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Das Fremd- und Mehrbesitzverbot für Apotheker

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Povel, L. (2009). Das Fremd- und Mehrbesitzverbot für Apotheker. Eine Untersuchung am Maßstab des Verfassungs- und Gemeinschaftsrechts. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53052-6
Povel, Lara M.. Das Fremd- und Mehrbesitzverbot für Apotheker: Eine Untersuchung am Maßstab des Verfassungs- und Gemeinschaftsrechts. Duncker & Humblot, 2009. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53052-6
Povel, L (2009): Das Fremd- und Mehrbesitzverbot für Apotheker: Eine Untersuchung am Maßstab des Verfassungs- und Gemeinschaftsrechts, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-53052-6

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Das Fremd- und Mehrbesitzverbot für Apotheker

Eine Untersuchung am Maßstab des Verfassungs- und Gemeinschaftsrechts

Povel, Lara M.

Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 1142

(2009)

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Abstract

Mit der Niederlassung der niederländischen Apothekenkette »DocMorris« im deutschen Bundesgebiet im Jahre 2006 wurde das Fremd- und Mehrbesitzverbot für Apotheker erneut Diskussionsgegenstand. Der EuGH hat sich mittlerweile überraschend für die gemeinschaftsrechtliche Konformität des Fremd- und Mehrbesitzverbotes ausgesprochen. Wenngleich mit dieser Entscheidung die europarechtliche Zulässigkeit des Fremd- und Mehrbesitzverbotes geklärt ist, stellt sich die Frage, ob aus nationaler Perspektive ein Festhalten am althergebrachten Berufsbild des »Apothekers in seiner Apotheke« gerechtfertigt ist.

