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Möglichkeiten und Grenzen der Umsetzung der gesellschaftsrechtlichen und bankenaufsichtsrechtlichen Anforderungen an Risikomanagement auf Gruppenebene

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Schneider, T. (2009). Möglichkeiten und Grenzen der Umsetzung der gesellschaftsrechtlichen und bankenaufsichtsrechtlichen Anforderungen an Risikomanagement auf Gruppenebene. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53186-8
Schneider, Thomas. Möglichkeiten und Grenzen der Umsetzung der gesellschaftsrechtlichen und bankenaufsichtsrechtlichen Anforderungen an Risikomanagement auf Gruppenebene. Duncker & Humblot, 2009. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53186-8
Schneider, T (2009): Möglichkeiten und Grenzen der Umsetzung der gesellschaftsrechtlichen und bankenaufsichtsrechtlichen Anforderungen an Risikomanagement auf Gruppenebene, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-53186-8

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Möglichkeiten und Grenzen der Umsetzung der gesellschaftsrechtlichen und bankenaufsichtsrechtlichen Anforderungen an Risikomanagement auf Gruppenebene

Schneider, Thomas

Untersuchungen über das Spar-, Giro- und Kreditwesen. Abteilung B: Rechtswissenschaft, Vol. 183

(2009)

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Abstract

Aufgrund der aktuellen Bankenkrisen steht das Risikomanagement in Banken im öffentlichen Blickpunkt. Thomas Schneider behandelt in diesem Zusammenhang Probleme, die sich bei der gruppenweiten Umsetzung rechtlicher Anforderungen an Risikomanagement ergeben. Dabei werden zunächst Risikomanagementpflichten dargestellt, wie sie sich für Banken aus § 91 Abs. 2 AktG und § 25a KWG ergeben. Es wird insbesondere deren Bedeutung im Unternehmensverbund sowie ihre Anwendung auf verschiedene Rechtsformen erörtert. Der dritte Teil wendet sich den Möglichkeiten zu, welche einem übergeordneten Gruppenunternehmen auf den verschiedenen Konzernierungsstufen zur Umsetzung eines diesen Anforderungen entsprechenden Gruppenrisikomanagements zur Verfügung stehen. Der Verfasser kommt zu dem Ergebnis, dass eine umfassende Umsetzung nur gegenüber vertraglich beherrschten Unternehmen und solchen in der Rechtsform einer öffentlich-rechtlichen Anstalt möglich ist. Im vierten Teil wird eine Ergänzung der Umsetzungsmöglichkeiten auf Grundlage gruppenweiter Treupflichten erwogen und für den im Rahmen des Risikomanagements erforderlichen Informationsfluss bejaht.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Geleitwort 7
Vorwort 9
Inhaltsverzeichnis 11
Abkürzungsverzeichnis 19
1. Teil: Einführung 21
A. Problemaufriss 21
B. Konzentration des deutschen Bankenwesens in Gruppen 23
C. Begriff des Risikomanagements 25
D. Gang der Untersuchung 26
2. Teil: Risikomanagementpflichten auf Institutsgruppenebene 27
A. Gesellschaftsrechtliche Anforderungen an „Risikomanagement“ 27
I. Pflichten aus § 91 Abs. 2 AktG im Einheitsunternehmen 27
1. Zweck und systematische Einordnung 27
2. Beurteilungsspielraum des Vorstands gemäß § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG 29
3. Gesamtverantwortung des Vorstands als Organ 31
4. Organisationsziel 32
a) Bestandsgefährdende Entwicklungen 32
b) Früherkennung 36
5. Geeignete Maßnahmen des Vorstands 36
