | ||
| c) Art. 47 Abs. 3 EG | 198 | ||
| d) Art. 152 Abs. 5 S. 1 EG | 198 | ||
| e) Zwischenergebnis | 199 | ||
| II. Die Niederlassungsfreiheit als Beschränkungsverbot | 199 | ||
| 1. Diskriminierungsverbot | 200 | ||
| 2. Beschränkungsverbot | 201 | ||
| a) Rechtsprechung des EuGH zur Niederlassungsfreiheit | 202 | ||
| aa) Klopp | 202 | ||
| bb) Arztpraxen | 204 | ||
| cc) Kommission/Belgien | 205 | ||
| dd) Daily Mail | 206 | ||
| ee) Vlassopoulou | 206 | ||
| ff) Kraus | 207 | ||
| gg) Gebhard | 207 | ||
| hh) Zwischenergebnis | 208 | ||
| b) Das Fremd- und Mehrbesitzverbot als Beschränkung der Niederlassungsfreiheit | 208 | ||
| 3. Art. 152 Abs. 5 S. 1 EG als Schutzbereichsbegrenzung? | 209 | ||
| a) Historische Entwicklung des Gesundheitsschutzes in der EG | 210 | ||
| b) Organisation des Gesundheitswesens und medizinische Versorgung | 215 | ||
| c) Rechtsfolgen des Art. 152 Abs. 5 S. 1 EG | 217 | ||
| d) Stellungnahme | 220 | ||
| 4. Zwischenergebnis | 222 | ||
| III. Rechtfertigungstatbestände | 222 | ||
| 1. Geschriebene Rechtfertigungsgründe | 223 | ||
| a) Art. 46 Abs. 1 EG | 223 | ||
| b) Art. 86 Abs. 2 S. 1 EG als zusätzliche Rechtfertigungsmöglichkeit | 225 | ||
| 2. Ungeschriebene Rechtfertigungsgründe | 228 | ||
| 3. Schutzzweck des apothekenrechtlichen Fremd- und Mehrbesitzverbots | 230 | ||
| 4. Geeignetheit einer Maßnahme | 231 | ||
| 5. Erforderlichkeit der Maßnahmen | 232 | ||
| 6. Zusammenfassung | 238 | ||
| E. Inländerdiskriminierung | 239 | ||
| I. Vereinbarkeit der Inländerdiskriminierung mit dem Gemeinschaftsrecht | 240 | ||
| 1. Anwendbarkeit der Grundfreiheiten | 240 | ||
| 2. Anwendbarkeit des Art. 12 EG in Verbindung mit dem Institut der Unionsbürgerschaft | 243 | ||
| II. Vereinbarkeit der Inländerdiskriminierung mit dem Verfassungsrecht | 245 | ||
| 1. Vereinbarkeit der Inländerdiskriminierung mit Art. 12 Abs. 1 GG | 245 | ||
| 2. Vereinbarkeit der Inländerdiskriminierung mit Art. 3 Abs. 1 GG | 247 | ||
| a) Anwendbarkeit des Art. 3 Abs. 1 GG im Falle der Inländerdiskriminierung | 247 | ||
| b) Verstoß der Inländerdiskriminierung gegen Art. 3 Abs. 1 GG? | 249 | ||
| F. Exkurs: Die gemeinschaftsrechtliche Zulässigkeit des § 2 Abs. 2 ApoG | 251 | ||
| G. Zusammenfassung | 252 | ||
| Fazit und Ausblick | 255 | ||
| Literaturverzeichnis | 258 | ||
| Sachwortverzeichnis | 275 |