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Feldmann, M. (2010). Die Strafbarkeit privater Sportwettenanbieter gemäß § 284 StGB. Zugleich eine Untersuchung zu den Grenzen der Verwaltungsakzessorietät. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53214-8
Feldmann, Moritz. Die Strafbarkeit privater Sportwettenanbieter gemäß § 284 StGB: Zugleich eine Untersuchung zu den Grenzen der Verwaltungsakzessorietät. Duncker & Humblot, 2010. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53214-8
Feldmann, M, (2010): Die Strafbarkeit privater Sportwettenanbieter gemäß § 284 StGB: Zugleich eine Untersuchung zu den Grenzen der Verwaltungsakzessorietät, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-53214-8

Format

Die Strafbarkeit privater Sportwettenanbieter gemäß § 284 StGB

Zugleich eine Untersuchung zu den Grenzen der Verwaltungsakzessorietät

Feldmann, Moritz

Strafrechtliche Abhandlungen. Neue Folge, Vol. 214

(2010)

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About The Author

Dr. Moritz Feldmann, geboren 1982 in Heidelberg. 2001 bis 2006 Studium der Rechtswissenschaften in Heidelberg, Singapur und Freiburg. 2007 bis 2009 Mitarbeit und Promotion am Institut für Kriminologie und Wirtschaftsstrafrecht, Prof. Dr. Roland Hefendehl, in Freiburg. 2009 bis 2011 Rechtsreferendariat in Berlin mit Stationen bei lindenpartners, im Bundesministerium der Justiz und bei Sonderhoff & Einsel in Tokyo. Seit 2011 Rechtsanwalt bei Hengeler Mueller, Partnerschaft von Rechtsanwälten, in Berlin.

Abstract

Wenige Rechtsgebiete werden derzeit so intensiv diskutiert wie dasjenige rund um die Sportwette. Moritz Feldmann beschäftigt sich in der vorliegenden Publikation mit der möglichen Strafbarkeit der Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten gemäß § 284 StGB. Dabei ist die Bestimmung des geschützten Rechtsguts und die Auslegung der Tatbestandsmerkmale des § 284 StGB im Hinblick auf Sportwetten keinesfalls eindeutig. Ist die Sportwette tatsächlich ein Glücksspiel iSd. § 284? Auch die Erfassung der Veranstaltung und Vermittlung insbesondere bei ausländischen Anbietern ist aktuell umstritten. Der Autor stellt diese Unklarheiten dar und stellt entsprechende Lösungen vor.