6. Einrichtung eines Überwachungssystems 38
a) Kein Risikomanagement im umfassenden Sinne 40
b) Keine rechtlich verbindliche Konkretisierung der Pflichten des § 91 Abs. 2 AktG anhand des § 25a KWG 41
7. Prüfungskompetenz der Abschlussprüfer gemäß § 317 Abs. 4 HGB 44
8. Ausstrahlungswirkung des § 91 Abs. 2 AktG auf andere Rechtsformen 45
a) Gesellschaften mit beschränkter Haftung 46
b) Anstalten des öffentlichen Rechts 47
9. Umsetzungs- und Gestaltungsmöglichkeiten bezüglich der Pflichten des § 91 Abs. 2 AktG 50
a) Risikoerfassung und Festlegung von Risikofeldern 50
b) Risikoerkennung und Risikoanalyse 51
c) Kommunikation der Risiken 51
d) Überwachung der Einhaltung installierter Maßnahmen 52
e) Rolle des Controllings und der Internen Revision 52
(1) Begriff des Controllings 52
(2) Begriff der Internen Revision 54
(3) Umsetzung der Anforderungen des § 91 Abs. 2 AktG durch Controlling und Interne Revision 54
II. Verbunddimensionale Auslegung des § 91 Abs. 2 AktG 56
1. Gesetzgeberische Intention und Trennungsprinzip 56
2. Mögliche Gründe einer Verbundwirkung negativer Entwicklungen bei einzelnen Verbundgesellschaften 58
a) Rechtsgeschäftliche Haftungstatbestände 58
b) Gesetzlich begründete Haftung 61
c) „Flächenbrandwirkung“ aufgrund der Gruppenstruktur 62
d) Zwischenergebnis 63
3. Rechtsgrundlage einer Pflicht zur Etablierung eines verbundweiten Früherkennungssystems 63
a) Konkretisierung der Leitungsaufgabe des Vorstands 63
b) Konzernbezogenes Früherkennungssystem als Ausfluss einer umfassenden Konzernleitungspflicht? 64
c) Bewertung 65
4. Adressaten der Pflicht zur Einrichtung eines verbundweiten Früherkennungssystems 67
a) Rechtsform des übergeordneten Unternehmens 67
(1) Gesellschaften mit beschränkter Haftung 67
(2) Anstalten des öffentlichen Rechts 69
b) Notwendige Leitungsintensität 69
c) Einbeziehung von Gleichordnungskonzernen? 73
(1) Verpflichtung der Vorstände gleichgeordneter Unternehmen nach § 91 Abs. 2 AktG 74
(2) Verpflichtung des Inhabers der einheitlichen Leitung 75
d) Zwischenergebnis 77
5. Konkrete Elemente eines verbundweiten Früherkennungs- und Überwachungssystems 77
a) Vereinheitlichung der Vorgehensweisen und Methoden 78
b) Festlegung von Risikoschwellenwerten 79
c) Controlling 79
d) Interne Revision 80
III. Zusammenfassung 80
B. Bankenaufsichtsrechtliche Anforderungen an Risikomanagement 82
I. Rechtsquellen des Risikomanagements in Banken im Überblick 82
1. Vorgaben des Baseler Ausschusses für Bankenaufsicht 83
2. Gemeinschaftsrechtliche Ausgangslage 84
3. Umsetzung der Vorgaben in deutsches Aufsichtsrecht 86
II. Die Anforderungen an das Risikomanagement auf Einzelinstitutsebene 89
1. Festlegung von Strategien 90
a) Risikotragfähigkeit 90
b) Geschäfts- und Risikostrategie 91
2. Internes Kontrollsystem 92
a) Aufbau- und ablauforganisatorische Regelungen 93
b) Risikosteuerungs- und Risikocontrollingprozesse 94
3. Interne Revision 96
4. Zusammenfassung 97
III. Gesetzliche Anforderungen auf Gruppenebene 97
1. Normadressat und Gruppenbegriff 98
a) Institutsgruppe im Sinne von § 10a Abs. 1 und 2 KWG 99
(1) Übergeordnetes Unternehmen 99
(2) Nachgeordnetes Unternehmen 100
(3) Vorliegen einer wechselseitigen Beteiligung nach § 10a Abs. 1 Satz 3 KWG 101
(4) § 10a Abs. 1 Satz 4 KWG 103
(5) Horizontale Unternehmensgruppe, § 10a Abs. 2 KWG 103
