Die Strafbarkeit privater Sportwettenanbieter gemäß § 284 StGB

Moritz Feldmann

doi:10.3790/978-3-428-53214-8

Die Strafbarkeit privater Sportwettenanbieter gemäß § 284 StGB

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Feldmann, M. (2010). Die Strafbarkeit privater Sportwettenanbieter gemäß § 284 StGB. Zugleich eine Untersuchung zu den Grenzen der Verwaltungsakzessorietät. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53214-8

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Die Strafbarkeit privater Sportwettenanbieter gemäß § 284 StGB

Zugleich eine Untersuchung zu den Grenzen der Verwaltungsakzessorietät

Feldmann, Moritz

Strafrechtliche Abhandlungen. Neue Folge, Vol. 214

(2010)

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Additional Information

Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-53214-8
978-3-428-13214-0 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-53214-8
Edition: 1
Language: German
Pages: 250
Collections: NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Administrative jurisdiction & public administration

Pricing

Institution: € 112.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 74.90 (incl. local VAT if applicable)

About The Author

Dr. Moritz Feldmann, geboren 1982 in Heidelberg. 2001 bis 2006 Studium der Rechtswissenschaften in Heidelberg, Singapur und Freiburg. 2007 bis 2009 Mitarbeit und Promotion am Institut für Kriminologie und Wirtschaftsstrafrecht, Prof. Dr. Roland Hefendehl, in Freiburg. 2009 bis 2011 Rechtsreferendariat in Berlin mit Stationen bei lindenpartners, im Bundesministerium der Justiz und bei Sonderhoff & Einsel in Tokyo. Seit 2011 Rechtsanwalt bei Hengeler Mueller, Partnerschaft von Rechtsanwälten, in Berlin.

Abstract

Wenige Rechtsgebiete werden derzeit so intensiv diskutiert wie dasjenige rund um die Sportwette. Moritz Feldmann beschäftigt sich in der vorliegenden Publikation mit der möglichen Strafbarkeit der Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten gemäß § 284 StGB. Dabei ist die Bestimmung des geschützten Rechtsguts und die Auslegung der Tatbestandsmerkmale des § 284 StGB im Hinblick auf Sportwetten keinesfalls eindeutig. Ist die Sportwette tatsächlich ein Glücksspiel iSd. § 284? Auch die Erfassung der Veranstaltung und Vermittlung insbesondere bei ausländischen Anbietern ist aktuell umstritten. Der Autor stellt diese Unklarheiten dar und stellt entsprechende Lösungen vor.