Den Schwerpunkt der Untersuchung bilden die Probleme, die im Zusammenhang mit der - in erster Linie aus dem Umweltstrafrecht bekannten - Verwaltungsakzessorietät des § 284 StGB auftauchen: Erfasst sind nur öffentliche Glücksspiele "ohne behördliche Erlaubnis". Dabei stellen sich nach der Kassation des alten Sportwettenmonopols der Bundesländer durch das BVerfG und der Unterzeichnung des neuen Glücksspielstaatsvertrags nicht nur verfassungsrechtliche, sondern aufgrund der Urteile des EuGH in den Rechtssachen "Gambelli", "Placanica" und "Liga Portuguesa" im Rahmen des grenzüberschreitenden Angebots von Sportwetten auch europarechtliche Fragen. Die Kernfrage lautet: Wie verhält es sich mit der Anwendbarkeit und Bestrafung gemäß einer verwaltungsakzessorischen Strafnorm für den Fall, dass die in Bezug genommenen verwaltungsrechtlichen Regularien verfassungs- bzw. europarechtswidrig sind? Die hier gewonnenen Erkenntnisse können über den Fall des § 284 StGB hinaus allgemeine Gültigkeit beanspruchen. Ungeklärt ist ferner die heutige Gültigkeit der sog. DDR-Lizenzen, die noch vor Abschluss der Wiedervereinigung im Jahre 1990 von DDR-Behörden einigen privaten Anbietern erteilt wurden.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsverzeichnis 9
Abkürzungsverzeichnis 16
1. Teil: Einleitung: Problemstellung, Ziele und Aufbau der Untersuchung 21
2. Teil: Die Anwendung des § 284 StG B auf die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten 27
§ 1 Kriminalgeschichtlicher Überblick und Erscheinungsformen der Sportwette heute 27
I. Kriminalgeschichtlicher Überblick 27
1. Geschichtliche Entwicklung der Sportwette im Glücksspielstrafrecht bis zum Jahre 1871 27
a) Römisches Recht 27
b) Deutsches Recht 28
2. Entwicklung des Sportwettenstrafrechts seit 1871 und Entstehung des heutigen § 284 StGB 29
II. Erscheinungsformen der Sportwette heute 33
1. Der sog. Toto 33
2. Die sog. Oddset-Wette 34
3. Konzentration auf die Oddset-Wette 35
III. Die Sportwette und § 284 StGB – neue Herausforderungen im Wandel der Zeit 36
§ 2 Rechtsgut und Tatbestandsmerkmale des § 284 StGB im Hinblick auf die Sportwette 37
I. Bestimmung des Rechtsguts des § 284 StGB 37
1. Öffentliche Sittlichkeit und Wirtschaftsmoral 38
2. Öffentliche Sicherheit und Ordnung 39
3. Vermögen des Spielteilnehmers 40
4. Staatliche Kontrolle des Glücksspiels 40
5. Stellungnahme 42
II. Tatobjekt: die Sportwette als Glücksspiel i. S. d. § 284 Abs. 1 StGB 46
1. Abgrenzung zwischen Spiel und Wette 47
2. Abgrenzung zwischen Glücksspiel und Geschicklichkeitsspiel 47
a) Sportwette als Geschicklichkeitsspiel 48
b) Sportwette als Glücksspiel 48
c) Eigener Lösungsvorschlag 50
aa) Maßstab des Durchschnittsspielers 50
bb) Bestimmung der „überwiegenden“ Zufallsabhängigkeit 52
(1) Abzugsmethode 54
(2) Methode der Trefferverdopplung 55
(3) 50%-Methode 55
cc) Zusammenfassung 56
3. Abgrenzung zwischen Glücksspiel und Unterhaltungsspiel 57
a) Vermögenswerter Einsatz 57
b) Vermögenswerter Gewinn 59
c) Ergebnis 59
4. Abgrenzung zwischen Glücksspiel und Lotterie i. S. d. § 287 StGB 60
III. Tathandlungen des § 284 StGB 60
1. Veranstalten eines Glücksspiels gemäß § 284 Abs. 1 Alt. 1 StGB 61
a) Unselbstständiges Vermitteln durch den Veranstalter 62
b) Selbstständiges Vermitteln 62
c) Ergebnis 64
2. Halten eines Glücksspiels gemäß § 284 Abs. 1 Alt. 2 StGB 64
3. Bereitstellen von Einrichtungen für das Veranstalten eines Glücksspiels gemäß § 284 Abs. 1 Alt. 3 StGB 65
4. Werbung für ein Glücksspiel gemäß § 284 Abs. 4 StGB 66
5. Öffentlichkeit gemäß § 284 Abs. 1 StGB und gewerbsmäßige Begehung gemäß § 284 Abs. 3 Nr. 1 StGB 68
IV. Behördliche Erlaubnis i. S.v. § 284 Abs. 1 StGB 68
1. Grundstrukturen der Verwaltungsakzessorietät 69
2. Prinzipielle Ausrichtung des derzeitigen Verwaltungsrechts zur Genehmigung von Sportwetten 69
3. Teil: Anwendbarkeit des StGB bei Auslandsbezug des Sportwettenangebots 71
§ 3 Inländischer Handlungsort 72
I. Angebot von Sportwetten im terrestrischen Vertrieb 72
II. Angebot von Sportwetten im Internet 73
1. Erweiternde Auslegung des Tathandlungsbegriffs durch das KG 74