(6) Qualifizierte Minderheitsbeteiligung 105
b) Finanzholding-Gruppen 106
(1) Finanzholding-Gesellschaft 107
(2) Anforderungen an die Tochterunternehmen einer Finanzholding-Gesellschaft 108
(3) Besondere Voraussetzungen einer Finanzholding-Gruppe 108
(4) Bestimmung des übergeordneten Unternehmens 110
c) Institute im Sinne von § 10a Abs. 14 KWG 112
d) Finanzkonglomerate 113
(1) Begriff des Finanzkonglomerats 114
(2) Begriff des übergeordneten Finanzkonglomeratsunternehmens 115
(3) Relevanz des Begriffs der nachgeordneten Finanzkonglomeratsunternehmen für § 25a Abs. 1a KWG 117
(4) Auseinanderfallen von bankenaufsichtsrechtlicher Pflichtenanknüpfung und gesellschaftsrechtlicher Stellung des übergeordneten Unternehmens 118
e) Irrelevanz der begrifflichen Differenzen zwischen Aufsichts- und Konzernrecht 119
(1) Unternehmensbegriff 119
(2) §§ 15 ff. AktG und §§ 1 Abs. 7 KWG, 290 HGB 120
2. Inhaltliche Anforderungen an Risikomanagement auf Gruppenebene 121
a) Gruppenweite Risikostrategie 123
b) Gruppenweite Risikotragfähigkeit 124
c) Gruppenweite Risikosteuerungs- und -controllingprozesse 125
d) Konzernrevision 126
IV. Zusammenfassung 128
C. Vergleich von § 91 Abs. 2 AktGund § 25a KWG 129
3. Teil: Möglichkeiten und Grenzen der Umsetzung von Risikomanagement auf Gruppenebene 132
A. Keine hinreichenden Umsetzungsmöglichkeiten aufgrund der Konzernrechnungslegung und Unzweckmäßigkeit personeller Verflechtungen 133
I. Konzernrechnungslegung 133
II. Personelle Verflechtungen 135
B. Keine spezifisch bankenaufsichtsrechtlichen Durchsetzungsmöglichkeiten des übergeordneten Unternehmens 135
I. Aufsichtsrechtliche Mitwirkungspflichten der gruppenangehörigen Unternehmen 136
1. Pflicht zur Informationsermittlung und -übermittlung 136
2. Keine bankenaufsichtsrechtliche Pflicht zur Mitwirkung an Maßnahmen zur gruppenweiten Risikosteuerung 137
II. Kein korrelierender Anspruch des übergeordneten Unternehmens auf Informationser- und -übermittlung 138
C. Umsetzungsmöglichkeiten bei einer beherrschungsvertraglich konzernierten Aktiengesellschaft als gruppenangehörigem Unternehmen 140
I. Die Wirkungen eines Beherrschungsvertrags nach § 291 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. AktG im Überblick 140
II. Die aufsichtsrechtliche Zulässigkeit von Beherrschungsverträgen 141
III. Berechtigung des Tochtervorstands zur Mitwirkung an Gruppenrisikomanagement 144
1. Folgepflicht des Tochtervorstands 144
2. Gesetzliche Limitierungen des notwendigen Informationsflusses 145
a) Verschwiegenheitspflicht des Tochtervorstands nach § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG 145
(1) Grenzen der Verschwiegenheitspflicht, insbesondere im Konzern 146
(2) Aufsichtsrechtliche Sonderlage 147
b) Kein erweitertes Auskunftsrecht der Aktionäre nach § 131 Abs. 4 Satz 1 AktG im Vertragskonzern 150
c) Das Bankgeheimnis als Hindernis eines gruppenweiten Risikomanagementsystems 152
(1) Begriff, Rechtsgrundlagen sowie Reichweite des Bankgeheimnisses 153
(2) Verhältnis zum Datenschutzrecht 156
(3) Kein Ausreichen eines anonymisierten Informationsflusses 157
(4) Keine Anwendbarkeit des Bankgeheimnisses auf den nach § 25a Abs. 1a KWG erforderlichen Informationsfluss 158
(5) Zwischenergebnis 161
IV. Eignung des Weisungsrechts nach § 308 Abs. 1 AktG zur Umsetzung eines Gruppenrisikomanagementsystems 162