Den Schwerpunkt der Untersuchung bilden die Probleme, die im Zusammenhang mit der - in erster Linie aus dem Umweltstrafrecht bekannten - Verwaltungsakzessorietät des § 284 StGB auftauchen: Erfasst sind nur öffentliche Glücksspiele "ohne behördliche Erlaubnis". Dabei stellen sich nach der Kassation des alten Sportwettenmonopols der Bundesländer durch das BVerfG und der Unterzeichnung des neuen Glücksspielstaatsvertrags nicht nur verfassungsrechtliche, sondern aufgrund der Urteile des EuGH in den Rechtssachen "Gambelli", "Placanica" und "Liga Portuguesa" im Rahmen des grenzüberschreitenden Angebots von Sportwetten auch europarechtliche Fragen. Die Kernfrage lautet: Wie verhält es sich mit der Anwendbarkeit und Bestrafung gemäß einer verwaltungsakzessorischen Strafnorm für den Fall, dass die in Bezug genommenen verwaltungsrechtlichen Regularien verfassungs- bzw. europarechtswidrig sind? Die hier gewonnenen Erkenntnisse können über den Fall des § 284 StGB hinaus allgemeine Gültigkeit beanspruchen. Ungeklärt ist ferner die heutige Gültigkeit der sog. DDR-Lizenzen, die noch vor Abschluss der Wiedervereinigung im Jahre 1990 von DDR-Behörden einigen privaten Anbietern erteilt wurden.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	7
Inhaltsverzeichnis	9
Abkürzungsverzeichnis	16
1. Teil: Einleitung: Problemstellung, Ziele und Aufbau der Untersuchung	21
2. Teil: Die Anwendung des § 284 StG B auf die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten	27
§ 1 Kriminalgeschichtlicher Überblick und Erscheinungsformen der Sportwette heute	27
I. Kriminalgeschichtlicher Überblick	27
1. Geschichtliche Entwicklung der Sportwette im Glücksspielstrafrecht bis zum Jahre 1871	27
a) Römisches Recht	27
b) Deutsches Recht	28
2. Entwicklung des Sportwettenstrafrechts seit 1871 und Entstehung des heutigen § 284 StGB	29
II. Erscheinungsformen der Sportwette heute	33
1. Der sog. Toto	33
2. Die sog. Oddset-Wette	34
3. Konzentration auf die Oddset-Wette	35
III. Die Sportwette und § 284 StGB – neue Herausforderungen im Wandel der Zeit	36
§ 2 Rechtsgut und Tatbestandsmerkmale des § 284 StGB im Hinblick auf die Sportwette	37
I. Bestimmung des Rechtsguts des § 284 StGB	37
1. Öffentliche Sittlichkeit und Wirtschaftsmoral	38
2. Öffentliche Sicherheit und Ordnung	39
3. Vermögen des Spielteilnehmers	40
4. Staatliche Kontrolle des Glücksspiels	40
5. Stellungnahme	42
II. Tatobjekt: die Sportwette als Glücksspiel i. S. d. § 284 Abs. 1 StGB	46
1. Abgrenzung zwischen Spiel und Wette	47
2. Abgrenzung zwischen Glücksspiel und Geschicklichkeitsspiel	47
a) Sportwette als Geschicklichkeitsspiel	48
b) Sportwette als Glücksspiel	48
c) Eigener Lösungsvorschlag	50
aa) Maßstab des Durchschnittsspielers	50
bb) Bestimmung der „überwiegenden“ Zufallsabhängigkeit	52
(1) Abzugsmethode	54
(2) Methode der Trefferverdopplung	55
(3) 50%-Methode	55
cc) Zusammenfassung	56
3. Abgrenzung zwischen Glücksspiel und Unterhaltungsspiel	57
a) Vermögenswerter Einsatz	57
b) Vermögenswerter Gewinn	59
c) Ergebnis	59
4. Abgrenzung zwischen Glücksspiel und Lotterie i. S. d. § 287 StGB	60
III. Tathandlungen des § 284 StGB	60
1. Veranstalten eines Glücksspiels gemäß § 284 Abs. 1 Alt. 1 StGB	61
a) Unselbstständiges Vermitteln durch den Veranstalter	62
b) Selbstständiges Vermitteln	62
c) Ergebnis	64
2. Halten eines Glücksspiels gemäß § 284 Abs. 1 Alt. 2 StGB	64
3. Bereitstellen von Einrichtungen für das Veranstalten eines Glücksspiels gemäß § 284 Abs. 1 Alt. 3 StGB	65
4. Werbung für ein Glücksspiel gemäß § 284 Abs. 4 StGB	66
5. Öffentlichkeit gemäß § 284 Abs. 1 StGB und gewerbsmäßige Begehung gemäß § 284 Abs. 3 Nr. 1 StGB	68
IV. Behördliche Erlaubnis i. S.v. § 284 Abs. 1 StGB	68
1. Grundstrukturen der Verwaltungsakzessorietät	69
2. Prinzipielle Ausrichtung des derzeitigen Verwaltungsrechts zur Genehmigung von Sportwetten	69
3. Teil: Anwendbarkeit des StGB bei Auslandsbezug des Sportwettenangebots	71
§ 3 Inländischer Handlungsort	72
I. Angebot von Sportwetten im terrestrischen Vertrieb	72
II. Angebot von Sportwetten im Internet	73
1. Erweiternde Auslegung des Tathandlungsbegriffs durch das KG	74