2. Erweiternde Auslegung des Tathandlungsbegriffs durch Cornils 74
3. Annahme eines inländischen Handlungsortes in der wettbewerbsrechtlichen Rechtsprechung 75
4. Kritik 76
a) Die kammergerichtliche Rechtsprechung 77
b) Der Ansatz von Cornils 78
aa) Technische Seite 79
bb) Dogmatische Seite 79
c) Die wettbewerbsrechtliche Rechtsprechung 80
d) Ergebnis 82
§ 4 Inländischer Erfolgsort 83
I. Deliktsnatur des § 284 StGB 83
1. Verletzungs - und Gefährdungsdelikte 83
2. Erfolgsdelikte und schlichte Tätigkeitsdelikte 84
3. Einordnung des § 284 StGB 84
II. Auslegung des „zum Tatbestand gehörenden Erfolgs“ i. S. d. § 9 Abs. 1 Alt. 3 StGB 85
1. Restriktive Auffassung 85
2. Extensive Auslegung des „zum Tatbestand gehörenden Erfolgs“ i. S. d. § 9 Abs. 1 Alt. 3 StGB 86
a) Einschränkung der extensiven Auslegung 87
b) Die Konzeption von Sieber 89
c) Das Urteil des BGH zur Volksverhetzung im Internet (sog. Töben-Urteil) 92
3. Lösung 94
a) Ungeeignetheit der Orientierung an den Deliktskategorien i. S. d. allgemeinen Tatbestandslehre 94
b) Eigenständige Bestimmung des zum Tatbestand gehörenden Erfolgs i. S. d. § 9 Abs. 1 Alt. 3 StGB 96
aa) Gegenargument der teleologischen Reduktion bei § 306a Abs. 1 Nr. 1 StGB 99
bb) Gegenargument der Parallelität der materiellen Vorverlagerung und der räumlichen Anwendung 100
cc) Objektive Bedingung der Strafbarkeit als Erfolg i. S. d. § 9 Abs. 1 Alt. 3 StGB – Entwicklung der Rechtsprechung des BGH 100
dd) Kritik an dem „Tathandlungserfolg“ Siebers 101
c) Ergebnis 102
4. Teil: Die Verknüpfung des § 284 StGB mit dem öffentlichen Sportwettenrecht 104
§ 5 Darstellung des öffentlichen Sportwettenrechts 104
I. Bundesrecht 105
1. Rennwett- und Lotteriegesetz 105
2. Gewerberecht (§§ 33c–33i GewO) 105
II. Landesrecht 106
1. Rechtslage zum Zeitpunkt der Einführung der staatlichen Sportwette ODDSET im Jahre 1999 106
a) Genehmigungsvorbehalt nur für staatliche Anbieter 107
b) Genehmigungsvorbehalt auch für Private 107
c) Fehlen expliziter landesrechtlicher Regelungen 108
2. Inkrafttreten des Lotteriestaatsvertrages der Länder am 1.7.2004 108
3. Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrages der Länder am 1.1.2008 – Aktuelle Rechtslage 110
III. EU-Lizenzen 112
IV. Sonderproblem: Die sog. DDR - Lizenzen 113
1. Rechtsgrundlage für die Erteilung und Wirksamkeit der Erlaubnisse nach DDR-Recht 114
a) GewG DDR i.V.m. DVO-GewG DDR 114
b) Zusätzliches Genehmigungserfordernis nach der SlgLottVO DDR? 114
c) Wirksamkeit für Sportwetten mit festen Gewinnquoten 116
d) Ergebnis 117
2. Fortgeltung nach der Wiedervereinigung 117
3. Räumlicher Geltungsbereich 119
a) Allgemeine Regelungswirkung gemäß Art. 19 S. 1 EV 119
aa) Ausgangspunkt: Grundsatzurteil des Siebten Senats des BVerwG vom 15.10.1997 120
bb) Fortgeltungsanordnung nur nach Maßgabe bundesstaatlicher Ordnung – die Auffassung Dietleins 121
cc) Beschluss des Sechsten Senats des BVerwG vom 20.10.2005 122
dd) Urteil des Sechsten Senats des BVerwG vom 21.6.2006 122
ee) Kritik 123
ff) Zwischenergebnis 126
b) Gegenständliche Erstreckung der Sportwettengenehmigungen 127
4. Ergebnis 130
V. Zusammenfassung 130
§ 6 Verfassungs - und europarechtliche Würdigung 131
I. Manipulations - und Suchtanfälligkeit von Sportwetten 131
1. Manipulationsanfälligkeit 131
2. Suchtanfälligkeit 133
a) Diagnose (Glücks-) Spielsucht 133
b) Gefährdungspotenzial 134
aa) Prävalenzschätzungen aufgrund epidemiologischer Studien und Therapienachfrage 134
bb) Analyse der strukturellen und situationalen Merkmale 138
(1) Ereignisfrequenz 138
(2) Ausmaß der persönlichen Beteiligung 139
(3) Flexible Einsatzhöhe und Gewinnmöglichkeit 139
(4) Psychologie der Fast-Gewinne 140
(5) Verfügbarkeit und Griffnähe 140
c) Ergebnis 141
3. Zusammenfassung 141
II. Verfassungsmäßigkeit eines Sportwettenmonopols der Länder 142
1. Gesetzgebungskompetenz der Bundesländer 142
2. Vereinbarkeit mit Art. 12 Abs. 1 GG 144
a) Eröffnung des Schutzbereichs und Eingriff 144
b) Rechtfertigung des Eingriffs 145
aa) Dogmatische Ausgangslage 145
bb) Das staatliche Sportwettenmonopol als objektive Berufszulassungsbeschränkung 146