1. Das Weisungsrecht im Allgemeinen 162
2. Eignung zur Umsetzung der verbundweiten Anforderungen 163
a) Verbundweiter Informationsfluss 164
(1) Meinungsstand 164
(2) Stellungnahme 164
b) Vereinheitlichung der Methoden und Vorgehensweisen sowie Festlegung von Risikoschwellenwerten 166
c) Konzerncontrolling und -revision 167
(1) Delegation des Weisungsrechts 168
(2) Mitarbeiter der abhängigen Gesellschaft als Weisungsadressaten 170
d) Durchsetzbarkeit gruppenweiter Risikosteuerungsmaßnahmen 173
V. Gerichtliche Durchsetzung zulässiger Weisungen 174
VI. Exkurs: Keine gesellschaftsrechtliche Pflicht zur Einrichtung eines Konzern-Früherkennungssystems bei Bestehen eines Beherrschungsvertrages 175
VII. Zusammenfassung 177
D. Umsetzungsmöglichkeiten bei einer faktisch konzernierten bzw. abhängigen Aktiengesellschaft als gruppenangehörigem Unternehmen 179
I. Einflussnahmen des übergeordneten Unternehmens zur Umsetzung als Veranlassungen nach § 311 Abs. 1 AktG 179
II. Mitwirkungsberechtigung des Vorstands eines abhängigen/faktisch konzernierten Gruppenunternehmens 181
1. Mögliche Restriktionen durch Vorschriften außerhalb der §§ 311 ff. AktG 181
a) Keine Limitierung des notwendigen Informationsflusses durch § 93 Abs. 1 Satz 3 und § 131 Abs. 4 Satz 1 AktG 181
(1) Meinungsbild 181
(2) Stellungnahme 183
b) Keine Anwendbarkeit des Bankgeheimnisses 185
2. Mögliche Restriktionen durch die §§ 311 ff. AktG 186
a) Nachteile des erforderlichen Informationsflusses 187
(1) Grundsätzliche Nachteiligkeit des geforderten Informationsflusses 187
(2) Die Gefahren und Kosten des gruppeninternen Informationsflusses als unbeachtliche passive Konzernwirkungen 190
b) Methodenvereinheitlichung sowie Konzerncontrolling und Revision 194
c) Risikosteuerungsmaßnahmen 195
3. Zwischenergebnis 196
III. Pflicht des abhängigen Vorstands zur Umsetzung der veranlassten Maßnahmen zur Risikoerkennung, -analyse und -kommunikation 197
IV. Kein konzernbedingter Informationsanspruch des übergeordneten Unternehmens 198
1. Meinungsbild 198
a) Befürworter eines konzernrechtlichen Informationsanspruchs herrschender Unternehmen 198
b) Ablehnende Stimmen 200
2. Stellungnahme 200
V. Zusammenfassung 203
E. Umsetzungsmöglichkeiten bei einer beherrschungsvertraglich konzernierten GmbH als gruppenangehörigem Unternehmen 204
F. Umsetzungsmöglichkeiten bei einer faktisch konzernierten bzw. abhängigen GmbH als gruppenangehörigem Unternehmen 205
I. Einflussmöglichkeiten und Schranken im Überblick 205
II. Informationsrechte des übergeordneten Unternehmens 208
1. Auskunfts- und Einsichtsrecht nach § 51a GmbHG 208
a) Tatbestandliche Eröffnung des § 51a GmbHG bei Informationsverlangen im Rahmen der §§ 25a Abs. 1a KWG, 91 Abs. 2 AktG 208
b) Kein Eingreifen von Verweigerungstatbeständen 211
(1) Allgemeine Schranken/Erfordernis eines Informationsbedürfnisses 211
(2) Das Bankgeheimnis 212
(3) § 51a Abs. 2 GmbHG 212
c) Keine ausreichende Eignung zur Umsetzung eines erforderlichen Berichtssystems 214
2. Kollektives Informationsrecht der Gesellschafterversammlung 214
a) Keine originäre Pflicht der Geschäftsführer zur Einrichtung eines umfassenden Informationssystems 215
b) Zulässige Einflussnahme des übergeordneten Unternehmens zur Einrichtung eines Informationssystems 216
III. Umsetzung von Risikosteuerungsmaßnahmen 219