Lara M. Povel untersucht das Fremd- und Mehrbesitzverbot am Maßstab des Grundgesetzes und zeigt auf, dass wegen der veränderten tatsächlichen Gegebenheiten eine Novellierung des Apothekenbetriebsrechts aus nationaler Sicht längst überfällig ist. Zwar verfolgt das Fremd- und Mehrbesitzverbot primär den Schutz der öffentlichen Gesundheit und damit einen legitimen Zweck. Es ist zur Erreichung dieses Ziels indes nicht erforderlich und somit verfassungswidrig. Der Gesundheitsschutz kann ebenso effektiv durch die Schaffung eines »qualifizierten Fremdbesitzes« erreicht werden.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsverzeichnis 9
Problemstellung und Gang der Untersuchung 17
Einführung: Normative Grundstrukturen und terminologische Vorklärungen 22
A. Normative Grundstrukturen des Apothekenrechts 22
I. Das Apothekenrecht als gewerbliches Sonderrecht 22
II. Die Standesorganisation und behördliche Überwachung des Apothekers 23
B. Terminologische Vorklärungen 24
1. Kapitel: Zum Inhalt des Fremd- und Mehrbesitzverbots 26
A. Das Fremdbesitzverbot 27
I. Das Fremdbesitzverbot als Fremdnutzungsverbot 27
II. Instrumente des Fremdbesitzverbots 28
1. Das Verbot des Fremdbetriebs 28
a) Grundsatz: Verbot des Betriebs einer Apotheke durch einen Nichtapotheker 28
b) Unteraspekt: Verbot des Betriebs einer Apotheke in einer anderen Rechtsform als der einer OHG oder GbR 28
2. Verbot der Verpachtung 29
3. Verbot der Beteiligung sowie umsatzabhängiger Vereinbarungen 30
4. Pflicht zur persönlichen Leitung in eigener Verantwortung 32
III. Ausnahmen vom Fremdbesitzverbot 33
B. Das Mehrbesitzverbot 34
I. Das Mehrbesitzverbot als Mehrbetriebsverbot 35
II. Weitere Beschränkungen der Nutzung und wirtschaftlichen Verwertung mehrerer Apotheken durch einen Apotheker 36
C. Zusammenfassung 37
2. Kapitel: Das Berufsbild des „Apothekers in seiner Apotheke“ 39
A. Historische Entwicklung des Apothekerberufs und des Systems der Betriebserlaubnis 39
I. Die Geschichte des Apothekerberufs und der Rechtsquellen des Apothekenrechts 39
II. Die Geschichte der Betriebserlaubnis 41
1. Das Realrecht/Privileg 41
2. Die Konzession 42
3. Die Lizenz 44
4. Die Betriebserlaubnis 45
B. Das Berufsbild des Apothekers in der höchstrichterlichen Rechtsprechung 45
I. BVerfGE 5, 25 ff.: Das Apothekenstoppgesetz 46
II. BVerfGE 7, 377 ff.: Entwicklung der Drei-Stufen-Lehre 46
III. BVerfGE 17, 232 ff.: Zur Verfassungskonformität des Mehrbesitzverbots 49
IV. BVerfGE 75, 166 ff.: Zum Verbot der Selbstbedienung in Apotheken 51
V. Zusammenfassung 52
C. Der Apotheker – ein Freiberufler? 53
I. Der Begriff des freien Berufs – Definitionsansätze 54
II. Prägende Merkmale des freien Berufs 55
1. Höchstpersönlichkeit der Leistungserbringung 55
2. Qualifizierte Ausbildung 55
3. Besonderes Vertrauensverhältnis 56
4. Wirtschaftliche, fachliche und sachliche Unabhängigkeit 56
5. Fehlen des Gewinnstrebens 57
6. Recht zur Selbstorganisation 58
III. Der Apotheker zwischen freiem Beruf und Gewerbetreibendem 58
D. Das heutige „Berufsbild“ des Apothekers 59
I. Aufgaben des Apothekers im Umgang mit Arzneimitteln 59
II. Räumliche Besonderheiten, Vorratshaltung, Kontrahierungszwang 61
III. Die Ausbildung des Apothekers 62
IV. Die Haftung des Apothekers 63
V. Der Filialleiter 64
VI. Die Arzneimittelpreisverordnung 65
E. Zusammenfassung 66
3. Kapitel: Das Fremd- und Mehrbesitzverbot im Lichte des Grundgesetzes 67
A. Vorbemerkung: Die Bindungswirkung früherer Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts 67