2. Erweiternde Auslegung des Tathandlungsbegriffs durch Cornils	74
3. Annahme eines inländischen Handlungsortes in der wettbewerbsrechtlichen Rechtsprechung	75
4. Kritik	76
a) Die kammergerichtliche Rechtsprechung	77
b) Der Ansatz von Cornils	78
aa) Technische Seite	79
bb) Dogmatische Seite	79
c) Die wettbewerbsrechtliche Rechtsprechung	80
d) Ergebnis	82
§ 4 Inländischer Erfolgsort	83
I. Deliktsnatur des § 284 StGB	83
1. Verletzungs - und Gefährdungsdelikte	83
2. Erfolgsdelikte und schlichte Tätigkeitsdelikte	84
3. Einordnung des § 284 StGB	84
II. Auslegung des „zum Tatbestand gehörenden Erfolgs“ i. S. d. § 9 Abs. 1 Alt. 3 StGB	85
1. Restriktive Auffassung	85
2. Extensive Auslegung des „zum Tatbestand gehörenden Erfolgs“ i. S. d. § 9 Abs. 1 Alt. 3 StGB	86
a) Einschränkung der extensiven Auslegung	87
b) Die Konzeption von Sieber	89
c) Das Urteil des BGH zur Volksverhetzung im Internet (sog. Töben-Urteil)	92
3. Lösung	94
a) Ungeeignetheit der Orientierung an den Deliktskategorien i. S. d. allgemeinen Tatbestandslehre	94
b) Eigenständige Bestimmung des zum Tatbestand gehörenden Erfolgs i. S. d. § 9 Abs. 1 Alt. 3 StGB	96
aa) Gegenargument der teleologischen Reduktion bei § 306a Abs. 1 Nr. 1 StGB	99
bb) Gegenargument der Parallelität der materiellen Vorverlagerung und der räumlichen Anwendung	100
cc) Objektive Bedingung der Strafbarkeit als Erfolg i. S. d. § 9 Abs. 1 Alt. 3 StGB – Entwicklung der Rechtsprechung des BGH	100
dd) Kritik an dem „Tathandlungserfolg“ Siebers	101
c) Ergebnis	102
4. Teil: Die Verknüpfung des § 284 StGB mit dem öffentlichen Sportwettenrecht	104
§ 5 Darstellung des öffentlichen Sportwettenrechts	104
I. Bundesrecht	105
1. Rennwett- und Lotteriegesetz	105
2. Gewerberecht (§§ 33c–33i GewO)	105
II. Landesrecht	106
1. Rechtslage zum Zeitpunkt der Einführung der staatlichen Sportwette ODDSET im Jahre 1999	106
a) Genehmigungsvorbehalt nur für staatliche Anbieter	107
b) Genehmigungsvorbehalt auch für Private	107
c) Fehlen expliziter landesrechtlicher Regelungen	108
2. Inkrafttreten des Lotteriestaatsvertrages der Länder am 1.7.2004	108
3. Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrages der Länder am 1.1.2008 – Aktuelle Rechtslage	110
III. EU-Lizenzen	112
IV. Sonderproblem: Die sog. DDR - Lizenzen	113
1. Rechtsgrundlage für die Erteilung und Wirksamkeit der Erlaubnisse nach DDR-Recht	114
a) GewG DDR i.V.m. DVO-GewG DDR	114
b) Zusätzliches Genehmigungserfordernis nach der SlgLottVO DDR?	114
c) Wirksamkeit für Sportwetten mit festen Gewinnquoten	116
d) Ergebnis	117
2. Fortgeltung nach der Wiedervereinigung	117
3. Räumlicher Geltungsbereich	119
a) Allgemeine Regelungswirkung gemäß Art. 19 S. 1 EV	119
aa) Ausgangspunkt: Grundsatzurteil des Siebten Senats des BVerwG vom 15.10.1997	120
bb) Fortgeltungsanordnung nur nach Maßgabe bundesstaatlicher Ordnung – die Auffassung Dietleins	121
cc) Beschluss des Sechsten Senats des BVerwG vom 20.10.2005	122
dd) Urteil des Sechsten Senats des BVerwG vom 21.6.2006	122
ee) Kritik	123
ff) Zwischenergebnis	126
b) Gegenständliche Erstreckung der Sportwettengenehmigungen	127
4. Ergebnis	130
V. Zusammenfassung	130
§ 6 Verfassungs - und europarechtliche Würdigung	131
I. Manipulations - und Suchtanfälligkeit von Sportwetten	131
1. Manipulationsanfälligkeit	131
2. Suchtanfälligkeit	133
a) Diagnose (Glücks-) Spielsucht	133
b) Gefährdungspotenzial	134
aa) Prävalenzschätzungen aufgrund epidemiologischer Studien und Therapienachfrage	134
bb) Analyse der strukturellen und situationalen Merkmale	138
(1) Ereignisfrequenz	138
(2) Ausmaß der persönlichen Beteiligung	139
(3) Flexible Einsatzhöhe und Gewinnmöglichkeit	139
(4) Psychologie der Fast-Gewinne	140
(5) Verfügbarkeit und Griffnähe	140
c) Ergebnis	141
3. Zusammenfassung	141
II. Verfassungsmäßigkeit eines Sportwettenmonopols der Länder	142
1. Gesetzgebungskompetenz der Bundesländer	142
2. Vereinbarkeit mit Art. 12 Abs. 1 GG	144
a) Eröffnung des Schutzbereichs und Eingriff	144
b) Rechtfertigung des Eingriffs	145
aa) Dogmatische Ausgangslage	145
bb) Das staatliche Sportwettenmonopol als objektive Berufszulassungsbeschränkung	146