(1) Absenkung der Rechtfertigungsanforderungen aufgrund „atypischer Besonderheiten“ des Buchmacherberufs? 146
(2) Anhebung der Rechtfertigungsanforderungen aufgrund einer Zulassungssperre durch das staatliche Monopol? 148
cc) Verhältnismäßigkeit des staatlichen Sportwettenmonopols 149
(1) Verfassungslegitimer Zweck nach Maßgabe der Drei-Stufen-Lehre 149
(a) Überragend wichtiges Gemeinschaftsgut 149
(b) Nachweisbare bzw. höchstwahrscheinliche schwere Gefahr 151
(2) Geeignetheit 154
(3) Erforderlichkeit 156
(4) Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne 160
c) Ergebnis 165
III. Europarechtskonformität eines staatlichen Wettmonopols 167
1. Vereinbarkeit mit der Niederlassungs - und Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 43 und 49 EG 167
a) Beschränkung der Niederlassungs- und Dienstfreiheit 168
b) Rechtfertigung 170
aa) Ausdrücklich vorgesehene Ausnahmeregelungen in Art. 45 und 46 EG 170
bb) Ungeschriebener Rechtfertigungsgrund: zwingende Gründe des Allgemeininteresses 170
(1) Konkretisierende Rechtsprechung des EuGH zum Sportwettenrecht 171
(a) Gambelli-Urteil vom 6.11.2003 und Placanica-Urteil vom 6.3.2007 171
(b) Liga Portuguesa-Urteil vom 8.9.2009 173
(2) Die Rechtslage in Deutschland gemessen an den Maßstäben des EuGH 174
(a) Zwingende Gründe des Allgemeininteresses als Regelungsziel 175
(b) Geeignetheit 175
(c) Kohärente und systematische Begrenzung 176
(d) Erforderlichkeit 179
(e) Angemessenheit 180
c) Ergebnis 181
2. Vereinbarkeit mit Art. 86 Abs. 1 i.V.m. Art. 82 EG 181
a) Wettbewerbsbeschränkung i. S. v. Art. 86 Abs. 1 i.V.m. Art. 82 EG durch das staatliche Sportwettenmonopol 182
b) Ausnahme von der Anwendung der Wettbewerbsregeln nach Art. 86 Abs. 2 EG 183
c) Ergebnis 186
IV. Zusammenfassung 186
§ 7 Auswirkungen von Defekten im Genehmigungsrecht auf die akzessorische Strafnorm 187
I. Fehlen verwaltungsrechtlicher Regelungen 188
1. Grundsätzlich erlaubtes oder verbotenes Verhalten 189
2. Einordnung des § 284 StGB 190
a) Glücksspiel als generell sozialschädliches Verhalten 190
b) Glücksspiel als grundsätzlich sozialadäquates bzw. wertneutrales Verhalten 191
3. Rechtsfolge 192
II. Verfassungswidriges Verwaltungsrecht 194
1. Verfassungswidrigkeit der Strafnorm selbst 195
2. Verfassungsrechtliche Neutralität der verwaltungsakzessorischen Strafnorm 196
3. Verfassungswidrigkeit der Anwendung der Strafnorm i.V.m. dem zugrunde liegenden Verwaltungsrecht 197
a) Struktur und Funktion der Verwaltungsakzessorietät 198
b) Rechtswidrige Erteilung und Versagung von Genehmigungen, etwa im Umweltstrafrecht 199
c) Verfassungsrechtliche Gründe für die Straflosigkeit im Fall verfassungswidrigen Erlaubnisrechts 201
aa) Rechtsstaatsprinzip und § 79 Abs. 1 BVerfGG 202
bb) Intensivierung der ursprünglichen und Hervorrufen weiterer Grundrechtsverletzungen 205
cc) Präventives Verbot 206
d) Zwischenergebnis 207
4. Besonderheiten durch Tenorierung des BVerfG 207
a) Unvereinbarkeitserklärung mit Weitergeltungsanordnung allgemein und am Beispiel des Sportwettenurteils des BVerfG vom 28.3.2006 207
b) Auswirkung auf die Anwendung akzessorischer Strafnormen 209
aa) Parallele zum Steuerstrafrecht – Entscheidung des BGH zur Vermögensteuer (BGHSt 47, 138) 210
bb) Divergenz zwischen BGHSt 47, 138 und BGH NJW 2007, 3078 211
cc) Kritik an der Argumentation in BGHSt 47, 138 212
dd) Straflosigkeit im Zeitraum vor der Entscheidung des BVerfG 214
ee) Straflosigkeit während des Übergangszeitraums 215
5. Ergebnis 216
III. Europarechtswidriges Verwaltungsrecht 217
1. Europarechtliche Neutralität des § 284 StGB – BGH (Z) „Schöner Wetten“ 218
2. Kollision des Straftatbestands mit Europarecht 218
3. Rechtsfolge auf nationaler Ebene 220
a) Suspendierung des Anwendungsvorrangs für die Übergangszeit? 220
b) Europarechtskonforme Auslegung vor Nichtanwendung 222
4. Ergebnis 223
5. Teil: Resümee 224
§ 8 Zusammenfassung der Ergebnisse in Thesen 224
§ 9 Ausblick 228
I. Staatliches Sportwettenmonopol 228
II. Verwaltungsakzessorische Strafbarkeit 229
Literaturverzeichnis 230
Sachwortverzeichnis 248