B. Das Fremd- und Mehrbesitzverbot auf dem Prüfstand des Art. 12 Abs. 1 GG 69
I. Der Apothekenbetreiber als eigenständiger Beruf 69
1. Grundsätzliche Erwägungen zum sachlichen Schutzbereich der Berufsfreiheit 69
a) Beruf 69
b) Berufsbildfixierung 71
2. Der Beruf des Apothekenbetreibers 73
a) Vom Fremdbesitzverbot betroffene Berufe 74
aa) Betroffene Berufe aus der Perspektive eines selbstständigen Apothekers 74
bb) Betroffene Berufe aus der Perspektive eines Berufsfremden 74
b) Vom Mehrbesitzverbot betroffene Berufe 75
3. Zwischenergebnis 76
II. Zur Freiberuflerfähigkeit der Kapitalgesellschaft 75
1. Grundsätzliche Erwägungen zum persönlichen Schutzbereich der Berufsfreiheit 76
2. Die Grundrechtsfähigkeit der Kapitalgesellschaft, Art. 19 Abs. 3 GG 76
3. Die Kapitalgesellschaft als Grundrechtsträgerin der Berufsfreiheit 80
4. Die Kapitalgesellschaft als Grundrechtsträgerin der Berufsfreiheit im Rahmen freiberuflicher Tätigkeiten 82
5. Zwischenergebnis 86
III. Das Fremd- und Mehrbesitzverbot als Eingriff in die Berufsfreiheit 86
IV. Das Fremd- und Mehrbesitzverbot als Gesetz im Sinne des Regelungsvorbehalts des Art. 12 Abs. 1 GG 87
V. Die Drei-Stufen-Lehre des Bundesverfassungsgerichts als Kriterium für die Prüfung der Verhältnismäßigkeit eines Eingriffs in die Berufsfreiheit? 89
1. Eingriffsintensität des Fremd- und Mehrbesitzverbots bei Anwendung der Drei-Stufen-Lehre des Bundesverfassungsgerichts 91
a) Fremdbesitzverbot 92
aa) Eingriffsintensität aus der Perspektive eines Apothekers 92
bb) Eingriffsintensität aus der Perspektive einer berufsfremden natürlichen Person 93
cc) Eingriffsintensität aus der Perspektive einer Kapitalgesellschaft 93
dd) Zwischenergebnis 94
b) Mehrbesitzverbot 94
2. Relation von Eingriffszweck und Eingriffsintensität als Maßstab für die Verhältnismäßigkeit von Eingriffen in das Grundrecht der Berufsfreiheit 95
a) Zum Wandel der Drei-Stufen-Lehre in die Prüfung der Relation von Eingriffszweck und -intensität 96
b) Zwischenergebnis 100
VI. Zur Verhältnismäßigkeit des Fremd- und Mehrbesitzverbots 100
1. Diskussionsstand 101
a) Besonderheiten des Apothekenmarkts und des verkauften Produkts 101
b) Kostensenkung 105
c) Konzernbildung/vertikale Integration 108
d) Qualität der Beratung vs. Gewinnstreben 111
e) Vergleich mit anderen freien Berufen 116
aa) Arzt 117
bb) Rechtsanwalt 120
cc) Steuerberater 122
dd) Zwischenergebnis für die freien Berufe 123
f) Wandel im Beruf des Apothekers 125
g) Krankenhausapotheke 126
h) Möglichkeit der Verpachtung nach § 9 ApoG 127
i) Beschränkung des Mehrbesitzes auf drei Filialapotheken 128
j) Vergleich mit anderen Ländern 130
k) Möglichkeit des Versandhandels 134
l) Zusammenfassung 135
2. Legitimer Zweck/Gemeinwohlbelang 137
a) Fremdbesitzverbot 137
aa) Gesundheitspolitische Ziele 137
(1) Schutz der „Volksgesundheit“ durch Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln 137
(2) Schutz der finanziellen Stabilität des Systems der sozialen Sicherung 140
bb) Wirtschaftspolitisches Ziel: Mittelstandsschutz 141
cc) Zwischenergebnis 142
b) Mehrbesitzverbot 142
3. Geeignetheit 143
a) Fremdbesitzverbot 144
b) Mehrbesitzverbot 145
4. Die fehlende Erforderlichkeit des Fremd- und Mehrbesitzverbots zum Schutze der öffentlichen Gesundheit 147
VII. Lösungsmodell: Qualifizierter Fremdbesitz durch Zulassung von Kapitalgesellschaften, deren Gesellschafter überwiegend Apotheker sind 152
VIII. Zum „Schicksal“ des Mehrbesitzverbots im Falle der Einführung des qualifizierten Fremdbesitzes 156
IX. Zusammenfassung 157