1. Bei einer mehrgliedrigen GmbH als gruppenangehörigem Unternehmen 219
2. Bei einer Einpersonengesellschaft als gruppenangehörigem Unternehmen 220
IV. Möglichkeiten zur Verbesserung der Umsetzung durch Satzungsgestaltungen 221
V. Zusammenfassung 223
G. Umsetzungsmöglichkeiten bei einer Anstalt des öffentlichen Rechts als gruppenangehörigem Unternehmen 224
I. Öffentlich-rechtliche Anstalten als gruppenangehörige Unternehmen im Sinne des KWG 224
1. Grenzen des Fremdeinflusses 225
a) Demokratieprinzip 225
b) Keine organisatorischen Vorgaben des Anstaltsrechts 226
c) Wahrung der öffentlich-rechtlichen Aufgabenerfüllung 226
d) Weitere Grenzen 226
2. Gestaltungsbeispiele aus der Praxis 227
3. Erfüllung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 7 KWG 228
a) Übergeordnetes Unternehmen ist Träger der öffentlich-rechtlichen Anstalt 228
b) „Übergeordnetes“ Unternehmen ist nicht Träger der öffentlich-rechtlichen Anstalt 230
(1) Bei Bestehen eines „Beherrschungsvertrages“ 231
(2) Sonstige Beherrschungs- oder Abhängigkeitslagen 232
c) Konsequenzen für die Organisationspflichten auf „Mutter“ ebene 234
II. Umsetzungsmöglichkeiten und -grenzen 234
1. Erforderlichkeit der Anwendung konzernrechtlicher Schutzvorschriften 235
2. Ausgestaltung des konzernrechtlichen Schutzes 236
a) Kein „Minderheitenschutz“ 236
b) Gläubigerschutz 237
III. Zusammenfassung 239
H. Umsetzungsmöglichkeiten bei Bestehen eines Gleichordnungskonzerns 240
I. Bei einem Gleichordnungskonzern auf vertraglicher Grundlage 240
1. Keine hinreichenden Informationsrechte 240
a) § 716 BGB 241
b) §§ 713, 666 BGB 242
2. Umsetzbarkeit von Risikosteuerungsmaßnahmen 243
a) Keine rechtlich abgesicherten Einwirkungsmöglichkeiten 243
b) Mitwirkungsbefugnis des gleichgeordneten Unternehmens 243
II. Bei einem Gleichordnungskonzern auf faktischer Grundlage 245
III. Zusammenfassung 245
4. Teil: Ergänzung der Umsetzungsmöglichkeiten auf der Grundlage gruppenweiter Treupflichtbindungen 247
A. Gesellschaftsrechtliche Treubindungen im Allgemeinen 247
B. Treupflicht der Gesellschaft gegenüber ihren Gesellschaftern 249
C. Konkretisierung der Treupflicht des gruppenangehörigen Unternehmens in Bezug auf die Ermöglichung von Gruppenrisikomanagement 250
I. Bei einer gruppenangehörigen Aktiengesellschaft 251
1. Einrichtung eines vorgegebenen Berichtssystems 252
a) Keine rechtlich geschützten Interessen der gruppenangehörigen Aktiengesellschaft 252
b) Die berechtigten Interessen des übergeordneten Unternehmens an der Einrichtung eines vorgegebenen Berichtssystems 253
2. Duldung von Prüfungen des übergeordneten Unternehmens 258
3. Keine Pflicht zur Umsetzung vorgegebener Risikosteuerungsmaßnahmen 258
II. Bei einer gruppenangehörigen GmbH 261
III. In horizontalen Unternehmensgruppen 261
IV. Unbeachtlichkeit des Auseinanderfallens von übergeordnetem Unternehmen und gesellschaftsrechtlicher Gruppenspitze 264
V. Zusammenfassung 266
D. In mehrstufigen Gruppen 266
I. Bestehen von Treupflichten in mehrstufigen Unternehmensgruppen 267
1. Meinungsstand 267
2. Stellungnahme unter Berücksichtigung der konkreten Problemstellung 268
II. Konkretisierung der Treupflicht des nachgeordneten (Enkel)-Unternehmens 270
5. Teil: Zusammenfassung der gefundenen Ergebnisse 271
Literaturverzeichnis 277
Sachwortverzeichnis 295