(1) Absenkung der Rechtfertigungsanforderungen aufgrund „atypischer Besonderheiten“ des Buchmacherberufs?	146
(2) Anhebung der Rechtfertigungsanforderungen aufgrund einer Zulassungssperre durch das staatliche Monopol?	148
cc) Verhältnismäßigkeit des staatlichen Sportwettenmonopols	149
(1) Verfassungslegitimer Zweck nach Maßgabe der Drei-Stufen-Lehre	149
(a) Überragend wichtiges Gemeinschaftsgut	149
(b) Nachweisbare bzw. höchstwahrscheinliche schwere Gefahr	151
(2) Geeignetheit	154
(3) Erforderlichkeit	156
(4) Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne	160
c) Ergebnis	165
III. Europarechtskonformität eines staatlichen Wettmonopols	167
1. Vereinbarkeit mit der Niederlassungs - und Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 43 und 49 EG	167
a) Beschränkung der Niederlassungs- und Dienstfreiheit	168
b) Rechtfertigung	170
aa) Ausdrücklich vorgesehene Ausnahmeregelungen in Art. 45 und 46 EG	170
bb) Ungeschriebener Rechtfertigungsgrund: zwingende Gründe des Allgemeininteresses	170
(1) Konkretisierende Rechtsprechung des EuGH zum Sportwettenrecht	171
(a) Gambelli-Urteil vom 6.11.2003 und Placanica-Urteil vom 6.3.2007	171
(b) Liga Portuguesa-Urteil vom 8.9.2009	173
(2) Die Rechtslage in Deutschland gemessen an den Maßstäben des EuGH	174
(a) Zwingende Gründe des Allgemeininteresses als Regelungsziel	175
(b) Geeignetheit	175
(c) Kohärente und systematische Begrenzung	176
(d) Erforderlichkeit	179
(e) Angemessenheit	180
c) Ergebnis	181
2. Vereinbarkeit mit Art. 86 Abs. 1 i.V.m. Art. 82 EG	181
a) Wettbewerbsbeschränkung i. S. v. Art. 86 Abs. 1 i.V.m. Art. 82 EG durch das staatliche Sportwettenmonopol	182
b) Ausnahme von der Anwendung der Wettbewerbsregeln nach Art. 86 Abs. 2 EG	183
c) Ergebnis	186
IV. Zusammenfassung	186
§ 7 Auswirkungen von Defekten im Genehmigungsrecht auf die akzessorische Strafnorm	187
I. Fehlen verwaltungsrechtlicher Regelungen	188
1. Grundsätzlich erlaubtes oder verbotenes Verhalten	189
2. Einordnung des § 284 StGB	190
a) Glücksspiel als generell sozialschädliches Verhalten	190
b) Glücksspiel als grundsätzlich sozialadäquates bzw. wertneutrales Verhalten	191
3. Rechtsfolge	192
II. Verfassungswidriges Verwaltungsrecht	194
1. Verfassungswidrigkeit der Strafnorm selbst	195
2. Verfassungsrechtliche Neutralität der verwaltungsakzessorischen Strafnorm	196
3. Verfassungswidrigkeit der Anwendung der Strafnorm i.V.m. dem zugrunde liegenden Verwaltungsrecht	197
a) Struktur und Funktion der Verwaltungsakzessorietät	198
b) Rechtswidrige Erteilung und Versagung von Genehmigungen, etwa im Umweltstrafrecht	199
c) Verfassungsrechtliche Gründe für die Straflosigkeit im Fall verfassungswidrigen Erlaubnisrechts	201
aa) Rechtsstaatsprinzip und § 79 Abs. 1 BVerfGG	202
bb) Intensivierung der ursprünglichen und Hervorrufen weiterer Grundrechtsverletzungen	205
cc) Präventives Verbot	206
d) Zwischenergebnis	207
4. Besonderheiten durch Tenorierung des BVerfG	207
a) Unvereinbarkeitserklärung mit Weitergeltungsanordnung allgemein und am Beispiel des Sportwettenurteils des BVerfG vom 28.3.2006	207
b) Auswirkung auf die Anwendung akzessorischer Strafnormen	209
aa) Parallele zum Steuerstrafrecht – Entscheidung des BGH zur Vermögensteuer (BGHSt 47, 138)	210
bb) Divergenz zwischen BGHSt 47, 138 und BGH NJW 2007, 3078	211
cc) Kritik an der Argumentation in BGHSt 47, 138	212
dd) Straflosigkeit im Zeitraum vor der Entscheidung des BVerfG	214
ee) Straflosigkeit während des Übergangszeitraums	215
5. Ergebnis	216
III. Europarechtswidriges Verwaltungsrecht	217
1. Europarechtliche Neutralität des § 284 StGB – BGH (Z) „Schöner Wetten“	218
2. Kollision des Straftatbestands mit Europarecht	218
3. Rechtsfolge auf nationaler Ebene	220
a) Suspendierung des Anwendungsvorrangs für die Übergangszeit?	220
b) Europarechtskonforme Auslegung vor Nichtanwendung	222
4. Ergebnis	223
5. Teil: Resümee	224
§ 8 Zusammenfassung der Ergebnisse in Thesen	224
§ 9 Ausblick	228
I. Staatliches Sportwettenmonopol	228
II. Verwaltungsakzessorische Strafbarkeit	229
Literaturverzeichnis	230
Sachwortverzeichnis	248

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