C. Das Fremd- und Mehrbesitzverbot auf dem Prüfstand des Art. 14 GG 157
D. Das Fremd- und Mehrbesitzverbot auf dem Prüfstand des Art. 3 GG 160
I. Zum Verhältnis des Gleichheitsrechts zum Grundrecht der Berufsfreiheit 161
II. Zur Ungleichbehandlung des Apothekers im Verhältnis zu anderen freien Berufen 164
4. Kapitel: Das Fremd- und Mehrbesitzverbot für Apotheker im Lichte des Gemeinschaftsrechts 168
A. Das vom OVG Saarlouis initiierte Vorabentscheidungsverfahren vor dem EuGH 168
B. Die einschlägigen Rechtsquellen des Europarechts 170
C. Die Rechtsprechung des EuGH zum Apotheken- und Arzneimittelrecht sowie zum Fremd- und Mehrbesitzverbot bei griechischen Optikerbetrieben 171
I. Entscheidungen zum Apotheken- und Arzneimittelrecht 172
1. Delattre, Monteil und Samanni 172
2. Mac Quen 173
3. Deutscher Apothekerverband (DocMorris I) 174
4. Zwischenergebnis 176
II. Die Optikerentscheidung des EuGH 177
1. Inhalt der Entscheidung 177
2. Erwägungen des Generalanwalts 179
3. Vergleichbarkeit mit dem apothekenrechtlichen Fremd- und Mehrbesitzverbot 181
a) Ähnliche Problemstruktur 181
b) Vergleich der Berufsbilder 184
c) Risikoprofil der Berufe unter Berücksichtigung der vertriebenen Ware 185
4. Zwischenergebnis 188
D. Zur Vereinbarkeit des Fremd- und Mehrbesitzverbots mit der Niederlassungsfreiheit 189
I. Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit 190
1. Sachlicher und persönlicher Anwendungsbereich 189
2. Grenzüberschreitender Sachverhalt 191
3. Harmonisierungsvorschriften 193
4. Bereichsausnahme 194
a) Art. 45 Abs. 1 EG 195
b) Art. 86 Abs. 2 EG als Bereichsausnahme? 197
c) Art. 47 Abs. 3 EG 198
d) Art. 152 Abs. 5 S. 1 EG 198
e) Zwischenergebnis 199
II. Die Niederlassungsfreiheit als Beschränkungsverbot 199
1. Diskriminierungsverbot 200
2. Beschränkungsverbot 201
a) Rechtsprechung des EuGH zur Niederlassungsfreiheit 202
aa) Klopp 202
bb) Arztpraxen 204
cc) Kommission/Belgien 205
dd) Daily Mail 206
ee) Vlassopoulou 206
ff) Kraus 207
gg) Gebhard 207
hh) Zwischenergebnis 208
b) Das Fremd- und Mehrbesitzverbot als Beschränkung der Niederlassungsfreiheit 208
3. Art. 152 Abs. 5 S. 1 EG als Schutzbereichsbegrenzung? 209
a) Historische Entwicklung des Gesundheitsschutzes in der EG 210
b) Organisation des Gesundheitswesens und medizinische Versorgung 215
c) Rechtsfolgen des Art. 152 Abs. 5 S. 1 EG 217
d) Stellungnahme 220
4. Zwischenergebnis 222
III. Rechtfertigungstatbestände 222
1. Geschriebene Rechtfertigungsgründe 223
a) Art. 46 Abs. 1 EG 223
b) Art. 86 Abs. 2 S. 1 EG als zusätzliche Rechtfertigungsmöglichkeit 225
2. Ungeschriebene Rechtfertigungsgründe 228
3. Schutzzweck des apothekenrechtlichen Fremd- und Mehrbesitzverbots 230
4. Geeignetheit einer Maßnahme 231
5. Erforderlichkeit der Maßnahmen 232
6. Zusammenfassung 238
E. Inländerdiskriminierung 239
I. Vereinbarkeit der Inländerdiskriminierung mit dem Gemeinschaftsrecht 240
1. Anwendbarkeit der Grundfreiheiten 240
2. Anwendbarkeit des Art. 12 EG in Verbindung mit dem Institut der Unionsbürgerschaft 243
II. Vereinbarkeit der Inländerdiskriminierung mit dem Verfassungsrecht 245
1. Vereinbarkeit der Inländerdiskriminierung mit Art. 12 Abs. 1 GG 245
2. Vereinbarkeit der Inländerdiskriminierung mit Art. 3 Abs. 1 GG 247
a) Anwendbarkeit des Art. 3 Abs. 1 GG im Falle der Inländerdiskriminierung 247
b) Verstoß der Inländerdiskriminierung gegen Art. 3 Abs. 1 GG? 249
F. Exkurs: Die gemeinschaftsrechtliche Zulässigkeit des § 2 Abs. 2 ApoG 251
G. Zusammenfassung 252
Fazit und Ausblick 255
Literaturverzeichnis 258
Sachwortverzeichnis 275